CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., trece (13) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN Radicación: 540012333000201600182 01 (67049) Demandante: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO ERASMO MEOZ Demandado: HERNANDO YEPES HOYOS Tema: Ley 678 de 2001.

Consentimiento informado en actos médicos. Se desvirtuó presunción de culpa grave. Condena en costas. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 25 de marzo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte Santander, que negó las pretensiones de la demanda.

I. SINTESIS DEL CASO Mediante sentencia del 30 de septiembre de 2013, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander declaró patrimonialmente responsable a la E.S.E. Hospital Universitario Erasmo Meoz por la muerte de Carmen Cecilia Pulido y la condenó a pagar perjuicios morales a los familiares de la víctima. Como la E.S.E. Hospital Universitario Erasmo Meoz fue condenada por la muerte de Carmen Cecilia Pulido y afirma que pagó una indemnización por concepto de la mencionada condena, presentó demanda en ejercicio del medio de control de repetición en contra de Hernando Yepes Hoyos, señalando que debía reembolsarle dicho dinero, pues había sido el servidor público que con su actuar gravemente culposo había incidido en la producción del daño antijurídico por el cual fue condenada. 2 Radicado: 540012333000201600182 01 (67049) Demandante: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO ERASMO MEOZ II.

ANTECEDENTES 1. Demanda El 26 de abril de 20161, la E.S.E. Hospital Universitario Erasmo Meoz, mediante apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de repetición, presentó demanda en contra de Hernando Yepes Hoyos, para que se le declarara patrimonialmente responsable del pago de $941.917.467 a José Daniel Jurado Santiesteban y otros, realizado en cumplimiento de la condena que le impuso el Tribunal Administrativo de Norte de Santander mediante sentencia del 30 de septiembre de 2013.

En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirma que el 6 de octubre de 2003, el comité de tumores de la E.S.E. Hospital Universitario Erasmo Meoz diagnosticó a Carmen Cecilia Pulido con “adenocarcinoma de recto distal con infiltración”, por lo que programó cirugía para el 16 del mismo mes y año, sin ordenar su hospitalización. Refiere que el 15 de octubre de 2003 Carmen Cecilia Pulido consultó el servicio de urgencias del hospital local del municipio de Patios, el cual, ante la grave sintomatología de la paciente decidió remitirla a la E.S.E. Hospital Universitario Erasmo Meoz, en donde, al llegar, la médica general, Cristina Pérez, ordenó su hospitalización por diagnóstico de cáncer de recto con cirugía de resección abdominoperineal de milles.

Manifiesta que el 16 de octubre de 2003, Carmen Cecilia Pulido ingresó a quirófano presentando complicación en la cirugía consistente en “sangrado del plexo venoso presacro”, por lo que se realizó empaquetamiento abdominal y ligadura de arterias hipogástricas bilateral con remisión a la unidad de cuidados intensivos. 1 Archivo demanda, expediente digital, Samai. 3 Radicado: 540012333000201600182 01 (67049) Demandante: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO ERASMO MEOZ Destaca que, sin indicarse la fecha, se registró en la historia clínica de Carmen Cecilia Pulido otro procedimiento quirúrgico, consistente en “colocación de catéter venoso central yugular derecho”, el cual no presentó complicaciones.

Precisa que el 16 de octubre de 2003, nuevamente se registró en la historia clínica de Carmen Cecilia Pulido que presentó “intraoperatoriamente” sangrado masivo por lesión del plexo perineal que no se pudo controlar “medica ni quirúrgicamente”, lo cual ocasionó su fallecimiento. Sostiene que los familiares de Carmen Cecilia Pulido incoaron demanda de reparación directa en contra de la E.S.E. Hospital Universitario Erasmo Meoz por falla del servicio médico durante la atención prestada a la paciente, la cual, entre otras cosas, fue ocasionada por la ausencia de consentimiento informado a la señora Pulido sobre los riesgos de muerte de la cirugía que se le iba a practicar.

Señala que, mediante sentencia del 25 de junio de 2012, el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión de Cúcuta declaró patrimonialmente responsable a la E.S.E. Hospital Universitario Erasmo Meoz por la muerte de Carmen Cecilia Pulido y la condenó a pagar perjuicios a favor de los demandantes. Resalta que la E.S.E. Hospital Universitario Erasmo Meoz presentó recurso de apelación en contra del anterior proveído.

Indica que, mediante sentencia del 30 de septiembre de 2013, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander confirmó el proveído del 25 de junio de 2012, proferido por el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión de Cúcuta, al constatar que hubo falla del servicio del hospital demandado porque no dio a conocer a la paciente Carmen Cecilia Pulido los riesgos de la cirugía de resección abdominoperineal de milles que le fue practicada.

Atendiendo a que la E.S.E. Hospital Universitario Erasmo Meoz afirma que pagó una suma de dinero por concepto de la condena mencionada, presentó demanda en ejercicio del medio de control de repetición en contra de Hernando Yepes Hoyos, 4 Radicado: 540012333000201600182 01 (67049) Demandante: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO ERASMO MEOZ señalando que debía reembolsarle dicho dinero, pues fue el médico especialista en cirugía general que intervino a Carmen Cecilia Pulido sin informarle a ella y/o a sus familiares sobre los riesgos de la cirugía. Al efecto, indicó que el referido demandado fue el servidor público que con su actuar gravemente culposo incidió en la producción del daño antijurídico por el cual fue condenada mediante sentencia del 30 de septiembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander. 2.

Contestaciones El 5 de octubre de 20162, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander admitió la demanda y ordenó su notificación al demandado y al Ministerio Público. 2.1. Hernando Yepes Hoyos3 se opuso a las pretensiones de la demanda, indicando que no actuó con culpa grave, toda vez que cumplió con todos los protocolos médicos dentro de la cirugía programada a Carmen Cecilia Pulido, pues tal como quedó registrado en la historia clínica, el 9 de octubre de 2010 en la junta de tumores, con la presencia de la paciente y su familiar, se conceptuó la realización de la cirugía de resección abdominoperineal de Milles y se registró que se le explicó a la paciente la cirugía y la necesidad de la misma, informándole en qué consistía el procedimiento, las alternativas, y los riesgos inherentes, cumpliendo con su deber de informar, tanto así, que la paciente y un familiar suscribieron el consentimiento informado.

Propuso las excepciones de inexistencia de culpa grave o dolo, falta de requisitos del formato de consentimiento informado, paciente institucional, idoneidad del acto médico y respeto por los protocolos, idoneidad del profesional por cumplimientos de los protocolos médicos, falta de falla del servicio – riesgo inherente, inexistencia de perjuicios - excesiva tasación de los mismos y la genérica. 2 Pág. 1 a 2, archivo auto admisorio, expediente digital, Samai. 3 Pág. 1 a 53, archivo contestación de la demanda, expediente digital, Samai. 5 Radicado: 540012333000201600182 01 (67049) Demandante: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO ERASMO MEOZ 3.

Audiencia inicial El 15 de agosto de 20174, el Tribunal Administrativo del Norte de Santander celebró la audiencia inicial en la que realizó el saneamiento del proceso, resolvió las excepciones previas, decretó pruebas y fijó el objeto del litigio. Frente a este último punto, es decir, el objeto del litigio, señaló que se circunscribiría a determinar si “el señor Hernando Yepes Hoyos debe reintegrar las sumas efectivamente pagadas por la E.S.E. Hospital Universitario Erasmo Meoz, en atención a la condena impuesta en las sentencias proferidas dentro del proceso radicado bajo el No. 54001-23-21-000-2005-01168 00 por el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión de Cúcuta y esta Corporación, debiéndose determinar si se cumplieron los elementos de la acción de repetición y si hay lugar a responsabilidad del agente estatal por su actuar doloso o gravemente culposo”. 4.

Alegatos de conclusión en primera instancia El 13 de diciembre de 20175, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 4.1. La E.S.E. Hospital Universitario Erasmo Meoz6 y Hernando Yepes Hoyos7 reiteraron los argumentos expuestos en la demanda y en su contestación, respectivamente. 4.2.

El Ministerio Público guardó silencio. 4 Pág. 1 a 9, archivo acta audiencia inicial, expediente digital, Samai. 5 Pág. 1 a 3, archivo acta audiencia pruebas, expediente digital, Samai. 6 Pág. 10 a 21, archivo alegatos, expediente digital, Samai. 7 Pág. 1 a 9, archivo alegatos, expediente digital, Samai. 6 Radicado: 540012333000201600182 01 (67049) Demandante: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO ERASMO MEOZ 5.

Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 25 de marzo de 20218 el Tribunal Administrativo Norte de Santander negó las pretensiones de la demanda, al constatar que la conducta del médico Hernando Yepes Hoyos no fue gravemente culposa, pues no era el encargado de diligenciar y suministrar el consentimiento informado a la paciente que iba ser intervenida.

Al efecto, sostuvo: “[…] como ya se indicara por la jurisdicción en decisiones que determinaron la condena contra el hospital, las insuficiencias que presenta el formato de consentimiento informado, y pretender argüir responsabilidad única exclusivamente en cabeza del Dr. Hernando Yepes Hoyos por haber sido quien por cosas de la misma distribución de turnos de cirugía propios de la administración hospitalaria, fuera el llamado a realizar en procedimiento médico, desconocería como ya se dijo en precedencia la intervención de un entramado administrativo, que pone de manifiesto unas falencias más que personales, lo es institucional, máxime que el documento que replica como insuficiente y carente de toda información que debía brindársele al paciente era proporcionado por el mismo demandante y peor aún dispuesta su elaboración en cuanto fue hospitalizada día (sic) antes de ser intervenida y fallecer, por persona distinta [a la] que hoy se pretende demandar”.

En la parte resolutiva el a quo no condenó en costas a la entidad demandante. 6. Recurso de apelación El 4 de mayo de 20219, la E.S.E. Hospital Universitario Erasmo Meoz interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido el 7 de mayo de 202110 y admitido el 2 de julio de 202111. 8 Pág. 1 a 31, archivo sentencia, expediente digital, Samai. 9 Pág. 12 a 20, archivo recurso de apelación, expediente digital, Samai. 10 Pág. 1, archivo concede recurso de apelación, expediente digital, Samai. 11 Pág. 1 a 2, archivo admite recurso de apelación, expediente digital, Samai. 7 Radicado: 540012333000201600182 01 (67049) Demandante: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO ERASMO MEOZ 6.1.

La recurrente12 indicó que el a quo no realizó una adecuada valoración probatoria, pues estaba acreditado que el cirujano Hernando Yepes Hoyos incurrió en una conducta gravemente culposa al no informar a Carmen Cecilia Pulido de las complicaciones que podía conllevar la cirugía que se le iba a practicar, consistente en una resección abdominoperineal de miles. 7.

Alegatos de conclusión en segunda instancia Toda vez que no se solicitaron ni decretaron pruebas en el término de ejecutoria del auto admisorio del recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5° del artículo 247 del CPACA13, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, no hubo lugar a correr traslado para alegar de conclusión en segunda instancia14.

III. CONSIDERACIONES 1. Competencia La jurisdicción de lo contencioso administrativo, como guardián del orden jurídico, conoce de las demandas que promuevan las entidades públicas cuando resulten condenadas al pago de perjuicios causados como consecuencia de una actuación dolosa o gravemente culposa de servidores, ex servidores públicos o particulares que desempeñen funciones públicas, con el fin de obtener el reembolso o reintegro de los dineros pagados.

Este tipo de debates se encuentran adscritos a esta jurisdicción, de conformidad con el artículo 142 del Código de Procedimiento 12 Pág. 12 a 20, archivo recurso de apelación, expediente digital, Samai. 13 “Artículo 247. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento (…): 5.

