CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SALA DE CONJUECES Conjuez Ponente: BERTHA LUCÍA GONZÁLEZ ZÚÑIGA Bogotá D. C., once (11) de julio de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 76001-23-33-000-2021-00061-02 Acumulados: 76001-23-33-000-2021-00081-00 y 76001-………………23-31- 000-2021-00084-00 Actores: Roosvelt Carmona Soto, Helmer Jesús …………… Vivas Duarte y Rosalbina Chacón Triviño Demandados: Presidencia de la República, Nación – ………………Procuraduría General de la Nación, ………………Nación – Ministerio de Hacienda y ………………Crédito Público, Nación – Ministerio de ………………Trabajo y Departamento Administrativo ………………de Planeación Nacional ACCIÓN DE TUTELA – Fallo de segunda instancia La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora, contra el fallo de 25 de febrero de 2021 proferido por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, por medio del cual se declaró improcedente la tutela interpuesta por los señores Roosvelt Carmona Soto, Helmer Jesús Vivas Duarte y Rosalbina Chacón Triviño (en adelante los accionantes o la parte actora).

I.

ANTECEDENTES 1. La solicitud y las pretensiones La parte actora, actuando en nombre propio, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 86 de la Constitución Política solicitó la protección de los derechos fundamentales a la dignidad humana que señalaron como vulnerados, como consecuencia de la expedición de los Decretos 1779 y 1780 de 2020 y 1785 y 1786 del mismo año, con los cuales el Gobierno Nacional fijó el aumento salarial para los miembros del Congreso de la República para la vigencia 2021 y determinó el monto del salario mínimo mensual legal vigente para el mismo período, respectivamente.

En amparo del derecho fundamental invocado solicitaron[1]: “Primero. Solicito tutelar mi derecho fundamental dignidad humana (sic), preámbulo (sic), debido proceso art. 29, principio de equidad (sic), principio de igualdad, poder adquisitivo de la moneda (sic), preámbulo (sic), art 4, art,2, art 13, art 187 de la Carta Magna de 1991 y como consecuencia: Segundo. Solicito ordenar al señor presidente de la República, Ministro de Trabajo, Ministro de Hacienda, Director del DNP, suspender los efectos del Decreto Decreto (sic) 1779 de 2020 es de 24 de diciembre (sic), que determina el aumento al salario de los Congresistas en Colombia en un 5.12% (aumento del salario congresistas del año 2020).

(…)”. 2. Los hechos y las consideraciones del accionante Los accionantes expusieron como fundamento de su solicitud los hechos que se resumen a continuación: Señalaron que el Gobierno Nacional, mediante Decretos 1779 y 1780 de 2020 fijó el aumento salarial para los Congresistas y miembros del Congreso de la República, aplicable a la vigencia fiscal 2021.

Asimismo, pusieron de presente que el Gobierno Nacional expidió los Decretos 1785 y 1786 de 2020 determinó el aumento del Salario Mínimo Mensual y el auxilio de transporte, para ese mismo período. Argumentaron que la aplicación de los actos administrativos genera un panorama de inequidad material, puesto que el incremento otorgado al órgano legislativo, no se compadece con la corrección monetaria realizada sobre el Salario Mínimo.

Arguyeron que, la política monetaria seguida por el Gobierno Nacional resulta contraria al interés general, por lo que explicaron, que según su sentir, las mesadas pensionales han perdido su poder adquisitivo a partir de 1994. Concluyeron que, la aplicación de los Decretos censurados supone la concreción de una política económica que no consulta el bienestar general, toda vez que resulta regresiva y especialmente agresiva con la población pensionada. 3.

Trámite procesal El Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, mediante autos admitió las acciones constitucionales y ordenó la notificación a la entidad accionada para que hiciera las consideraciones que estimara pertinentes. Con posterioridad, con proveído de 17 de febrero de 2021 dispuso la acumulación de las tutelas relacionadas en el epígrafe de esta providencia. 4.

Informe de las entidades accionadas La Nación – Procuraduría General de la Nación solicito ser desvinculada del trámite del amparo constitucional, por considerar que sus actuaciones no tienen incidencia, respecto de la expedición y ejecución de los Decretos cuestionados por la parte actora. La Presidencia de la República pidió que la tutela fuese declarada improcedente, por razón que, los accionantes no agotaron la carga argumentativa necesaria, con el fin de señalar la acción u omisión que estiman lesiva a sus bienes jurídicos y tampoco, desarrollaron un discurso dialéctico válido, para sustentar el menoscabo alegado.

