11001031500020210619300 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá DC, 17 de enero de 2022 Radicación: 11001-03-15-000-2021-06193-00 Demandante: Perenco Oil and Gas Colombia LTD.

Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela. Sentencia de primera instancia Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL/ Relevancia constitucional. Síntesis del caso: La sociedad demandante enjuició la Sentencia de segunda instancia, mediante la cual se confirmó la decisión de negar las pretensiones de la demanda, en un asunto de carácter tributario.

De conformidad con la competencia asignada1, procede la Sala a resolver, en primera instancia, la acción de tutela presentada por Perenco Oil and Gas LTD contra la Sección Cuarta del Consejo de Estado. Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Posición de la parte demandada y terceros. 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 13 de septiembre de 2021, Perenco Oil and Gas Colombia LTD, por conducto de su representante legal suplente, presentó acción de tutela contra la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por la presunta vulneración de su derecho fundamental al debido proceso, con ocasión de la Sentencia de 22 de abril de 2021, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 25000-23-37-000-2015-00808-01. 2.

A título de amparo constitucional, la sociedad demandante solicitó (se trascribe): “(…) se sirvan ordenar la protección el derecho al debido proceso, de que trata el artículo 29 de la Constitución Política, en tanto que fue violentado de diversas maneras, impidiéndose el ejercicio efectivo del derecho fundamental al debido proceso de mi representada.

En ese sentido solicito, se ordene a la sección cuarta del Conejo de Estado, dejar sin efectos la sentencia de segunda instancia de fecha 22 de abril de 2021, proferida en el proceso con radicado No. 25000 23 37 000 2015 00808 01 que confirmó la sentencia de primera instancia del Tribunal Contencioso 1 Artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. Radicación: 11001-03-15-000-2021-06193-00 Demandante: Perenco Oil and Gas Colombia LTD Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela.

Primera instancia Decisión: Declara improcedencia ______________________________________________________________________________________________________________ 2 de 7 Administrativo de Cundinamarca, sección cuarta de fecha 2 de mayo de 2019. Como consecuencia de lo anterior, ordenar a la sección cuarta del Consejo de Estado, proferir una nueva sentencia en donde se valoren debidamente los conceptos y certificados aportados como pruebas al proceso y en donde no se resuelva inaplicar al presente caso el artículo 142 y 143 del E.T., por no encontrarse acreditados los presupuestos legales para su adopción al presente caso” 3.

Como hechos relevantes fueron narrados los siguientes: 4. 1) Perenco Oil and Gas Colombia LTD formuló demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), con el fin de que se declarara la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión del impuesto sobre la renta No. 312412013000103 de 20 de noviembre de 20132 y la Resolución No. 900.351 de 12 de noviembre de 2014 que, al resolver el recurso de reconsideración, confirmó la Liquidación Oficial de Revisión. 5. 2) Esa demanda tuvo fundamento en que, a juicio de la parte accionante, se debía avalar el método de “esfuerzos exitosos”, en lo relacionado con los gastos en que se incurre, en las etapas sísmica y geológica de exploración de hidrocarburos, ya que en esas etapas no se tiene expectativa de obtener beneficios económicos futuros, motivo por el que esos gastos no se debían registrar como activos para la declaración del impuesto de renta. 6. 3) El 2 de mayo de 2019, la Subsección A de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió Sentencia en la que negó las pretensiones de la demanda.

Esa decisión fue apelada por la sociedad demandante. 7. 4) La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante Sentencia de 22 de abril de 2021, confirmó el fallo apelado. Lo anterior porque consideró que la sociedad demandante (a) pretendió interpretar un concepto técnico contable a su conveniencia y (b) pretendió declarar gastos deducibles a los que no tenía derecho y, en consecuencia, ante la liquidación de un menor valor del impuesto, se cumplió la conducta sancionable. 8.