Si fuere necesario decretar pruebas, una vez practicadas, el superior autorizará la presentación de alegatos por escrito, para lo cual concederá un término de diez (10) días. En caso contrario, no habrá lugar a dar traslado para alegar. El secretario pasará el expediente al despacho para dictar sentencia dentro de los diez (10) días siguientes de concluido el término para alegar o de ejecutoria del auto que admite el recurso.” 14 Samai, índice 8. 8 Radicado: 540012333000201600182 01 (67049) Demandante: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO ERASMO MEOZ Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA)15 y el inciso 1° del artículo 7 de la Ley 678 de 200116.

En punto a la competencia del medio de control de repetición, esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 25 de marzo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, puesto que la cuantía supera la exigida de 500 SMLMV para que un proceso adelantado en ejercicio del medio de control de repetición, tenga vocación de doble instancia ante esta Corporación17, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 150 y el numeral 9 del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011. 2.

Medio de control procedente De conformidad con la definición del artículo 2º de la Ley 678 de 200118, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política19 y 142 15 Artículo 142. “Repetición. Cuando el Estado haya debido hacer un reconocimiento indemnizatorio con ocasión de una condena, conciliación u otra forma de terminación de conflictos que sean consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o ex servidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas, la entidad respectiva deberá repetir contra estos por lo pagado.

La pretensión de repetición también podrá intentarse mediante el llamamiento en garantía del servidor o ex servidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas, dentro del proceso de responsabilidad contra la entidad pública. Cuando se ejerza la pretensión autónoma de repetición, el certificado del pagador, tesorero o servidor público que cumpla tales funciones en el cual conste que la entidad realizó el pago será prueba suficiente para iniciar el proceso con pretensión de repetición contra el funcionario responsable del daño.” 16 Artículo 7º “Jurisdicción y Competencia. La jurisdicción de lo contencioso administrativo conocerá de la acción de repetición.” 17 En el caso bajo estudio la pretensión del medio de control de repetición se estimó en la suma de $941.917.467, la cual supera los 500 SMLMV para el año en que se presentó la demanda, pues en el año 2016 el SMLMV ascendía a la suma de $689.454, de ahí que 500 SMLMV correspondían a $344.727.000. 18 “Artículo 2o.

Acción de repetición. La acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto.

La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial […]”. 19 La Constitución de 1991 en su artículo 90 elevó a rango constitucional la acción de repetición, al disponer que “[e]n el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”. 9 Radicado: 540012333000201600182 01 (67049) Demandante: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO ERASMO MEOZ del CPCA20, la acción de repetición es una acción de carácter patrimonial que se ejerce contra el servidor, ex servidor público o particular investido de una función pública que haya dado lugar, en forma dolosa o gravemente culposa, a un reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto.

En este caso el medio de control procedente es el de repetición, porque se solicita declarar a Hernando Yepes Hoyos patrimonialmente responsable del pago de $941.917.467, realizado en cumplimiento de la sentencia del 30 de septiembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander. 3. Vigencia de la acción Si bien en el proceso no se discutió la caducidad de la acción ni ella fue alegada en oportunidad alguna por las partes ni la sentencia estimó que tal fenómeno se produjo, resulta necesario verificar si la demanda se presentó en tiempo por cuanto se trata de un presupuesto procesal21.

Con el propósito de otorgar seguridad jurídica, de evitar la parálisis del tráfico jurídico dejando situaciones indefinidas en el tiempo, el legislador, apuntando a la protección del interés general22, estableció unos plazos para poder ejercer 20 “Artículo 142. Repetición. Cuando el Estado haya debido hacer un reconocimiento indemnizatorio con ocasión de una condena, conciliación u otra forma de terminación de conflictos que sean consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o ex servidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas, la entidad respectiva deberá repetir contra estos por lo pagado.” 21 Se advierte que el juez tiene la facultad para declarar de oficio o a petición de parte la caducidad de la acción, pues es una figura concebida para salvaguardar los intereses colectivos y generales.

Precisamente, esta Corporación ha manifestado lo siguiente: “es necesario entender que la caducidad es una figura prevista como un mecanismo de protección de los intereses colectivos y generales, y, por tal razón, es de orden público, lo que necesariamente lleva a que tenga un carácter de irrenunciabilidad, como se mencionó previamente, e inclusive dota al juez de la facultad para declararla de oficio. […] Por consiguiente, el efecto extintivo de la caducidad, actúa al verificarse el plazo, “per se, ope legis, en forma ineluctable y por disposición o mandato normativo expreso, de ius cogens e imperativo, al margen de la autonomía, decisión o querer del titular”.

Y como se mencionó anteriormente, el juzgador puede y debe declarar de oficio o a solicitud de parte, la caducidad de la acción, pero en todo caso, su efecto se produce por mandato legal, sin requerir declaración alguna”. Consejo de Estado. Sentencia del 16 de diciembre de 2020. Rad.: 51252. 22 Corte Constitucional. Sentencia C-394 de 2002: “La caducidad es una institución jurídico procesal a través de la cual, el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida 10 Radicado: 540012333000201600182 01 (67049) Demandante: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO ERASMO MEOZ oportunamente cada uno de los medios de control judicial.

Estos plazos resultan ser razonables, perentorios, preclusivos, improrrogables, irrenunciables y de orden público, por lo que su vencimiento, sin que el interesado hubiese elevado la solicitud judicial, implica la extinción del derecho de accionar, así como la consolidación de las situaciones que se encontraban pendientes de solución. El establecimiento de dichas oportunidades legales pretende, además, la racionalización de la utilización del aparato judicial, lograr mayor eficiencia procesal, controlar la libertad del ejercicio del derecho de acción23, ofrecer estabilidad del derecho de manera que las situaciones controversiales que requieran solución por los órganos judiciales adquieran firmeza, estabilidad y con ello seguridad, solidificando y concretando el concepto de derechos adquiridos.

Este fenómeno procesal, de carácter bifronte, en tanto se entiende como límite y garantía a la vez, se constituye en un valioso instrumento que busca la salvaguarda y estabilidad de las relaciones jurídicas, en la medida en que su ocurrencia impide que estas puedan ser discutidas indefinidamente. La caducidad, en la primera de sus manifestaciones, es un mecanismo de certidumbre y seguridad jurídica, pues con su advenimiento de pleno derecho y mediante su reconocimiento judicial obligatorio cuando el operador la halle configurada, se consolidan los derechos de los actores jurídicos que discuten alguna situación; sin embargo, en el anverso, la caducidad se entiende también como una limitación de carácter irrenunciable al ejercicio del derecho de acción, resultando justicia. Su fundamento se halla en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico.

En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general. Como claramente se explicó en la sentencia C-832 de 2001 a que se ha hecho reiterada referencia, esta es una figura de orden público lo que explica su carácter irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique su ocurrencia.” 23 Consejo de Estado.

Sentencia del 23 de febrero de 2006. Rad.: 6871-05 “ el derecho al acceso a la administración de justicia no es absoluto, pues puede ser condicionado legalmente a que la promoción de la demanda sea oportuna y las acciones se inicien dentro de los plazos que señala el legislador (…). El término de caducidad, tiene entonces como uno de sus objetivos, racionalizar el ejercicio del derecho de acción, y si bien limita o condiciona el acceso a la justicia, es una restricción necesaria para la estabilidad del derecho, lo que impone al interesado el empleo oportuno de las acciones, so pena de que las situaciones adquieran la firmeza necesaria a la seguridad jurídica, para solidificar el concepto de derechos adquiridos 11 Radicado: 540012333000201600182 01 (67049) Demandante: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO ERASMO MEOZ como una sanción ipso iure24 que opera por la falta de actividad oportuna en la puesta en marcha del aparato judicial para hacer algún reclamo o requerir algún reconocimiento o protección de la justicia25, cuya consecuencia, por demandar más allá del tiempo concedido por la ley procesal, significa la pérdida de la facultad potestativa de accionar.

Al sub examine, por tratarse de una demanda promovida con posterioridad al 2 de julio de 201226, le resultan aplicables las disposiciones procesales contenidas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)27. En estos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se rigen por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.

Asimismo, son aplicables las disposiciones del Código 24 Consejo de Estado, Sentencia del 30 de enero de 2013: “Para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, el legislador instituyó la figura de la caducidad como una sanción en los eventos en que determinadas acciones judiciales no se ejercen en un término específico.

Las partes tienen la carga procesal de impulsar el litigio dentro del plazo fijado por la ley y de no hacerlo en tiempo, perderán la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho. Es así como el fenómeno procesal de la caducidad opera ipso iure o de pleno derecho, es decir que no admite renuncia, y el juez debe declararla de oficio cuando verifique la conducta inactiva del sujeto procesal llamado a interponer determinada acción judicial”. 25 Corte Constitucional.

Sentencia C-574 de 1998: “… [s]i el actor deja transcurrir los plazos fijados por la ley en forma objetiva, sin presentar la demanda, el mencionado derecho fenece inexorablemente, sin que pueda alegarse excusa alguna para revivirlos. Dichos plazos constituyen entonces, una garantía para la seguridad jurídica y el interés general. Y es que la caducidad representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho, por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado”. 26 La demanda de repetición se presentó el 26 de abril de 2016. 27 “Artículo 308.

Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”. 12 Radicado: 540012333000201600182 01 (67049) Demandante: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO ERASMO MEOZ General del Proceso (CGP)28, en virtud de la integración normativa dispuesta por el artículo 306 del primero de los estatutos mencionados29.

No obstante, en virtud del artículo 308 del CPACA30, los procesos iniciados con anterioridad al 2 de julio de 2012 se rigen hasta su culminación por el “régimen jurídico anterior”, lo que quiere decir que el cumplimiento de las sentencias judiciales no se supedita al régimen existente en el momento en que se profieren, sino al vigente para la fecha en la que inicia el proceso, salvo disposición legal en contrario.

En consecuencia, para efectos de contabilizar el plazo con que contaba la entidad pública para proceder al pago de la condena que le fue impuesta en el proceso de reparación directa o conciliación, se tendrá en cuenta lo establecido en el inciso 4° del artículo 177 del CCA, según el cual las condenas podrán ser ejecutables 18 meses después de que la sentencia quede en firme.

Asimismo, el literal l) del numeral 2° del artículo 164 del CPCA señala que el medio de control de repetición caducará en dos años contados a partir del día siguiente de la fecha del pago, o, a más tardar desde el vencimiento del plazo con que cuenta la administración para el pago de condenas y conciliaciones. A su turno, de manera pacífica y reiterada esta Corporación31 ha mantenido la tesis según la cual, cuando el conteo del término de caducidad del medio de control de repetición se rige por el CCA, el cómputo debe efectuarse a partir del día siguiente 28 Lo anterior, teniendo en cuenta que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante auto del 25 de junio de 2014, unificó su jurisprudencia para indicar que el CGP entró a regir a partir del primero de enero de 2014, “salvo las situaciones que se gobiernen por la norma de transición (…) las cuales se resolverán con la norma vigente al momento en que inició el respectivo trámite (…)”.

Ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de unificación del 25 de junio de 2014, expediente 49.299. 29 “Artículo 306. Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”. 30 “Artículo 308.

Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. (…) Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”. 31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 9 de septiembre de 2016, expediente 52.021. 13 Radicado: 540012333000201600182 01 (67049) Demandante: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO ERASMO MEOZ al pago de la condena o conciliación o, si el pago no se realizó dentro del término máximo con el que contaba la entidad para dar cumplimiento a la sentencia condenatoria o al auto aprobatorio de la conciliación, según sea el caso, a partir del día siguiente al cumplimiento de los 18 meses a que se refiere el artículo 177 del CCA, lo que ocurra primero en el tiempo.