De otro lado, repuso que actuó en ejercicio de la competencia atribuidas por la Constitución Política y la Ley, situación esta que resulta contra evidente, respecto de la presunta conducta arbitraria endilgada por la parte actora. La Nación – Ministerio de Trabajo requirió la improcedencia de la tutela. Manifestó que la acción constitucional adolece del requisito de subsidiariedad, en la medida que los accionantes cuentan con los medios de control pertinentes, con el fin de discutir la legalidad de los Decretos censurados ante el juez natural, esto es, ante las autoridades de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

El Departamento Nacional de Planeación sostuvo que sus actuaciones no guardan relación, con la potestad en cabeza del Gobierno Nacional para fijar los aumentos salariales, de acuerdo con la Ley marco sobre la materia. Por lo demás, indicó que la expedición de los actos atacados obedece a la aplicación de los criterios legales y constitucionales sobre la materia.

La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público expuso que la acción deviene improcedente, habida cuenta que, se critica la legalidad de unos actos administrativos de carácter general y abstracto, cuyo juez natural es la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, situación que redunda en la imposibilidad del juez de tutela para abordar su estudio, máxime cuando no se advierte la existencia un perjuicio irremediable. 5.

La providencia impugnada El Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, mediante sentencia de 25 de febrero de 2021, declaró la improcedencia del amparo constitucional. Señaló que el medio de control de simple nulidad es el mecanismo idóneo, concebido en el ordenamiento jurídico colombiano, con el fin de lograr lo pretendido con la acción incoada.

Enfatizó en que la parte actora puede acudir a la figura de las medidas cautelares, con miras a lograr una protección transitoria de los derechos presuntamente vulnerados por el Gobierno Nacional. 6. La impugnación Inconforme con la decisión, la parte actora impugnó la providencia del a quo, en la que enfatizó en los argumentos planteados en el escrito de tutela.

Adujo que corresponde al juez de tutela actuar dentro del sistema de check and balance, contenida en la constitución política, por tanto, corregir el escenario de desigualdad, que, en su concepto, surge de la aplicación de los Decretos atacados. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia. La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual reglamenta la acción de tutela. 2.

Generalidades de la acción de tutela Según lo consagrado en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona cuenta con la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede sólo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha señalado que son elementos esenciales de esta acción constitucional su carácter subsidiario y excepcional, lo que implica que ésta sólo pueda ser ejercida frente a la violación de un derecho fundamental cuando no se disponga de otro mecanismo de defensa judicial o, en el evento en que aun existiendo otro medio de protección ordinario, sea necesario decretar el amparo en forma transitoria para evitar que se produzca un perjuicio irremediable, el cual debe estar debidamente acreditado en el proceso respectivo. 3.

Problema jurídico La Sala debe decidir si se confirma o no, la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, que declaró improcedente el amparo deprecado por los accionantes. 4. De la subsidiariedad de la acción de tutela De acuerdo con el principio de subsidiaridad que rige la acción de tutela, este instrumento constitucional en principio no puede ser empleado como mecanismo principal y definitivo para resolver controversias sobre las cuales el legislador ha previsto medios judiciales especializados y definitivos para su resolución, dentro de los cuales también se garantiza la protección y garantía de los derechos fundamentales.

Una de las principales razones de lo expuesto, es que el legislador, teniendo en cuenta determinadas situaciones de hecho y de derecho, y, por consiguiente, la naturaleza, ejercicio, garantía y protección de los derechos de las partes, intervinientes y/o de la comunidad en general, ha elaborado acciones y procedimientos judiciales especializados para el mejor proveer de cierto tipo de situaciones, de acuerdo a las directrices de la Constitución Política.

En este sentido, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, ha establecido como causales de improcedencia de la acción de tutela, las siguientes: “1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. 2.

Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus. 3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable. 4.

Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho. 5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.” De esta manera, se resalta que la Corte Constitucional en varios pronunciamientos ha señalado que la procedencia de esta acción constitucional se encuentra condicionada a la inexistencia o ineficacia de los medios ordinarios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico.