Como fundamento de la vulneración, la sociedad demandante alegó la configuración de un defecto sustantivo por la indebida aplicación de los artículos 142 y 143 del Estatuto Tributario, en lo referente a la declaración como activos, de los gastos de sísmica durante la etapa de exploración en que incurrió Perenco en 2010. 2 Mediante la cual se modificó oficialmente la declaración privada del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravabable 2010 y se estableció que Perenco Oil and Gas Colombia Limited. debía pagar una sanción por inexactitud.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-06193-00 Demandante: Perenco Oil and Gas Colombia LTD Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela. Primera instancia Decisión: Declara improcedencia ______________________________________________________________________________________________________________ 3 de 7 9.

Además, alegó un defecto fáctico con relación a unos conceptos técnicos aportados al proceso (no especificó cuáles), de los cuales era posible determinar si los trabajos de geofísica, sísmica y geología, eran actividades de las cuales se podían esperar beneficios económicos futuros. 10. Finalmente, la parte accionante aportó las Sentencias proferidas por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, con sus respectivos salvamentos de voto, dentro de los expedientes No. 25000-23-37-000-2015-00846- 01(25215), 25000-23-37-000-2016-01653–01 (24282) y 25000-23-37-000-2016- 01653-01 (24282), en las cuales se abordó lo relacionado con la interpretación de los artículos 142 y 143 del Estatuto Tributario.

Mencionó que aportaba esas providencias para que la acción de tutela se resolviera “conforme a derecho”. 1.2. Posición de la parte demanda y terceros3 11. La Sección Cuarta del Consejo de Estado señaló que la acción de tutela era improcedente pues pretendía utilizarse como una instancia adicional al proceso ordinario. Indicó que, en todo caso, de los argumentos expuestos en la sentencia cuestionada se podía apreciar que no se configuró la vulneración de derechos fundamentales alegada. 12.

La Subsección A de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, expresó que (a) el proceso se adelantó y decidió conforme con las normas aplicables al asunto, motivo por el que la acción de tutela era improcedente y (b) solicitó, de manera subsidiaria, que se negara la acción de tutela pues las decisiones adoptadas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se sustentaron con argumentos razonables, acordes con la normativa aplicable al caso en concreto, y se realizó un análisis juicioso de los argumentos presentados por las partes. 13.

La DIAN rindió informe en el que manifestó la Sentencia que se pretende sea dejada sin efectos, no vulneró derecho fundamental alguno ni causó un perjuicio irremediable, además, indico que lo pretendido por la parte accionante era utilizar la tutela como una tercera instancia, motivo por el que era improcedente por superar el requisito de relevancia constitucional.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3 Mediante Auto de 1 de octubre de 2021, el despacho resolvió (1) admitir la acción de tutela de la referencia, (2) tener como demandada a la Sección Cuarta del Consejo de Estado y, (3) vincular, en calidad de terceros, a la DIAN y a la Subsección A de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Verificación de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.2. Conclusiones. 2.1. Verificación de los requisitos generales de la acción de tutela contra providencia judicial 4 14. La Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela por no satisfacer el requisito de relevancia constitucional, pues se advierte que Perenco Oil and Gas Colombia LTD no desplegó la carga argumentativa que justificara la intervención del juez de tutela y pretendió someter su pleito a una tercera instancia. 15.

Al respecto, debe indicarse que, la relevancia constitucional es uno los requisitos que deben concurrir para que resulte procedente la acción de tutela contra providencias judiciales, pues, en los términos de la Corte Constitucional, (se trascribe) “el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones”5. 16.

En ese sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado, en Sentencia de 5 de agosto de 20146, adujo expresamente que el requisito que se analiza requiere (1) la conjunción de 2 elementos: la carga argumentativa por parte del demandante en la que explique la relevancia de la controversia para el juez de tutela7 y que la solicitud de amparo no se presente con objeto de obtener una nueva instancia8; y (2) que se trate de una controversia sobre derechos fundamentales y no asuntos de mera legalidad9. 17.

Asimismo, la Corte Constitucional ha señalado que la relevancia constitucional tiene por finalidades preservar la competencia e independencia del juez ordinario, restringir la acción de tutela a asuntos donde se afecten los derechos fundamentales e impedir que esta se convierta en una instancia adicional10. 4 El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-066 de 2019. 5 Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005. 6 Consejo de Estado.