En el caso sub examine, se estima que el derecho de accionar se ejerció en tiempo, teniendo en cuenta: i) que la sentencia del 30 de septiembre de 2013, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Norte de Santander declaró patrimonialmente responsable a la E.S.E. Hospital Universitario Erasmo Meoz por la muerte de Carmen Cecilia Pulido y ordenó pagar perjuicios a sus familiares, quedó ejecutoriada el 6 de febrero de 201432; ii) que el 28 de abril de 2014, la E.S.E. Hospital Universitario Erasmo Meoz pagó la tercera y última cuota a José Daniel Jurado Santiesteban y otros, según da cuenta copia del comprobante de egreso No. 1518033 y certificación de la Tesorería de dicho centro hospitalario34; iii) que el plazo de los 18 meses de que trata el artículo 177 del CCA, para realizar el pago de la condena se cumplió el 10 de agosto de 201535; iv) que lo primero que ocurrió fue el pago de la condena; y, v) que la demanda se presentó el 26 de abril de 2016, esto es, dentro de los dos años que otorga el literal l) del numeral 2° del artículo 164 del CPCA para presentarla de forma oportuna. 4.

Legitimación en la causa Como quiera que se trata de un presupuesto procesal, corresponde hacer la verificación de la legitimación en la causa de las partes que integran la litis36. 32 Página 627, archivo pruebas, expediente digital, Samai. Reposa copia del edicto de la sentencia del 30 de septiembre de 2013. 33 Pág. 239, archivo anexos demanda, expediente digital, Samai. 34 Pág. 240, archivo anexos demanda, expediente digital, Samai. 35 Los días 7, 8 y 9 de agosto de 2015 fueron festivos. 36 Frente al tema, esta Corporación ha manifestado lo siguiente: “la legitimación en la causa corresponde a un presupuesto procesal de la acción (y no de la pretensión) y, por lo tanto, debe analizarse de oficio y de manera previa a la decisión de fondo de la litis.

En consecuencia, la ausencia de legitimación material en la causa tanto activa como pasiva impide adentrarse en el fondo del caso”. Consejo de Estado, Sentencia del 28 de abril de 2021. Rad.: 48436. En igual sentido, ver sentencia del Consejo de Estado del 8 de octubre de 2020, Rad.: 1760-18. Sentencia del 25 de julio de 2019, Rad.: 54527 y auto del 10 de septiembre de 2020, Rad.: 0736-18. 14 Radicado: 540012333000201600182 01 (67049) Demandante: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO ERASMO MEOZ 4.1.

La E.S.E. Hospital Universitario Erasmo Meoz está legitimada en la causa por activa, pues fue la entidad pública que resultó condenada por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander mediante sentencia del 30 de septiembre de 201337. 4.2. Hernando Yepes Hoyos está legitimado en la causa por pasiva, pues presuntamente fue el agente que con su conducta gravemente culposa dio lugar a la condena impuesta en contra de la E.S.E. Hospital Universitario Erasmo Meoz, toda vez que prestó sus servicios como “cirujano general” en dicha entidad entre el 1° de enero de 1988 y el 30 de enero de 2008, según da cuenta copia del acta de posesión38 y la certificación expedida por la sección de talento humano de la E.S.E. Hospital Universitario Erasmo Meoz39. 5.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si se probó que la muerte de Carmen Cecilia Pulido fue causada por el demandado a título de culpa grave, por no dar a conocer a la paciente los riesgos inherentes a la cirugía de resección abdominoperineal de Milles que le fue practicada. 6. Solución al problema jurídico Antes de resolver el problema jurídico es menester hacer unas consideraciones sobre el régimen jurídico aplicable al presente caso. 7.

Régimen jurídico aplicable al caso Como una manifestación del principio de la responsabilidad estatal, el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política señala que “en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños que haya 37 Pág. 162 a 185, archivo anexos demanda, expediente digital, Samai. 38 Pág. 255, archivo anexos demanda, expediente digital, Samai. 39 Pág. 258, archivo anexos demanda, expediente digital, Samai. 15 Radicado: 540012333000201600182 01 (67049) Demandante: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO ERASMO MEOZ sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra éste”.

Por su parte, el legislador expidió la Ley 678 de 2001, “por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición”. Esta ley definió la repetición como una acción civil de carácter patrimonial que debe ejercerse en contra del servidor o ex servidor público, así como también respecto de los particulares que ejercen función pública, cuando como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa hayan dado lugar al pago de una condena contenida en una sentencia, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto.

La mencionada disposición normativa reglamentó aspectos sustanciales de la acción de repetición y del llamamiento en garantía con fines de repetición, fijando aspectos generales como el objeto, noción, finalidades y deber de ejercicio, al igual que las definiciones de dolo y culpa grave con las que se califica la conducta del agente, al tiempo que consagró unas presunciones legales con incidencia en punto a la carga probatoria dentro del proceso.

Además, respecto a los aspectos procesales de la acción, la Ley 678 de 2001 reguló asuntos relativos a la jurisdicción y competencia, legitimación, desistimiento, procedimiento, término de caducidad, oportunidad de la conciliación judicial o extrajudicial, cuantificación de la condena y determinación de su ejecución, así como lo atinente al llamamiento en garantía con fines de repetición y las medidas cautelares en el proceso40.

Así las cosas, como en el sub examine los hechos41 que produjeron la condena en contra la E.S.E. Hospital Universitario Erasmo Meoz ocurrieron en 2003, esto es, cuando falleció Carmen Cecilia Pulido, el régimen vigente aplicable a la acción de repetición es el previsto en la Ley 678 de 2001, sin la modificación introducida por 40 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencias del 31 de agosto de 2006, Rad.: 28448 y 23 de noviembre de 2016, Rad.:46108, entre muchas otras. 41 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 22 de noviembre de 2021, Rad: 47535. 16 Radicado: 540012333000201600182 01 (67049) Demandante: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO ERASMO MEOZ la Ley 2195 de 202242, toda vez que esta última normativa no estaba vigente al momento de los hechos. 8.

El caso concreto Según copiosa jurisprudencia de esta Corporación43, para la procedencia del medio de control de repetición se deben acreditar los siguientes requisitos: i) la obligación reparatoria a cargo del Estado; ii) que el demandando tenga la calidad de servidor o ex servidor público o particular que ejerza o haya ejercido funciones públicas; iii) el pago de la obligación reparatoria; y iv) que la conducta dolosa y/o gravemente culposa del agente haya determinado el daño antijurídico por el cual se condenó al Estado.

En este sentido, en aras de resolver los cargos invocados en el recurso de apelación, la Sala analizará de forma ordenada cada uno de los elementos para la procedencia del medio de control de repetición, ya que para la configuración de dicho instituto jurídico todos ellos deben estar acreditados. Lo anterior, más allá de consistir en una metodología sugerida por la Sala, atiende a una lógica en la que, naturalmente, ante la ausencia de uno de estos elementos el análisis del subsiguiente carece de toda utilidad, pues aún ante su existencia, no será posible declarar la procedencia del medio de control de repetición y, por ende, declarar patrimonialmente responsable al agente por los hechos que dieron lugar a la condena o conciliación contra el Estado y condenarlo a reembolsar la suma de dinero que éste pagó. 42 “Por medio de la cual se adoptan medidas en materia de transparencia, prevención y lucha contra la corrupción y se dictan otras disposiciones”. 43 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 27 de noviembre de 2006, Rad.: 22099; sentencia del 6 de diciembre de 2006, Rad.: 22056; sentencia del 12 de diciembre del 2007, Rad.: 27.006;

Subsección B, sentencia del 29 de mayo del 2014, Rad.: 42.183; Subsección A, sentencia del 10 de diciembre de 2018, Rad.: 60423. 17 Radicado: 540012333000201600182 01 (67049) Demandante: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO ERASMO MEOZ 8.1. La obligación reparatoria a cargo de la entidad demandante El primer presupuesto para la prosperidad de las pretensiones de repetición que formula el Estado, es la prueba de la existencia de la obligación de pagar una suma de dinero derivada de una condena judicial impuesta en su contra en sentencia debidamente ejecutoriada, o resultado de un acuerdo conciliatorio de naturaleza judicial o extrajudicial, o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto44, tal y como lo prevé el artículo 2°de la Ley 678 de 200145.

En el sub examine se cumple este requisito, pues está acreditado que mediante sentencia del 30 de septiembre de 2013, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander declaró administrativa y patrimonialmente responsable a la E.S.E. Hospital Universitario Erasmo Meoz por la muerte de Carmen Cecilia Pulido y ordenó pagar a sus familiares perjuicios morales46. 8.2.

La calidad de servidor o ex servidor público o particular que ejerza o haya ejercido funciones públicas del demandado El segundo presupuesto para que proceda la acción de repetición es que los demandados, frente a quienes se atribuye la acción u omisión determinante de la responsabilidad del Estado, tengan la calidad de servidor o ex servidor público o de particular que ejerza o haya ejercido funciones públicas.

En el caso sub judice, para probar la calidad de servidor público del demandado, la parte actora aportó los siguientes medios probatorios: 44Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 12 de septiembre de 2016, Rad.:56284. 45 “La acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto.

La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial”. 46 Pág. 162 a 185, archivo anexos demanda, expediente digital, Samai. 18 Radicado: 540012333000201600182 01 (67049) Demandante: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO ERASMO MEOZ 8.2.1.

Copia del acta de posesión No. 853 del 30 de diciembre de 198747, mediante la cual Hernando Yepes Hoyos tomó posesión del cargo denominado “médico especialista departamento de cirugía” del entonces llamado Hospital Erasmo Meoz de Cúcuta. 8.2.2. Certificación expedida por la sección de talento humano de la E.S.E. Hospital Universitario Erasmo Meoz48, en la que hace constar que Hernando Yepes Hoyos se desempeñó como cirujano general de ese centro hospitalario del 1° de enero de 1988 al 30 de enero de 2008.

Según lo expuesto, está demostrado que Hernando Yepes Hoyos tenía la calidad de servidor público para el momento en que ocurrieron los hechos, esto es, el 16 de octubre de 2003. 8.3. El pago de la obligación reparatoria Como tercer presupuesto para que proceda la repetición, la entidad pública debe acreditar el pago efectivo de la suma de dinero que le hubiere sido impuesta por una condena judicial o que hubiere asumido en virtud de una conciliación o cualquier otra forma de terminación de conflictos.

A efectos de demostrar este requisito, en el caso sub examine la actora aportó las siguientes pruebas: 8.3.1. Copia de la Resolución No. 267 del 27 de febrero de 201449, proferida por el gerente general de la E.S.E. Hospital Universitario Erasmo Meoz “por la cual se da cumplimiento a una sentencia judicial”, en la que se dispuso realizar el pago de $941.917.467 a José Daniel Jurado Santiesteban y otros a través de su apoderado judicial, José Vicente Yañez Gutiérrez.

Adicionalmente, se estableció que la referida suma de dinero sería cancelada en tres pagos iguales por $313.972.489. 47 En el acta de posesión se especificó que dicho documento tenía efectos fiscales y legales a partir del 1° de enero de 1988. 48 Pág. 258, archivo anexos demanda, expediente digital, Samai. 49 Pág. 234 a 237, archivo anexos demanda, expediente digital, Samai. 19 Radicado: 540012333000201600182 01 (67049) Demandante: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO ERASMO MEOZ 8.3.2.

Copia del comprobante de egreso No. 14512 del 28 de febrero de 2014, expedido por la E.S.E. Hospital Universitario Erasmo Meoz, en el que consta que en esa misma fecha se pagó a José Vicente Yañez Gutiérrez, en calidad de apoderado judicial de José Daniel Jurado Santiesteban y otros, la suma de $313.972.489 por concepto de resolución 26750. 8.3.3.