En ese orden de ideas, esta acción, como mecanismo residual y subsidiario, no puede remplazar las figuras procesales destinadas a obtener la satisfacción de sus derechos, ni puede subsanar la incuria o negligencia de las partes en hacer uso de la manera y dentro de los términos previstos legalmente[2]. Adicionalmente, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que en los casos en que existan medios judiciales de protección ordinarios al alcance del actor, la acción de tutela será procedente si el juez constitucional logra determinar que: “(…) (i) los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados;

(ii) se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio, pues, de lo contrario, el actor se vería frente a la ocurrencia inminente de un perjuicio irremediable frente a sus derechos fundamentales; y, (iii) el titular de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados es sujeto de especial protección constitucional (…)"[3].

Asimismo, la Corte Constitucional ha indicado que el perjuicio ha de ser inminente, por lo que las medidas que se requieren para conjurarlo deben ser urgentes; no basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. 5.

La procedencia de la acción de tutela para cuestionar actos administrativos Dada la subsidiariedad de la acción de tutela, es claro que el legislador estableció unas garantías jurídicas, para que los mecanismos ordinarios se utilicen de manera preferente. No obstante, en el evento que el afectado invoque el amparo constitucional para cuestionar un acto administrativo, el juez de tutela deberá evaluar i) el objeto del proceso judicial que se considera que desplaza a la acción de tutela; y ii) si el medio judicial ofrece una protección “cierta, efectiva y concreta de los derechos fundamentales”[4], en caso contrario, el amparo por vía de tutela resulta improcedente.

Para la jurisprudencia constitucional otra interpretación de la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra acto administrativo, consiste en que la entidad pública haya incurrido en una vía de hecho, el cual exige un análisis más intenso y riguroso que el llevado a cabo frente a decisiones judiciales[5]. Al respecto, frente al paralelo de esta figura en sede judicial y administrativa, la Corte en la sentencia T- 418 de 2003 desarrolló el problema así: “tratándose de una vía de hecho en una sentencia judicial, debidamente ejecutoriada, el juez de tutela debe considerar que, si se reúnen las características constitucionales de la vía de hecho atrás mencionadas, eventualmente puede proferir el amparo correspondiente, por estar agotado para el afectado cualquier otro medio de defensa judicial, frente a una decisión judicial que, incuestionablemente, es producto del capricho o de la arbitrariedad del funcionario judicial.

“Pero, si se trata de una decisión proferida en proceso administrativo, fiscal o disciplinario, en la que se alega la existencia de una vía de hecho en la decisión correspondiente, el examen del juez de tutela es distinto, pues, en estos casos, el afectado siempre puede acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa. En estos eventos, cuando existe indudablemente la vía de hecho, según las circunstancias del caso concreto, y frente a un perjuicio irremediable, debidamente sustentado, el juez de tutela puede conceder la acción de tutela, como mecanismo transitorio, o, excepcionalmente, en forma definitiva”.

En el plano administrativo, la jurisprudencia constitucional ha indicado que cuando se estudie la procedibilidad de la tutela porque no existe otro mecanismo judicial de defensa, hay varios criterios que deberá estimar el juez al momento de tomar una decisión. En primer lugar, resulta de especial importancia que la autoridad administrativa haya notificado el inicio de la actuación a los afectados, procedimiento indispensable para que estos puedan ejercer su derecho de defensa y contradicción[6].

En segundo lugar, si los ciudadanos fueron efectivamente notificados, es necesario que hayan asumido una actuación diligente en la protección de sus derechos, pues son ellos los primeros llamados a velar porque sus garantías fundamentales e intereses legítimos sean respetados. En este sentido, los particulares deben haber agotado todos los recursos administrativos y los medios de control regulados en la legislación vigente que hayan tenido a su alcance.

Sin embargo, cuando la entidad accionada, obra de forma abusiva o negligente y no ponga en conocimiento del ciudadano afectado el inicio de una actuación administrativa adelantada en su contra, el procedimiento administrativo queda viciado de nulidad, debido a que se impide el ejercicio del derecho de defensa, lo que vulnera el derecho fundamental al debido proceso.