Sala Plena, Sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 7 Ídem. “El primer elemento dice relación con la carga argumentativa del actor para demostrar en sede de tutela que el asunto es de relevancia constitucional por la afección de sus derechos fundamentales. No basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.// A juicio de la Sala, si bien es cierto que el juez de tutela debe motivar su decisión, explicando por qué ella es de “relevancia constitucional”, no es menos cierto que el actor tiene la carga de argumentar el por qué su pretensión tiene tal atributo, para que el juez pueda determinar si se cumple tal requisito, so pena del rechazar o declarar improcedente el amparo constitucional.” 8 Ídem.

“El segundo elemento supone que el procedimiento de tutela no puede erigirse en una instancia procesal adicional. En consecuencia, en caso [de] que de la acción de tutela se derive que esa es la pretensión del actor, la decisión será rechazarla o declararla improcedente.” 9 Ídem. “La tutela contra providencias judiciales supone siempre una discusión en torno a derechos fundamentales.

No está concebida para cuestiones de mera legalidad o de apreciación judicial que no involucre aquellos. Dichas cuestiones carecerían de relevancia constitucional.” 10 Corte Constitucional, Sentencias T-422 de 2018 y T-555 de 2019. Radicación: 11001-03-15-000-2021-06193-00 Demandante: Perenco Oil and Gas Colombia LTD Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela.

Primera instancia Decisión: Declara improcedencia ______________________________________________________________________________________________________________ 5 de 7 18. En el presente caso, la Sala logró evidenciar que la sociedad demandante reiteró argumentos que ya había formulado en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho No. 25000-23-37-000- 2015-00808-00/01.

En la demanda11 puso de presente que no estaba de acuerdo con la sanción por inexactitud impuesta y que los actos administrativos eran nulos pues no se interpretó de manera adecuada los artículos 142 y 143 del Estatuto Tributario. Además, se indicó que se no valoró, dentro del trámite administrativo de revisión, unos conceptos técnicos con los cuales se demostraba que la declaración en la renta se realizó conforme a las particularidades del asunto. 19.

En consecuencia, los reparos planteados en el escrito de tutela, a través de los defectos sustantivo, fáctico y desconocimiento del precedente, se presentan como una reiteración de los aspectos tratados y desarrollados por el juez de la nulidad y restablecimiento del derecho12. 11 “Al analizar la normatividad aplicada por la DIAN para fundamentar su posición, se observa que se cita el artículo 142 del E.T., norma referente a la amortización de inversiones, concretamente a la deducción de dichas amortizaciones, por lo que es necesario ahondar en su contenido teniendo en cuenta la magnitud de la controversia.(…) Visto lo anterior, en el ordenamiento jurídico-tributario colombiano no existe una norma específica para el sector de los hidrocarburos, por lo que el artículo 142 del E.T. se constituye como una de las pocas disposiciones que hacen referencia al tema.

En ese sentido, podría pensarse que, si los desembolsos efectuados por una compañía pueden catalogarse como activos, se estaría ante la eventual deducción de tales desembolsos a la a) luz de lo dispuesto en este artículo. No obstante, es necesario advertir que en el caso bajo estudio, la normatividad citada, esto es el artículo 142, no se ajusta a la operación que generó el rubro discutido para PERENCO, toda vez que nos encontramos ante una deducción por concepto de gastos de geofísica, geología y sísmica, los cuales, bajo los criterios de la industria nacional e internacional no deben ser registrados como cargos diferidos o como activos, sino que deben llevarse directamente al estado de resultados como un verdadero gasto.

(…) La ausencia de valoración del extenso material probatorio aportado es evidente, pues la DIAN no realiza la más mínima consideración en relación a los conceptos aportados por PERENCO a lo largo de la vía gubernativa, vulnerando lo dispuesto en el artículo 165 del C.G.P., según el cual “Son medios de prueba la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez”.(Negrillas y subrayado fuera del texto).