Copia del comprobante de egreso No. 14945 del 28 de marzo de 2014, expedido por la E.S.E. Hospital Universitario Erasmo Meoz, en el que consta que en esa misma fecha se pagó a José Vicente Yañez Gutiérrez, en calidad de apoderado judicial de José Daniel Jurado Santiesteban y otros, la suma de $313.972.489 por concepto de resolución 26751. 8.3.4.

Copia del comprobante de egreso No. 15180 del 28 de abril de 2014, expedido por la E.S.E. Hospital Universitario Erasmo Meoz, en el que consta que en esa misma fecha se pagó a José Vicente Yañez Gutiérrez, en calidad de apoderado judicial de José Daniel Jurado Santiesteban y otros, la suma de $313.972.489 por concepto de resolución 26752. 8.3.5.

Copia de la certificación expedida el 21 de abril de 201653, por el área de Tesorería de la E.S.E. Hospital Universitario Erasmo Meoz, en la que hace constar que esa entidad hospitalaria pagó el 28 de abril de 2014, la suma total de $941.917.467 a José Vicente Yañez Gutiérrez, en calidad de apoderado judicial de José Daniel Jurado Santiesteban y otros, en virtud “de la sentencia judicial de reparación directa 54001-23-31-000-2005-01168 00”.

De conformidad con lo expuesto, en el caso sub judice, está acreditado el pago de la condena impuesta a la E.S.E. Hospital Universitario Erasmo Meoz mediante sentencia del 30 de septiembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, consistente en la suma de $941.917.467. 50 Pág. 238, archivo anexos demanda, expediente digital, Samai. 51 Pág. 239, archivo anexos demanda, expediente digital, Samai. 52 Pág. 240, archivo anexos demanda, expediente digital, Samai. 53 Pág. 241, archivo anexos demanda, expediente digital, Samai. 20 Radicado: 540012333000201600182 01 (67049) Demandante: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO ERASMO MEOZ 8.4.

La conducta dolosa o gravemente culposa del agente en la causación del daño reparado por el Estado Como cuarto y último presupuesto de la acción de repetición, la entidad demandante debe probar que, conforme a las normas vigentes para la época de los hechos54, la conducta del agente o ex agente del Estado o del particular investido de funciones públicas, determinante de la obligación reparatoria a cargo de la Administración, fue dolosa o gravemente culposa.

Al respecto, debe resaltarse que para que pueda predicarse la responsabilidad del agente no basta con encontrar establecida la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor público o del particular que ejerza funciones públicas; es necesario que exista una relación de causalidad entre el daño sufrido (sentencia condenatoria, acuerdo conciliatorio o cualquier otra forma de terminación de un conflicto) y la acción u omisión que dio lugar a dicha decisión55.

Como lo ha sostenido esta Corporación56, para el estudio del dolo o la culpa grave se debe acudir a las normas vigentes para la época de los hechos que originaron la condena. En el caso en particular, aquella resulta ser la Ley 678 de 2001, en virtud de la cual hay lugar a predicar las presunciones previstas en la ley ibídem. Al efecto, el artículo 5° de la Ley 678 de 2001, prevé que la conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado.

Asimismo, dispone que se presume que existe dolo del agente público por las siguientes causas: 1. Obrar con desviación de poder; 2. Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento; 3. Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la 54 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 12 de septiembre de 2016, Rad.: 56284. 55 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 30 de agosto de 2018, Rad.:55661. 56 Cfr. Sentencias del 30 de agosto de 2007.

Rad.: 29.223; del 26 de febrero de 2009. Rad.: 30329; del 22 de julio de 2009. Rad.: 25659. 21 Radicado: 540012333000201600182 01 (67049) Demandante: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO ERASMO MEOZ decisión de la administración; 4. Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado; y 5.

Haber expedido la resolución, el auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial. A su turno, el artículo 6° de la misma norma, dispone que la conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones.

Esta norma señala que se presume que la conducta es gravemente culposa por las siguientes causas: 1. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho; 2. Carencia o abuso de competencia para proferir de decisión anulada, determinada por error inexcusable; 3. Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable y; 4.

Violar el debido proceso en lo referente a detenciones arbitrarias y dilación en los términos procesales con detención física o corporal. Pese a lo anterior, es menester recordar que en sentencia C-374 de 2002 la Corte Constitucional señaló que la parte demandada puede desvirtuar este tipo de presunciones de hecho mediante prueba en contrario.

Posición que posteriormente fue reiterada por el Consejo de Estado57 mediante sentencia del 6 de julio de 2017, en la que indicó que las presunciones que contempló la Ley 678 de 2001 son legales, esto es, que admiten prueba en contrario, con lo cual se garantiza el ejercicio del derecho de defensa. Además, la jurisprudencia de esta Sección58 ha destacado que quien invoque en la demanda de repetición una presunción prevista en la Ley 678 de 2001 deberá probar el supuesto de hecho en que se funda, eximiéndolo de demostrar el hecho inferido en la respectiva disposición, sin perjuicio de que la parte contraria desvirtúe la conclusión que se presume. 57 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 6 de julio de 2017, Rad.: 45203; y Subsección A, sentencia del 7 de agosto de 2017, Rad.: 42777. 58 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 29 de mayo de 2014, Rad.: 40755.

Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 22 de octubre de 2021, Rad.: 62571. 22 Radicado: 540012333000201600182 01 (67049) Demandante: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO ERASMO MEOZ Justamente, la Corte Constitucional, en sentencia de unificación SU-354 de 202059, fijó unos presupuestos constitucionales que debían ser tenidos en cuenta por los funcionarios judiciales al resolver las demandas de repetición. Entre ellos, dicha Corporación advirtió que la entidad demandante debía probar plenamente y, al margen del análisis efectuado en la providencia que declara la responsabilidad del Estado, “la atribución de la conducta determinante del daño antijurídico al agente, a título de dolo o culpa grave”.

De hecho, en esa misma oportunidad el alto tribunal indicó que las presunciones legales de dolo y culpa grave, contempladas en los artículos 5° y 6° de la Ley 678 de 2001, no relevan a la entidad actora de probar ante el juez contencioso administrativo que el daño antijurídico tuvo su origen en una acción u omisión atribuible al demandado, y que tal actuación se enmarca en alguno de los supuestos legales, como por ejemplo, la desviación de poder, pues “está prohibida la posibilidad de extrapolar las conclusiones sobre la responsabilidad del Estado contenidas en la providencia condenatoria a la administración”, toda vez que la determinación de la responsabilidad del agente debe sustentarse en los elementos de juicio allegados al proceso de repetición, en el cual el demandado tenga la oportunidad real de ejercer su derecho de defensa.

Bajo esta óptica, se establecerá cuáles son los hechos probados, para posteriormente analizar si dentro del sub examine se encuentra acreditado el actuar gravemente culposo de Hernando Yepes Hoyos. En el presente asunto, la parte demandada solicitó que se allegara la copia auténtica del proceso de reparación directa No. 2005-01168 00 incoado por José Daniel Jurado Santiesteban y otros contra la E.S.E. hospital Universitario Erasmo Meoz.

La prueba fue decretada de esta manera60 y allegada al proceso. Así las cosas, la Sala valorará sin restricción alguna las pruebas documentales trasladadas de la actuación contenciosa administrativa, dado que ésta fue 59 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia SU-354 de 2020, del 26 de agosto de 2020. 60 Pág. 1 a 11, archivo acta audiencia inicial, expediente digita, Samai. 23 Radicado: 540012333000201600182 01 (67049) Demandante: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO ERASMO MEOZ debidamente solicitada y decretada en el plenario y de ella se corrió traslado a la parte demandada, de manera que ambas partes procesales conocieron su contenido y contaron con la oportunidad de ejercer la contradicción de las mismas.

No obstante, las pruebas testimoniales insertas en el proceso contencioso administrativo no serán valoradas, pues el aquí accionado no fue vinculado a ese trámite y esas declaraciones no fueron ratificadas en este proceso. 8.4.1. Está probado que el 25 de agosto de 2003, Carmen Cecilia Pulido consultó los servicios médicos de la E.S.E. Hospital Universitario Erasmo Meoz, porque presentaba “sangrado rectal con el pujo durante las deposiciones”, razón por la que se le ordenó examen de “rectosigmoidoscopia flexible”, según da cuenta copia de la historia clínica No. 27589884 elaborada por ese centro hospitalario61. 8.4.2.

Está acreditado que el 12 de septiembre de 2003, el servicio de endoscopia de la E.S.E. Hospital Universitario Erasmo Meoz, médico Gustavo Carvajal Franklin, realizó procedimiento de “rectosigmoidoscopia flexible” a Carmen Cecilia Pulido, el cual arrojó como diagnóstico “1. CA del canal anal con compromiso del recto bajo (cloacogénico). 2.

Pólipo de la región recto-sigmoidea (CA sincrónico). De ello, da cuenta copia de los resultados del examen inserto en la historia clínica No. No. 2758988462. 8.4.3. Consta que el 17 de septiembre de 2003, la E.S.E. Hospital Universitario Erasmo Meoz realizó estudio patológico No. 58198 de “pólipo rectal y lesión anal” de Carmen Cecilia Pulido, el cual arrojó como diagnóstico un “adenocarcinoma moderadamente diferenciado de recto.

Pólipo rectal (bx): adenoma tubulo-velloso con atipias moderadas focales”, según da cuenta copia de los resultados del examen patológico inserto en la historia clínica No. 2758988463. 8.4.4. Está demostrado que el 24 de septiembre de 2003, el cirujano general Hernando Yepes Hoyos valoró por consulta externa a Carmen Cecilia Pulido que presentaba diagnóstico de CA del canal anal y recto bajo, un pólipo del recto, razón 61 Pág. 200, archivo anexo de la demanda, expediente digital, Samai. 62 Pág. 197, archivo anexo de la demanda, expediente digital, Samai. 63 Pág. 198, archivo anexo de la demanda, expediente digital, Samai. 24 Radicado: 540012333000201600182 01 (67049) Demandante: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO ERASMO MEOZ por la cual le ordenó a la paciente un “TAC abdominal y rx de tórax”, según da cuenta copia de la historia clínica No. 27589884 elaborada por ese centro hospitalario64. 8.4.5.

Consta que, en reunión del 6 de octubre de 2003, el comité de tumores de la E.S.E. Hospital Universitario Erasmo Meoz diagnosticó a Carmen Cecilia Pulido con “adenocarcinoma de rector distal con infiltración anal”. De igual forma, dejó consignado que “se le explica a la paciente necesidad de la cirugía de resección abdominoperineal de milles” y se programa cirugía para el 16 de octubre de 2003.

De ello, da cuenta copia del acta del comité de tumores inserto en la historia clínica No. 2758988465, cuyo contenido es el siguiente: 8.4.6. Probado está que el 14 de octubre de 2003, Carmen Cecilia Pulido acudió a los servicios médicos del Hospital Local del municipio de Los Patios, en el cual se realizó examen físico que arrojó hallazgos de lesiones hemorroides en área rectal con color y dolor a la palpación, motivo por el que se ordenó remitirla a la E.S.E. Hospital Universitario Erasmo Meoz, según da cuenta copia del formato de “referencia y contrareferencia” elaborado por el Hospital Local del municipio de Los Patios66. 64 Pág. 200, archivo anexo de la demanda, expediente digital, Samai. 65 Pág. 201, archivo anexo de la demanda, expediente digital, Samai. 66 Pág. 186, archivo anexo de la demanda, expediente digital, Samai. 25 Radicado: 540012333000201600182 01 (67049) Demandante: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO ERASMO MEOZ 8.4.7.