En ese evento, deberá estudiarse si con el acto administrativo proferido se puede ocasionar un perjuicio irremediable, de ser así resulta procedente acudir a la acción de tutela, de lo contrario se debe acudir al medio de control ordinario previsto por el legislador. Así mismo, si las actuaciones de la administración no advierten una situación de riesgo que puedan llegar a poner en peligro al accionante, el amparo de tutela tampoco resulta procedente y es pertinente que el afectado acuda a los otros medios de defensa judicial.

Como se anotó anteriormente, el amparo constitucional es procedente en aquellos asuntos en los cuales se demuestre que pese a existir otros mecanismos ordinarios para la defensa de los derechos fundamentales involucrados, éstos carecen de idoneidad para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. Dicho perjuicio debe ser inminente, grave, urgente y que su protección sea impostergable.

Los anteriores requisitos deben ser analizados en cada caso concreto, pues como regla general, no solamente debe hallarse acreditada la gravedad de la situación sino también que los mecanismos ordinarios no sean eficaces para la real protección de los derechos fundamentales involucrados. 6. Caso concreto Los accionantes, en nombre propio, plantea la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y a la dignidad humana, porque considera que las entidades accionadas crearon un escenario de inequidad material, como consecuencia de la expedición de los Decretos que: (i) de un lado fijaron el incremento salarial de los Congresistas y miembros del Congreso de la República y (ii) determinaron el incremento del salario mínimo para 2021.

La Sala advierte que la parte actora cuenta con las herramientas jurídicas óptimas con el fin de lograr lo pretendido en esta acción constitucional; en ese sentido se destaca que el artículo 137 del CPACA consagra el medio de control de simple nulidad en los siguientes términos: “Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general.

Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro.De igual manera, se enfatiza en que el accionante cuentan con figuras jurídico – procesales, con miras a que se propenda por la suspensión provisional de su traslado, estas son, las medidas cautelares establecidas en el artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, de la siguiente manera: (…)”.

Dicho esto, se tiene que comoquiera que no se puede colegir que se haya interpuesto el medio de control adecuado, la acción constitucional no puede prosperar con el fin de lograr lo pretendido en esta tutela, toda vez que iría en contra del principio de subsidiariedad propio de esta acción. En ese sentido, es preciso advertir que ni de lo expresado por los accionantes, ni de los documentos obrantes en el expediente se puede avizorar que se encuentre en una situación que amerite la intervención del juez constitucional.

Puesto que la expedición de una serie de Decretos por parte del Gobierno Nacional, no comporta en sí misma, la creación de un escenario de inequidad, conforme lo señalan en el libelo y en el escrito de impugnación. Por otra parte, es menester recordarle a la parte actora que la sola afirmación realizada en ese sentido no es suficiente para probarlo, pues, aunque la acción de tutela sea un mecanismo informal, lo planteado debe soportarse en un mínimo acervo probatorio.

Corolario de lo anterior, el amparo de la referencia no cumple con el presupuesto de subsidiariedad, por tanto, asiste razón al Tribunal Administrativo de Valle del Cauca cuando la declaró improcedente, por tanto, la decisión será confirmada. III DECISIÓN En atención a las consideraciones anteriormente expuestas, la Sala confirmará la sentencia de 25 de febrero de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, que declaró rechazó por improcedente la tutela interpuesta por los aquí accionantes.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, IV. FALLA CONFIRMAR la sentencia 25 de febrero de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador  Remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Envíese copia de esta providencia al despacho de origen.

Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente BERTHA LUCÍA GONZÁLEZ ZÚÑIGA Conjuez Ponente Firmado electrónicamente CARLOS MARIO ISAZA SERRANO Conjuez Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Se hace la transcripción de un acápite de pretensiones, en la medida que el contenido de los escritos de tutela resultan idénticos. [2] Sentencia SU-111 de 1997 M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [3] Corte Constitucional, Sentencia T – 177 de 14 de marzo de 2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [4] Sentencia T-822 de 2002, en esa sentencia se cita la T-569 de 1992, que señaló lo siguiente: “De allí que tal acción no sea procedente cuando exista un medio judicial apto para la defensa del derecho transgredido o amenazado, a menos que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. [5] Corte Constitucional, sentencias: T-150 de 1996, M.P.: Vladimiro Naranjo Mesa;

T-806 de 2004, M.P.: Clara Inés Vargas Hernández; [6] Corte constitucional, Sentencia T – 051 de 2016