En el desarrollo de un proceso judicial es permitido, útil y conducente allegar como medio probatorio un documento privado que contiene el desarrollo de la temática debatida, sólo con el objetivo de formar el convencimiento del juez, y no podría entonces considerarse algo contrario en el desarrollo del debate en la instancia administrativa, como sucedió en p el presente caso donde en los actos administrativos que se demandan la DIAN consideró ' que los documentos no tienen ninguna relevancia probatoria frente al tema en discusión, por ser privados y no constituir doctrina oficial.

Aunado a lo anterior, clarificamos que la intención de la Compañía jamás fue la de imponer las posiciones manifestadas por una de las más importantes universidades de Colombia, esto es la Universidad Externado de Colombia, y tres de las más grandes firmas especialistas en el tema y en el sector de hidrocarburos, todo lo contrario el fin único de la Compañía era llegar a formar el convencimiento del funcionario público, quién luego de efectuar una debida valoración probatoria de la prueba documental podría llegar a concluir que el tratamiento contable ejecutado por la Compañía se encontraba ajustado a derecho.

La Compañía jamás se refirió a estos conceptos como doctrina oficial, pero sí como pruebas conducentes, idóneas, necesarias y útiles para probar los usos y las costumbres aplicables en el sector de hidrocarburos, amparada en el artículo 179 del CGP, según el cual “Los usos y costumbres aplicables conforme a la ley sustancial, deberán acreditarse con documentos, copia de decisiones judiciales definitivas que demuestren su existencia y vigencia o con un conjunto de testimonios”.

Así, se hace evidente la necesidad de llamar la atención de este Honorable Tribunal sobre la omisión en la valoración del material probatorio aportado con ocasión del trámite en vía gubernativa, y €n consecuencia, luego del análisis del mismo sobre la esencia del convencimiento anule la actuación administrativa hasta ahora adelantada en contra de mi representada.

Al respecto, es importante resaltar que debe ser la búsqueda de la verdad el motor que lleva al juez a examinar la totalidad de las pruebas allegadas al expediente, para que después de analizarlas se pueda construir una idea clara de la situación fáctica y jurídica del asunto sometido a su estudio y así, adoptar una decisión que consulte las normas constitucionales y legales pertinentes al caso.

Así pues, con las pruebas documentales allegadas a lo largo de la vía gubernativa, se ejerció el derecho de defensa y el principio de libertad probatoria del que goza mi representada, pues las pruebas aportadas permitían y permiten al funcionario llegar a la certidumbre propia del proceso, (…)” Folios 37, 39, 51 y 53 del expediente No. 25000-23-37-000-2015-00808-01. 12 La Sentencia de segunda instancia estableció lo siguiente (se trascribe): “De acuerdo con el criterio expuesto, la deducción por amortización de inversiones establecida en los artículos 142 y 143 del Estatuto Tributario es aplicable para las erogaciones de exploración de hidrocarburos realizado por la actora, debido a que los mencionados artículos junto con el artículo 69 del Decreto 187 de 1975 obliga a que la deducción del gasto se realice de forma gradual29.

Adicionalmente, es necesario que se registren como un activo diferido en materia contable, por lo que los artículos enunciados del Estatuto Tributario son aplicables como norma especial sobre el artículo 107 de dicho estatuto. Igualmente se aclara que, pese a no existir un conflicto entre las normas enunciadas, por la demandante el Decreto 2649 de 1993 establecía en su artículo 136, que en caso de existir Radicación: 11001-03-15-000-2021-06193-00 Demandante: Perenco Oil and Gas Colombia LTD Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela.

Primera instancia Decisión: Declara improcedencia ______________________________________________________________________________________________________________ 6 de 7 20. Adicional a lo anterior, se debe advertir que, la sociedad accionante, hizo referencia a unas Sentencias del Consejo de Estado13, en las que se discutía la procedencia de realizar la deducción, en el impuesto sobre la renta y complementarios, de valores por concepto de inversiones (sísmica, geología y/o geofísica).