Se demostró que el 15 de octubre de 2003, Carmen Cecilia Pulido ingresó por remisión a la E.S.E. Hospital Universitario Erasmo Meoz y que la médica general, Cristina Pérez, consignó en la historia clínica No. 27589884, que la paciente ingresaba en buenas condiciones generales, consciente, orientada y que estaba programada para realizar cirugía de “resección abdominoperineal de Milles”, según da cuenta copia según da cuenta copia de la historia clínica mencionada67, de cuyo contenido se destaca lo siguiente: “15-X-03, edad: 59 años 14:45 Ocupación: Ama de casa Motivo de consulta: Cirugía programada Enfermedad actual: paciente con cuadro clínico de más o menos 2 años de evolución consistente en hematoquexia persistente y dolor de fuerte intensidad en esfínter anal.

Se realiza rectosigmoidoscopia 12-09-03 que reporta CA del canal anal, con compromiso del recto bajo, pólipo de la región rectosigmoidea (CA sincrónico), biopsia pólipo rectal que reporta adenocarcinoma moderadamente diferenciado del recto, adenoma túbulo velloso con atipias moderadas focales. 17-09-03. TAC abdominal 3-X-03 normal Examen físico: paciente en buenas condiciones generales, consciente, orientada, hidratada, afebril (…) pulmones claros bien ventilados, abdomen blando, depresible, no doloroso a la palpación. Diagnóstico: CA del recto.

Cirugía: resección abdominoperineal de Milles. Plan: ver ordenes médicas” 8.4.8. Está demostrado que el 15 de octubre de 2003, Carmen Cecilia Pulido y su familiar, José Daniel Jurado firmaron el formato de “consentimiento informado para intervenciones quirúrgicas y procedimentales especiales de la historia clínica No. 27589884”, elaborado por la E.S.E. Hospital Universitario Erasmo Meoz, sin embargo, dicho formato contiene espacios en blanco sobre el procedimiento a realizar, evaluación de salud, riesgos y complicaciones de la cirugía y advertencia del anestesiólogo sobre los riesgos de la anestesia, según da cuenta copia del documento referido68, cuyo contenido es el siguiente: 67 Pág. 191, archivo anexo de la demanda, expediente digital, Samai. 68 Pág. 199, archivo anexo de la demanda, expediente digital, Samai. 26 Radicado: 540012333000201600182 01 (67049) Demandante: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO ERASMO MEOZ 8.4.9.

Está acreditado que el 16 de octubre, el cirujano Hernando Yepes Hoyos, en compañía de “los ayudantes Dr. Valderrama, Dr. Pinto y el anestesiólogo Dr. Alexander Salas”, realizó cirugía de resección abdominoperineal de milles a Carmen Cecilia Pulido, la cual presentó complicación de sangrado de plexo venoso, motivo por el cual se procedió a realizar empaquetamiento abdominal y ligadura de arterias hipogástricas bilateral, según da cuenta copia de la historia clínica No. 2758988469, de cuyo contenido se destaca lo siguiente: “Descripción de hallazgos operatorios: Se recusa incisión mediana suprainfraumbilical hasta cavidad, sin evidencia de metástasis, se libera sigmoides y se liga arteria y vena ano rectal superior, se diseca el recto en su porción posterior visualizando los uréteres y se pinzan cortan y ligan ligamentos laterales se separa el recto de la vejiga.

Se hace remodelación alrededor del orificio anal y se ligan vasos hemorroidales inferiores, se pinza, corta y se repara el músculo elevador del ano y las venas hemorroidales medias. Se sutura el recto separándolo de la vagina. Se extrae pieza quirúrgica, se evidencia sangrado profuso, se ligan arterias hipogástricas bilaterales, y se realiza empaquetamiento con 4 guantes solos y un guante con compresa adentro y una compresa encima.

Se cierra piel y periné” 8.4.10. Consta que el 16 de octubre de 2003, Carmen Cecilia Pulido fue trasladada a la unidad de cuidados intensivos de la E.S.E. Hospital Universitario Erasmo Meoz, toda vez que presentó “shock hipovolémico severo” durante el procedimiento de 69 Pág. 229 a 233, archivo anexo de la demanda, expediente digital, Samai. 27 Radicado: 540012333000201600182 01 (67049) Demandante: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO ERASMO MEOZ resección abdominoperineal de milles, según da cuenta copia de la historia clínica No. 2758988470, de cuyo contenido se destaca lo siguiente: “14:40: Traslado de paciente a UCI, posoperatorio inmediato resección abdominal perianal.

Shock hipovolémico severo. Anemia aguda. Paciente tubo oro traqueal amb. Más oxigeno con inotrópicos dopamina a 15 mc/klm. Adrenalina 0.2 mg/k/min. Electrocardiograma: ritmo inusual, hipotérmica, palidez mucocutánea, pupilas midriáticas, se traslada a UCI para continuar soporte ventilatorio, hemodinámica y metabólico”. 8.4.11. Consta que el 16 de octubre de 2003, Carmen Cecilia Pulido falleció en la unidad de cuidados intensivos de la E.S.E. Hospital Universitario Erasmo Meoz, según da cuenta copia de la historia clínica No. 2758988471, de cuyo contenido se destaca lo siguiente: “Se recibe paciente femenina procedente del servicio de quirófanos TOT + amb + 02 sin signos vitales.

Se declara clínicamente muerta”. 8.4.12. Está probado que mediante sentencia del 25 de junio de 2012, el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión de Cúcuta declaró patrimonialmente responsable a la E.S.E. Hospital Universitario Erasmo Meoz por la muerte de Carmen Cecilia Pulido y la condenó a pagar perjuicios a favor de los familiares de la víctima, al constatar que dicha entidad hospitalaria incurrió en falla del servicio durante la prestación del servició médico de la señora Pulido, según da cuenta copia del referido proveído72, de cuyo contenido se destaca lo siguiente: “(…) la falla que consumó el daño en el sub examine, que consistió en la falta del consentimiento informado de la paciente y/o sus familiares respecto de asumir los riesgos que representaba para su vida la intervención resección abdominoperineal de milles, y no en el acto médico concretamente, es atribuida por omisión a la accionada Hospital Erasmo Meoz, ya que no instruyó, ilustró y advirtió a la paciente en debida forma de los riesgos propios y particulares de la cirugía a la que fue sometida, tal y como era un sangrado del plexo venoso presacro, incidente que podría derivar en su muerte; probabilidad de la que jamás fue consciente e informada en debida forma y que desafortunadamente para el caso se consumó.” 70 Pág. 230, archivo anexo de la demanda, expediente digital, Samai. 71 Pág. 231, archivo anexo de la demanda, expediente digital, Samai. 72 Pág. 105 a 153, archivo anexo de la demanda, expediente digital, Samai. 28 Radicado: 540012333000201600182 01 (67049) Demandante: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO ERASMO MEOZ 8.4.13.

Está acreditado que mediante sentencia del 30 de septiembre de 2013, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander confirmó el proveído del 25 de junio de 2012, proferido por el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión de Cúcuta, al constatar que hubo falla del servicio del hospital demandado porque no dio a conocer a la paciente Carmen Cecilia Pulido los riesgos de la cirugía de resección abdominoperineal de milles que le fue practicada.

De ello, da cuenta copia de la mencionada decisión73, de cuyo contenido se destaca lo siguiente: “(…) Al respecto se precisa en la decisión bajo estudio, que en el expediente no se encontró de qué forma se dio a conocer a la paciente y sus familiares de manera rigurosa y reflexiva de los riesgos que representaba para la salud de la paciente. la intervención de resección abdominoperineal de Milles, de manera que aquellos comprendieran el grado de compromiso de la cirugía y las probabilidades de muerte de la paciente durante aquella, para una vez así y conscentes (sic) de aquello, avalaran y autorizaran la práctica; riesgo que debía darse a conocer a la paciente y sus familiares de una manera clara, completa, detallada, explicita e inteligible.

Resultando insuficiente, el Comité de Tumores, pues no existe evidencia de la participación de la paciente o sus familiares en el mismo, y el formato de consentimiento informado para intervenciones quirúrgica y procedimiento especiales del Hospital Erasmo Meoz suscrito por la paciente y su cónyuge, en la medida en que es excesivamente general, ambiguo, y especialmente nada Instructivo en relación con la intervención a realizar, las posibles complicaciones y menos aún del alto grado de probabilidad de muerte, presentando espacios en blancos.

(…) Para la Sala, es acertado el pronunciamiento del a quo frente al tema, por lo que habrá de confirmarse, ya que los documentos a los cuales hace referencia el apelante, esto es, el Comité de Tumores y el formato de consentimiento informado, son escuetos a su fin de informar e ilustrar de manera seria, precisa y sensata los procedimientos a realizar a la paciente, ya que ciertamente, en el acta del Comité de Tumores efectuada con fecha seis (06) de 2003, no se tiene prueba de la participación de la paciente o alguno de sus familiares, y el formato de consentimiento informado, pese a estar suscrito por la paciente y su cónyuge, no describe ni siquiera la clase de procedimiento a realizar, requisito mínimo para su validez, siendo por _el contrario, genérico, universal e inerte (fl. 319), escenario que a juicio de la Sala muestra la indiferencia de la actuación dela demandada frente a la Intervención a realizar, restándole a la señora Carmen Cecilia Pulido de Jurado la oportunidad de decidir sobre exponerse al riesgo que representaba la práctica de la intervención de resección de abdominoperineal de milles, que comprometía nada más que su vida misma” Así pues, en el caso sub examine, además de los medios probatorios arrimados al proceso, de los cuales ya se hizo un recuento en los hechos probados, obra en el 73 Pág. 162 a 185, archivo anexo de la demanda, expediente digital, Samai. 29 Radicado: 540012333000201600182 01 (67049) Demandante: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO ERASMO MEOZ expediente un dictamen pericial74 en el que Luis Felipe Matamoros Barreto especialista en cirugía general, manifestó que Carmen Cecilia Pulido padecía de un adenocarcinoma moderadamente diferenciado de recto, el cual es un tipo de cáncer frecuente en el recto que afecta la porción final del intestino produciendo sangrado.

Por ello, indicó que el mejor tratamiento que se le podía brindar a la paciente era la resección quirúrgica del tumor, que consiste en una técnica de cirugía de tumores de recto que se emplea para extraer la sección inferior del colon y el recto. Además, destacó que el plexo venoso presacro corresponde a un grupo de vasos sanguíneos venosos que se encuentran en la parte interior del hueso sacro que está cubierto por la fascia presacra.

De igual modo, indicó por la ubicación del colon descendente (recto y ano), al realizar la movilización del colon en la cirugía se puede lesionar el plexo venoso presacro produciendo sangrado, lo cual se describe en la literatura médica como una complicación grave de la cirugía de cáncer de recto que puede llevar a la muerte a los pacientes a pesar del adecuado y oportuno manejo médico.

Ahora bien, se advierte que el peritaje rendido por Luis Felipe Matamoros Barreto presta eficacia probatoria, por cuanto75-76 fue rendido por un cirujano general; abordó y desarrolló de manera integral los interrogantes que se solicitaron, concernientes a la enfermedad de Carmen Cecilia Pulido, el tratamiento adecuado para su patología y las complicaciones propia de la cirugía del cáncer de recto; y justificó de manera clara, razonable y precisa sus conclusiones, esto es, las razones por las cuales consideró que el tratamiento adecuado era la cirugía de resección quirúrgica del tumor.

Dicho de otra manera, el dictamen pericial goza de eficacia 74 Pág. 13 a 181, archivo anexo contestación de la demanda, Samai, expediente digital: En este caso, se observa que el dictamen pericial rendido por Luis Felipe Matamoros Barreto fue aportado por la parte demandada con la contestación de la demanda y del mismo se dio traslado a la parte actora sin que esta hiciera pronunciamiento alguno al respecto. 75 El artículo 227 del CGP señala que es válido el dictamen aportado por una de las partes.

En esos términos, la parte que pretenda valerse de un dictamen pericial deberá aportarlo en la respectiva oportunidad para pedir pruebas. Cuando el término previsto sea insuficiente para aportar el dictamen, la parte interesada podrá anunciarlo en el escrito respectivo y deberá aportarlo dentro del término que el juez conceda, que en ningún caso podrá ser inferior a diez (10) días.

En este evento el juez hará los requerimientos pertinentes a las partes y terceros que deban colaborar con la práctica de la prueba. El dictamen deberá ser emitido por institución o profesional especializado”. 76 El artículo 232 del CGP señala que, El juez apreciará el dictamen de acuerdo con las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia, y las demás pruebas que obren en el proceso. 30 Radicado: 540012333000201600182 01 (67049) Demandante: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO ERASMO MEOZ probatoria por cuanto se rindió de conformidad con lo dispuesto en los artículos 226, 227 y 232 del CGP.

A su turno, el 29 de septiembre de 201777, ante el Tribunal Administrativo de Norte de Santander rindió testimonio Rubén Pinto Pérez, quien manifestó ser cirujano general y endoscopista y laborar en la E.S.E Hospital Universitario Erasmo Meoz hasta el año 2010. Relató que para la fecha de los hechos él ejercía como cirujano general de la referida entidad hospitalaria y estaba en turno de urgencias.

En punto del fallecimiento de Carmen Cecilia Pulido, indicó que fue una paciente programada para una “cirugía mayor” el 16 de octubre de 2003, cuyos cirujanos programados fueron el Dr. Hernando Yepes Hoyos y Bladimir Valderrama, sin embargo, como éste último tuvo que ausentarse del hospital, fue él quien asistió al Dr. Yepes en la cirugía a la 1:47 de la tarde.

Refirió que en la intervención quirúrgica se presentó una complicación de sangrado por lo que de acuerdo a los protocolos se decidió con el Dr. Yepes realizar una ligadura y empaquetamiento de la cavidad abdominal, sin embargo, la paciente estaba muy inestable y se trasladó a la unidad de cuidados intensivos. Indicó que el sangrado era una complicación de la cirugía de resección y que era probable que ocurriera porque la paciente tenía cáncer de recto.

Sobre el consentimiento informado, destacó que un paciente con cáncer es inicialmente valorado por medicina general, de ahí es enviado a consulta con el especialista que le hace un diagnóstico y le solicita los exámenes, posteriormente se cita con los resultados de esos exámenes para evaluarlos e indicar el tratamiento adecuado para la patología. Resaltó que todo paciente con un tumor maligno debe pasar por el comité de tumores, el cual se realiza en el hospital todos los lunes de 8:30 de la mañana a 12:30 de la tarde para revisar todos los casos de cáncer que se van a intervenir y definir la conducta.

Manifestó que en ese comité de tumores participan un médico oncólogo, médico terapeuta, a veces el patólogo, cirujano general, residentes e internos, y que durante la presentación de los casos se discute, se define la conducta y posteriormente se habla con el familiar del paciente. Justamente, manifestó que para ir al comité de tumores hay dos tipos de vía, o el que viene ambulatorio, en el cual se cita siempre el paciente con un familiar 77 Archivo audiencia de pruebas, expediente digital, Samai. 31 Radicado: 540012333000201600182 01 (67049) Demandante: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO ERASMO MEOZ responsable; y, el paciente hospitalizado que también asiste con un familiar.

Finalmente resaltó que el comité de tumores no se hace sin que haya presencia del paciente y un familiar, o por lo menos del familiar, pues allí se es definida la conducta médica y se le explica al paciente y al familiar el procedimiento a aplicar y los riesgos del mismo. Asimismo, el 29 de septiembre de 201778 rindió testimonio Gabriel Rodríguez ante el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, quien manifestó ser de profesión oncólogo y terapeuta.

Sostuvo que prestó sus servicios en la E.S.E. Hospital Universitario Erasmo Meoz desde principios del año 1991 hasta el 2015. Sobre los hechos indicó que todo paciente oncológico era estudiado y diagnosticado por el servicio de oncología y pasaba al comité de tumores que lo integraban varias especialidades médicas del hospital. Refirió que en ese comité se le explicaba al paciente y al familiar sobre el tipo y estadio de la enfermedad (bajo o avanzado) y los tipos de procedimientos terapéuticos que el paciente debía seguir, es decir, todo paciente oncológico que llegaba al servicio del Hospital, era estudiado por el área requerida (cirugía general, otorrinolaringología, etc.) y ese servicio lo remitía al comité de tumores que era multidisciplinario (varias especialidades médicas), el cual se desarrollaba con el paciente y un familiar para explicarle su patología, el estadio de la enfermedad y el tratamiento a seguir.

Al efecto, aseguró que “la ruta” de manejo se hizo con la paciente Carmen Cecilia Pulido y sus familiares, porque a los pacientes oncológicos se les explica todo lo relativo a su enfermedad y tratamiento en el comité de tumores. Fue enfático en señalar que el comité de tumores no se hace sin la presencia del paciente, o ante la ausencia de este, con un familiar responsable al que se le brida toda la explicación de la enfermedad, pues no tiene lógica hablar de una enfermedad y tratamiento a seguir si el paciente o su familiar no está presente.

Finalmente, sobre el formato de consentimiento informado, manifestó que era provisto por la E.S.E. Hospital Universitario Erasmo Meoz. Por su parte, el 29 de septiembre de 201779, el médico especialista en cirugía general Ramiro Gómez Franco rindió testimonio ante el Tribunal Administrativo de 78 Archivo audiencia de pruebas, expediente digital, Samai. 79 Archivo audiencia de pruebas, expediente digital, Samai. 32 Radicado: 540012333000201600182 01 (67049) Demandante: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO ERASMO MEOZ Norte de Santander, en el cual manifestó ejercer su profesión en la E.S.E. Hospital Universitario Erasmo Meoz.

Sobre los hechos refirió que participó en el comité de tumores que se realizó a Carmen Cecilia Pulido y fue uno de los galenos que suscribió el acta. En ese orden, manifestó que en los casos de tumores y algunos casos que deban considerarse complejos, era procedente hacer una reunión o comité todos los días lunes en el hospital con citación de los pacientes que estén hospitalizados o ambulatorios y en los cuales, con los diagnósticos, mayoritariamente de cáncer, se les define la conducta de manejo que van a tener.

Destacó que en la junta o comité están presentes algunos cirujanos, un oncólogo clínico y un radioterapeuta para tomar una decisión porque a veces no solo implica una cirugía sino también un tratamiento complementario para la patología del paciente. Resaltó que es obligatorio que al comité asista el paciente y/o un familiar para explicarle la decisión que se toma acerca de la enfermedad.

Destacó que Carmen Cecilia Pulido no era una paciente hospitalizada sino ambulatoria por lo que era obligatoria su presencia y la de un familiar, pues si no se presenta el paciente o el familiar no se discute el caso y se deja constancia de que el paciente y/o responsable no asistió. Sobre la dinámica del comité de tumores indicó que se presenta un resumen de la historia clínica (la mayoría de veces ya el paciente tiene un diagnóstico del cáncer), se analiza el resultado del examen de patología, los estudios de radiología y todo lo que se requiera para establecer en qué condiciones está el paciente como “su patología tumoral” y de acuerdo a eso se discute y se decide cómo será el plan de manejo, esto es, por ejemplo, si se va a operar el paciente o se inicia quimioterapia o radioterapia.

Una vez se toma la conducta, se le informa al paciente y a su familiar la situación y la conducta que se tomó, para que el paciente acepte, o no, pues puede ocurrir que el paciente lo rechace y se le ofrece otro tratamiento. Justamente, manifestó que lo que se le explica al paciente es la condición de su patología y cuál es la conducta que medicamente se le ofrece, que en caso de ser quirúrgica se le explica en qué consiste la intervención y los riesgos de la misma.

En otras palabras, es en el comité de tumores donde al paciente se le explica su patología, conoce la conducta y el tratamiento que se le va a aplicar y el riesgo que ello implica. Finalmente, reiteró que en la nota de la historia clínica él mismo dejó anotado que “se le explicó a la paciente todo acerca de la cirugía”. 33 Radicado: 540012333000201600182 01 (67049) Demandante: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO ERASMO MEOZ Posteriormente, el 29 de septiembre de 201780, Luis Fernando Conde rindió testimonio ante el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en el que manifestó ser especialista en cirugía general y laborar en la E.S.E. Hospital Universitario Erasmo Meoz desde el 1° de agosto de 1990 hasta la fecha.

Sobre los hechos, indicó que fue uno de los participantes del comité de tumores que se le practicó al caso de Carmen Cecilia Pulido. Específicamente, sobre el funcionamiento del comité de tumores, manifestó que se trataba de una reunión celebrada todos los lunes con asistencia de tres cirujanos, un oncólogo, un radioterapeuta y un patólogo, en la cual asisten pacientes de cáncer que vienen de consulta externa o servicios de urgencias.

Destacó que a todo paciente se le hace el diagnóstico de cáncer y es obligación presentarlos en el comité, por lo que las decisiones de la enfermedad no las toma el servicio de cirugía o un cirujano en particular, sino el comité. Refirió que en el comité de tumores se lee la historia clínica del paciente, se presentan todas las imágenes diagnósticas, los exámenes de laboratorio y se toma la decisión del caso, por ejemplo, a este paciente hay que hacerle “esta cirugía” o hay que hacerle quimioterapia o manejo médico paliativo.

Una vez se toma la decisión de la conducta médica, se le explica al paciente y/o un familiar en qué consiste el procedimiento, los riesgos y se les pregunta sobre su aceptación. Por último, reafirmó el contenido del acta de comité de tumores celebrada el 6 de octubre de 2003 a Carmen Cecilia Pulido, y reiteró que allí se le explicó a la paciente y su familiar el diagnóstico de cáncer de recto, la cirugía a realizar y las complicaciones de la misma.

A su turno, rindió testimonio el 29 de septiembre de 201781, Vladimir Valderrama Montiel, en el que manifestó ser medico vinculado al departamento de cirugía de la E.S.E. Hospital Universitario Erasmo Meoz desde su fundación hasta el año 2007, cuando se jubiló. Sobre los hechos, indicó que fue uno de los integrantes del comité de tumores que se practicó a Carmen Cecilia Pulido, diagnosticada con cáncer de recto y a quien en dicho comité se decidió someter a una cirugía de resección abdominoperineal.

Recuerda que previo a la cirugía la paciente fue valorada en su 80 Archivo audiencia de pruebas, expediente digital, Samai. 81 Archivo audiencia de pruebas, expediente digital, Samai. 34 Radicado: 540012333000201600182 01 (67049) Demandante: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO ERASMO MEOZ estado general y en temas cardiovasculares, pues él estaba programado para asistir al doctor Hernando Yepes Hoyos durante intervención quirúrgica.

Finalmente, indicó que la paciente fue informada acerca de su diagnóstico, la cirugía a realizar y las complicaciones de la misma, pues precisamente esa era la finalidad del comité de tumores en el que él participó. Por ello, reiteró que Carmen Cecilia Pulido sí asistió al comité de tumores del 6 de octubre de 2003, se le informó la conducta médica a realizar y los riesgos de la cirugía de resección abdominoperineal, la cual fue aceptada por ella, pues de lo contrario, esto es, de ser rechazada la conducta médica, no se le hubiese podido realizar la referida intervención. Por su parte, el 29 de septiembre de 201782, rindió interrogatorio de parte83-84-85 el cirujano general Hernando Yepes Hoyos, quien manifestó ser el galeno que intervino quirúrgicamente con una resección abdominoperineal de milles a Carmen Cecilia Pulido el 16 de octubre de 2003.

Adicionalmente, indicó que había valorado por consulta externa a la paciente con anterioridad a la fecha de cirugía, esto es, el 24 de septiembre de 2003, en donde observó que tenía diagnóstico de cáncer del canal anal y recto bajo y un pólipo del recto, motivo por el que le ordenó un TAC abdominal con un rx de tórax y la remitió al comité de tumores.