No obstante, con ello no se pretendió más que reabrir el debate analizado por el juez natural del asunto, como si la acción de tutela fuera una instancia adicional al proceso ordinario. Aunado al hecho que las sentencias referidas, fueron proferidas con posterioridad a la decisión que la accionante consideró que afectó sus intereses, motivo por el que no se puede predicar su desconocimiento. 21.

Debe aclarase que las diferencias interpretativas que existieren entre el demandante y el juez natural de la causa no constituyen, por sí mismas, la justificación para que el juez de tutela revise las decisiones del juez ordinario. En otras palabras, la presentación simple de las discrepancias entre lo decidido por el juez y el criterio de quien enjuicia dicha decisión vía tutela, no da por cumplido el requisito de explicar por qué el asunto es constitucionalmente relevante.

Más, si se trata de una tutela contra providencia judicial, pues este es un mecanismo constitucional de amparo de derechos fundamentales de carácter excepcional14. 22. Así las cosas, esta Sala concluyó que lo que se pretendió con la solicitud de amparo fue reabrir el debate jurídico y someterlo a una instancia adicional. 2.2. Conclusiones 23.

Para la Sala existen razones suficientes para tener por no cumplido el requisito de relevancia constitucional y, en consecuencia, (1) se abstendrá una contradicción entre las normas contables y tributarias primarían estas últimas. En cuanto a la indebida valoración probatoria alegada por la demandante, debido a que el Tribunal no tomó en cuenta los conceptos aportados al expediente para su decisión De acuerdo con la explicación del Tribunal la Sala advierte que no existe una indebida valoración probatoria, porque los conceptos remitidos por la demandante al expediente no son vinculantes para la decisión del juez de acuerdo con el artículo 230 de la Constitución Política.

De acuerdo con la norma transcrita, los jueces solo se encuentran sometidos al imperio de la ley, y pese a que la demandante remitió los conceptos como pruebas documentales sus exigencias desde la etapa administrativa fue que su contenido se aplicara como obligatorio al ser remitido por entidades especializadas. Además, el contenido de los conceptos reitera la posición de la actora que ya fue analizado previamente.

En cuanto a la posible vulneración del principio de confianza legítima, ya que Ecopetrol aplica el método de esfuerzos exitosos en la contabilización de las inversiones de exploración y explotación de hidrocarburos, como aparece en los estados financieros no consolidados a 31 de diciembre de 2011 de dicha entidad en su portal web. La Sala advierte que la demandante no podía tener una expectativa legítima para la presentación de su información contable y su declaración de renta del año 2010, porque invoca los estados financieros de Ecopetrol del año 2011.

Además, no existen pruebas en el expediente que permitan determinar que la administración haya generado a la demandante la expectativa de tratar las erogaciones realizadas de la manera en que las llevó a su declaración de renta, y la aplicación del método de esfuerzos exitosos en la contabilidad de Ecopetrol no implica que se haya reflejado de la misma forma en su declaración de renta.

En este orden de ideas, por encontrarse acreditado por la técnica contable que las erogaciones por estudios de exploración de hidrocarburos deben registrarse como activos diferidos, y por encontrarse establecido como norma especial su tratamiento en los artículos 142 y 143 del Estatuto Tributario, no prosperan los cargos.” 13 Sección Cuarta del Consejo de Estado dentro de los expedientes No. 25000-23-37-000-2015-00846-01(25215), 25000-23-37-000-2016-01653–01 (24282) y 25000-23-37-000-2016-01653 – 01 (24282). 14 Sobre el carácter excepcional de la tutela contra providencia judicial: Corte Constitucional, Sentencias SU-659 de 2015, SU-116 de 2018 y T-269 de 2018.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela promovida por la Perenco Oil and Gas Colombia LTD, por las razones expuestas.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier recurso y/o solicitud contra la misma deberán dirigirlo, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin15.

TERCERO: De no ser impugnada esta providencia, por Secretaría, REMITIR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Con aclaración de voto Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA 15 secgeneral@consejodeestado.gov.co.