Destacó que el comité de tumores conformado por médicos cirujanos, un oncólogo y un patólogo - del cual no hizo parte- determinó de acuerdo a los protocolos médicos, que debía practicarse a la paciente una resección abdominoperineal de milles. Así pues, el 15 de octubre de 2003 Carmen Cecilia Pulido fue hospitalizada, el 16 siguiente la valoró nuevamente en la Sala de cirugía para la cual estaba programada, al que valga decir, la paciente ya llegaba informada por el comité de tumores acerca del 82 Archivo audiencia de pruebas, expediente digital, Samai. 83 Archivo contestación de la demanda, expediente digital, Samai.

Consta que en el escrito de contestación de la demanda, el demandado Hernando Yepes Hoyos en el acápite de pruebas solicitó interrogatorio de parte. 84 Archivo acta audiencia inicial, expediente digital, Samai. Consta que en audiencia inicial del 15 de agosto de 2017, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander ordenó escuchar en interrogatorio de parte a Hernando Yepes Hoyos. 85 Artículo 184 C.G.P.: “Interrogatorio de parte.

Quien pretenda demandar o tema que se le demande podrá pedir, por una sola vez, que su presunta contraparte conteste el interrogatorio que le formule sobre hechos que han de ser materia del proceso. En la solicitud indicará concretamente lo que pretenda probar y podrá anexar el cuestionario, sin perjuicio de que lo sustituya total o parcialmente en la audiencia.” Artículo 198.

C.G.P.: “Interrogatorio de las partes. El juez podrá, de oficio o a solicitud de parte, ordenar la citación de las partes a fin de interrogarlas sobre los hechos relacionados con el proceso (…)”. 35 Radicado: 540012333000201600182 01 (67049) Demandante: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO ERASMO MEOZ procedimiento quirúrgico y sus posibles complicaciones; no obstante, en la sala de cirugía se le volvió a explicar a la paciente todo el procedimiento y conducto médico a realizar.

Finalmente, manifestó que Carmen Cecilia Pulido presentó abundante sangrado, que era una complicación propia del tipo de cirugía al que estaba sometida y falleció. Por otro lado, en el plenario obra testimonio del médico cirujano y perito Luis Felipe Matamoros Barreto86, quien reiteró el contenido del dictamen pericial. Adicionalmente, sostuvo que de acuerdo a la historia clínica, la señora Carmen Cecilia Pulido fue valorada en una serie de visitas médicas y exámenes clínicos (endoscopia baja y patología) efectuados en la E.S.E. Hospital Universitario Erasmo Meoz y que con base en dichos estudios se le diagnosticó cáncer rectal con compromiso del canal anal, por lo que el comité de tumores, conformado por “un par de cirujanos generales, un oncólogo clínico y un radioterapeuta” se reunió con la paciente y “deciden como primer paso de su atención, la operación de resección abdominoperineal de recto y programan la cirugía”.

Por último, insistió al igual que en el dictamen, que las complicaciones de la referida intervención quirúrgica existían y podían provocar la muerte de la paciente. De hecho, frente a la asistencia de la paciente a la junta de tumores, el testigo manifestó lo siguiente: “PREGUNTADO: Como obtuvo usted conocimiento de la asistencia de esos profesionales y específicamente lo que se decidió en el citado comité de tumores.

CONTESTÓ: En el expediente tengo una copia del comité de tumores, el hospital era el Erasmo Meoz, esta copia es extraída de la historia clínica de la paciente, está fechada el 6 de octubre de 2003, en la cual asisten el doctor Luis Fernando Conde de cirugía general, doctor Ramiro Gómez de cirugía general, el doctor Rodríguez de oncología clínica y el doctor Rodríguez de radioterapia, en esa nota textualmente colocan que se trata de adenocarcinoma de recto distal con infiltración anal, el TAC abdominopélvico sin evidencia de infiltración periférica o metástasis y en la conducta de ese comité anotan que se explica a la paciente el diagnóstico, la necesidad de cirugía de resección abdominoperineal de milles y firman.

PREGUNTADO: El doctor Hernando Yepes que fue el cirujano de Carmen Cecilia no participó en el comité de tumores. Dentro del comité de tumores se le hizo referencia a la señora o a quien participó con el personal médico del comité de tumores. Si la señora Carmen Cecilia participó o algún familiar de ella y se le comunicó, en caso dado, que se dijo del procedimiento que sugería el comité de tumores, CONTESTÓ: Revisando esa acta del comité de tumores no figuraba el Dr. Yepes, quien si la valoró en consulta del 24 de septiembre de 2003, y aunque no estuvo en ese comité de tumores ni él pertenecía al comité de tumores del hospital, es prácticamente una costumbre casi que un ritual dentro de esos comités de tumores explicarle al paciente y al familiar o 86 Samai, expediente digital. 36 Radicado: 540012333000201600182 01 (67049) Demandante: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO ERASMO MEOZ responsable o acompañante del paciente claramente en qué consiste su enfermedad, en qué estado está la enfermedad, cuáles son las opciones de tratamiento médico, quirúrgico, los posibles riesgos y complicaciones, efectos secundarios (…).

Pues bien, como el declarante Hernando Yepes Hoyos es parte demandada en este proceso, lo manifestado en su declaración será valorado en conjunto con los demás elementos probatorios y de acuerdo con el principio de la sana crítica, pues el artículo 16587 del Código General del Proceso cataloga la declaración de parte como un medio de prueba88, el artículo 191 del mismo cuerpo normativo dispone que la declaración de parte será valorada por el juez de conformidad “con las reglas generales de apreciación de las pruebas” y el artículo 198 ibídem no da tratamiento de sospechoso89 a la declaración que rinda una de las partes del proceso. 87 Artículo 165.

“Medios de prueba. Son medios de prueba la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez. El juez practicará las pruebas no previstas en este código de acuerdo con las disposiciones que regulen medios semejantes o según su prudente juicio, preservando los principios y garantías constitucionales.” (Se resalta) 88 Sobre el particular, la Subsección C, en auto del 4 de abril de 2022, Rad. 67820, dijo: “A diferencia de lo previsto en el artículo 203 CPC, que prescribe que cualquiera de las partes puede pedir la citación de la contraria, a fin de interrogarla sobre hechos relacionados con el proceso, el artículo 198 CGP prevé la posibilidad de que el juez, de oficio o a solicitud de parte, pueda ordenar la citación de las partes a fin de interrogarlas sobre estos hechos.

Esta norma no faculta a las partes a solicitar su propia declaración. El precepto hace referencia a que el juez cite a las partes, bien sea porque de oficio considera necesaria su declaración o porque la parte contraria lo solicita. Son dos puntos de partida distintos. Mientras el artículo 203 CPC dispone que las partes pueden solicitar la citación de la parte contraria, el artículo 198 CGP prevé que el juez puede ordenar la citación de las partes.

Esta norma no se refiere a la parte contraria, pues regula el interrogatorio de las partes ordenado por el juez -de oficio o a solicitud de estas- que, como árbitro de la contienda, no tiene una contraparte en el proceso. Además, es preciso insistir en que quien alega un hecho debe demostrar su ocurrencia para que produzca el efecto pretendido, pues la sola afirmación de una parte no es suficiente para acreditarlo.

De ahí que, permitir que la misma parte solicite su declaración, no tiene en cuenta lo previsto en el artículo 167 CGP, ni corresponde a una interpretación armónica de esta norma (artículo 30 CC). Más allá de las discusiones sobre el valor probatorio de la declaración de parte, la posibilidad de que esta prueba sea solicitada por la misma parte y la valoración de la misma, es claro que la demostración de la ocurrencia de los hechos no deriva de las afirmaciones de las partes.

De ser así, la demanda y la contestación servirían para acreditar los supuestos de hecho que estas aducen y no sería necesaria la práctica de pruebas. Por ello, el Despacho debe determinar, además, si la prueba es útil, pertinente, conducente y no resulta superflua. 4. El artículo 168 CGP, aplicable por remisión expresa del artículo 306 CPACA, dispone que se deben rechazar, mediante providencia motivada, las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles.

Las pruebas deben ser conducentes y eficaces para demostrar el hecho o el acto jurídico objeto del litigio, del que se deriva el derecho o la obligación reclamada, y deben estar orientadas a demostrar los supuestos de hecho de la demanda o contestación. El juez debe rechazar las pruebas que no sean conducentes, ni pertinentes y que no lleven a probar un hecho aducido en el proceso.” 89 Sobre este aspecto: NAIZIR SISTAC, Juan Carlos.

Derecho Probatorio: desafíos y perspectivas. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2020. Segundo Capitulo: La declaración de parte en el Código General del Proceso. Páginas 180 y 181. 37 Radicado: 540012333000201600182 01 (67049) Demandante: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO ERASMO MEOZ Por otra parte, dado que los testigos Rubén Pinto Pérez, Gabriel Rodríguez, Ramiro Gómez Franco, Luis Fernando Conde y Vladimir Valderrama Montiel laboraron en la E.S.E. Hospital Universitario Erasmo Meoz, sus declaraciones, en los términos del artículo 21190 del Código General del Proceso, son sospechosas, dada la vinculación con la entidad demandante, lo cual puede afectar su credibilidad e imparcialidad.

En este sentido, el citado artículo 211 señala que el juez apreciará los testimonios sospechosos de acuerdo con las circunstancias de cada caso y no puede desecharlos de plano91. No obstante, la Sala considera que la declaración de parte de Hernando Yepes Hoyos y los testimonios técnicos92 de Rubén Pinto Pérez, Gabriel Rodríguez, Ramiro Gómez Franco, Luis Fernando Conde y Vladimir Valderrama Montiel tienen valor y eficacia probatoria, toda vez que fueron los galenos que valoraron a Carmen Cecilia Pulido, el primero como el cirujano que la intervino quirúrgicamente y los demás como los especialistas que integraron el comité de tumores donde se decidió el conducto médico a seguir según la patología de la paciente.

Adicionalmente, sus deposiciones fueron solicitadas como prueba en la oportunidad debida, fueron declaradas como tal, se recibieron bajo la gravedad de juramente y no fueron controvertidas. De hecho, se observa que lo narrado por los testigos técnicos guarda uniformidad, es coherente, racional y no se observa tergiversación de los hechos. 90 Artículo 211.

“Imparcialidad del testigo. Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas. La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda.

El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso.” (Se subraya) 91 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 24 de septiembre de 2021. Rad.: 65987: “Si bien en el ordenamiento jurídico colombiano son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas, el Consejo de Estado ha establecido que no pueden descartarse de plano sus versiones, sino que deben valorarse de manera más rigurosa, de cara a las demás pruebas obrantes en el expediente y a las circunstancias de cada caso, todo ello basado en la sana crítica.

Así las cosas, las declaraciones de las personas que tienen alguna relación con las partes del asunto, serán valoradas, tras confrontarlas con las demás pruebas aportadas al proceso.” 92 Como los testimonios recepcionados en el proceso devienen de los médicos que participaron en el comité de tumores, tuvieron relación con la enfermedad de Carmen Cecilia Pulido y son testigos de los hechos sobre los que declaran y además emitieron conceptos médicos especializados, se consideran testigos técnicos conforme al artículo 220 del CPG. 38 Radicado: 540012333000201600182 01 (67049) Demandante: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO ERASMO MEOZ Ahora bien, la E.S.E. Hospital Universitario Erasmo Meoz considera que la actuación gravemente culposa del médico cirujano Hernando Yepes Hoyos fue la que ocasionó el daño por el que fue condenada, debido a que no informó a Carmen Cecilia Pulido y/o a sus familiares acerca de los riesgos inherentes al procedimiento quirúrgico al que iba a ser sometida.

Por su parte, el doctor Hernando Yepes Hoyos manifestó en la contestación de la demanda que no actuó con culpa grave, toda vez que la paciente Carmen Cecilia Pulido fue informada oportunamente por el comité de tumores acerca de su enfermedad y las posibles complicaciones y riesgos que entrañaba la cirugía de resección abdominoperineal de miles, frente a los cuales dio su pleno consentimiento.

Así las cosas, en lo que respecta a la responsabilidad del demandado, debe reiterarse que quien invoque en la demanda de repetición una presunción prevista en la Ley 678 de 2001, deberá probar el supuesto de hecho en que se funda, sin perjuicio de que la parte contraria desvirtúe la conclusión que se presume93. El artículo 5 de la Ley 23 de 198194, prevé que la relación médico-paciente se cumple en los siguientes casos: “1.

Por decisión voluntaria y espontánea de ambas partes; 2. Por acción unilateral del médico, en caso de emergencia; 3. Por solicitud de terceras personas; y 4. Por haber adquirido el compromiso de atender a personas que están a cargo de una entidad privada o pública”. 93 “Artículo 167. Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos.

La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares.” 94 “Por la cual se dictan normas en materia de ética médica” 39 Radicado: 540012333000201600182 01 (67049) Demandante: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO ERASMO MEOZ A su turno, el artículo 15 ibídem, dispone que “[E]l médico no expondrá a su paciente a riesgos injustificados.

Pedirá su consentimiento para aplicar los tratamientos médicos, y quirúrgicos que considere indispensables y que puedan afectarlo física o síquicamente, salvo en los casos en que ello no fuere posible, y le explicará al paciente o a sus responsables de tales consecuencias anticipadamente”. Seguidamente, el artículo 16 de la misma norma, consagra que “La responsabilidad del médico por reacciones adversas, inmediatas o tardías, producidas por efecto del tratamiento, no irá más allá del riesgo previsto.

El médico advertirá de él al paciente o a sus familiares o allegados”. De lo hasta aquí expuesto, encuentra la Sala que no está acreditada la presunción de culpa grave del Dr. Hernando Yepes Hoyos, pues se evidencia que con anticipación a la intervención quirúrgica de cirugía de resección abdominoperineal de milles practicada, la paciente Carmen Cecilia Pulido fue informada por el comité de tumores de la E.S.E. Hospital universitario Erasmo Meoz acerca de los riesgos que entrañaba la cirugía a la que iba a ser sometida.

Al efecto, está probado que el 12 de septiembre de 2003, el servicio de endoscopia de la E.S.E. Hospital Universitario Erasmo Meoz, y particularmente el médico Gustavo Carvajal Franklin, realizó procedimiento de “rectosigmoidoscopia flexible” a Carmen Cecilia Pulido, el cual arrojó como diagnóstico cáncer del canal anal con compromiso del recto bajo y Pólipo de la región recto-sigmoidea, equivalente a un cáncer sincrónico (hecho probado 8.4.1).

Se demostró que, con fundamento en el anterior diagnóstico, el 17 de septiembre de 2003, la E.S.E. Hospital Universitario Erasmo Meoz realizó estudio patológico No. 58198 de “pólipo rectal y lesión anal” de Carmen Cecilia Pulido, el cual arrojó como diagnóstico un “adenocarcinoma moderadamente diferenciado de recto. Pólipo rectal (bx): adenoma túbulo-velloso con atipias moderadas focales” (hecho probado 8.4.3). 40 Radicado: 540012333000201600182 01 (67049) Demandante: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO ERASMO MEOZ Acreditado quedó que el 24 de septiembre de 2003, Hernando Yepes Hoyos en calidad de cirujano general de la E.S.E. Hospital Universitario Erasmo Meoz, valoró por consulta externa a Carmen Cecilia Pulido que presentaba diagnóstico de CA del canal anal y recto bajo y un pólipo del recto, por lo que como conducta médica a seguir le ordenó a la paciente un “TAC abdominal y rx de tórax” y la remitió al comité de tumores de dicho centro hospitalario (hecho probado 8.4.3 y declaración de Hernando Yepes Hoyos).

Consta que el 6 de octubre de 2003, el comité de tumores de la E.S.E. Hospital Universitario Erasmo Meoz, conformado en ese entonces por los doctores Gabriel Rodríguez (oncólogo y terapeuta), Ramiro Gómez Franco (cirujano general), Luis Fernando Conde (cirujano general) y Vladimir Valderrama (cirujano general), con base en la imagen diagnóstica de tac abdominal y demás exámenes clínicos, confirmó el diagnóstico de “adenocarcinoma de rector distal con infiltración anal” a Carmen Cecilia Pulido y dejó constancia que se le explicó a la paciente el diagnóstico y la necesidad de practicar cirugía de resección abdominoperineal de milles.

Además, en ese mismo comité, se programó la referida cirugía para el 16 de octubre de 2003 (hecho probado 8.4.5). Está acreditado que el 15 de octubre de 2003, Carmen Cecilia Pulido ingresó para hospitalización a la E.S.E. Hospital Universitario Erasmo Meoz y que ella y su familiar, José Daniel Jurado, suscribieron el formato denominado “consentimiento informado”.

Probado quedó que el 16 de octubre de 2003, el Dr. Hernando Yepes Hoyos realizó cirugía de resección abdominoperineal de milles a Carmen Cecilia Pulido, la cual tuvo complicación de sangrado de plexo venoso, por lo que se procedió a realizar empaquetamiento abdominal y ligadura de arterias hipogástricas bilateral, no obstante, la paciente presentó “shock hipovolémico severo” y falleció (hechos probados 8.4.9 y 8.4.10).

Así pues, del análisis riguroso de las pruebas testimoniales, las cuales no fueron controvertidas ni tachadas de falsas, encuentra probado la Sala que el comité de 41 Radicado: 540012333000201600182 01 (67049) Demandante: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO ERASMO MEOZ tumores de la E.S.E. Hospital Universitario Erasmo Meoz era una junta interdisciplinaria de profesionales de la salud, que se celebraba todos los lunes en las instalaciones del hospital, la cual tenía como finalidad citar al paciente diagnosticado con cáncer, revisar su historia clínica, confirmar el diagnóstico y brindarle toda la información acerca de la enfermedad, las opciones de tratamiento (quirúrgico o terapéutico) y las complicaciones del mismo (hecho probado 8.4.5. y testimonios de Rubén Pinto Pérez, Gabriel Rodríguez, Ramiro Gómez Franco, Luis Fernando Conde y Vladimir Valderrama).

Pues bien, todo el recuento probatorio anteriormente citado, da cuenta que Carmen Cecilia Pulido tenía pleno conocimiento de la enfermedad que padecía y contaba con un diagnóstico claro, esto es, cáncer de recto (hechos probados 8.4.2, 8.4.3, 8.4.4 y 8.4.5). De hecho, en razón de su patología, fue direccionada al comité de tumores de la E.S.E. Hospital Universitario Erasmo Meoz, en donde un grupo de médicos especialistas le confirmó el diagnóstico de cáncer rectal, le sugirió como tratamiento la cirugía de resección abdominoperineal de milles y le explicó en qué consistía la misma, la cual quedó programada para el 16 de octubre de 2003.

De hecho, consta que la paciente fue hospitalizada desde el 15 de octubre del 2003 y que, en esa fecha, junto con un familiar suscribió el consentimiento informado. En ese sentido, al contrastar la historia clínica de Carmen Cecilia Pulido y los testimonios de los galenos que atendieron el comité de tumores, queda claro que la paciente fue enterada de forma clara de su diagnóstico de cáncer, la cirugía de resección abdominoperineal de milles y las posibles complicaciones que ella podía conllevar, pues lo expuesto por los testigos es claro y uniforme en cuanto a que el comité de tumores no se podía celebrar sin la paciente y/o un familiar, pues de lo contrario carecía de sentido celebrar esa junta médica.

De hecho, llamó especial atención de la Sala lo dicho por el testigo Luis Fernando Conde, quien en su deposición indicó que la conducta a seguir y tratamiento de los pacientes con cáncer no las determinaba el servicio de cirugía o un cirujano en particular, sino el comité, por lo que queda claro según lo previsto en el artículo 15 de la Ley 23 de 1981, que 42 Radicado: 540012333000201600182 01 (67049) Demandante: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO ERASMO MEOZ sí se le informó de forma anticipada a la paciente todos los aspectos concernientes a su enfermedad y los riesgos de la cirugía que se le iba a practicar.

Así las cosas, se tiene que la función del médico tratante del que habla el artículo 15 de la Ley 23 de 1981 fue cumplida en este caso por el comité de tumores, quien, valga reiterar, fue el que definió el tratamiento a seguir a la paciente, el cual fue aceptado, pues, de lo contrario, ella no hubiese podido ingresar el 15 de octubre para ser sometida a cirugía, ni hubiese firmado el formato de consentimiento informado, tal y como obra en el plenario.

De lo hasta aquí expuesto, encuentra la Sala que no está probada, entonces, una presunción de culpa grave en contra de Dr. Hernando Yepes Hoyos ni que este hubiese actuado de tal manera. Por esta razón, lo que se advierte es que el demandado no está llamado a responder dentro del proceso de repetición, En ese sentido, es indispensable destacar que la responsabilidad patrimonial del servidor público es eminentemente subjetiva, de allí que el legislador exija que el deber de indemnizar se desprende de un obrar doloso o gravemente culposo de aquel.

De manera que para que prospere el medio de control de repetición, además de los otros requisitos (condena, pago y calidad de servidor o ex servidor público), se exigen los máximos grados de culpabilidad, pues el agente estatal debe conocer el resultado lesivo para la entidad y perseguir su acaecimiento o sin querer buscar un resultado, generarlo, al faltar al deber objetivo de cuidado que se exige del ciudadano más desprevenido.

De otro lado, es importante destacar que la sentencia proferida en la acción de reparación directa, que condenó a la E.S.E. Hospital Universitario Erasmo Meoz por la muerte de Carmen Cecilia Pulido, resolvió la responsabilidad de la entidad demandada y el derecho del demandante a obtener la reparación de perjuicios que en ella se dispuso.

No obstante, dicha sentencia no hace tránsito a cosa juzgada frente al agente estatal al que se le imputa la causación del daño, porque el proceso mencionado no tuvo como propósito el juzgamiento de su conducta, pues allí el agente estatal no fue llamado en garantía y, desde luego, no se juzgó lo relativo a 43 Radicado: 540012333000201600182 01 (67049) Demandante: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO ERASMO MEOZ su conducta.

En suma, no puede afirmarse que la sentencia de condena contra la entidad hace tránsito a cosa juzgada en este aspecto, es decir, frente a la conducta de Hernando Yepes Hoyos. Lo anterior constituye una razón adicional para concluir que la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2013, por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander no es por si misma prueba de la culpabilidad del agente y, por tal razón, en el medio de control de repetición deben acreditarse todos los supuestos que lleven a inferir razonadamente que el demandado es acreedor de la aplicación de las presunciones de dolo y/o culpa grave consagradas en la Ley 678 de 2001, lo cual no ocurrió en el presente caso.

En conclusión, se evidencia que en el presente caso no se configuró una conducta gravemente culposa de Hernando Yepes Hoyos, por lo cual en la parte resolutiva se confirmará la sentencia del 25 de marzo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander que negó las pretensiones de la demanda. 9. Condena en costas El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 establece que, “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.

Al punto, el artículo 365 del Código General del Proceso, vigente para el momento en el que se interpuso el recurso de apelación, establece las siguientes reglas para proceder a la condena en costas: “1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. […] 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 44 Radicado: 540012333000201600182 01 (67049) Demandante: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO ERASMO MEOZ 4.

Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. […] 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. (Se subraya) Bajo este entendido, se condenará en costas a la parte demandante, debido a que fue la parte vencida en el proceso y su liquidación se hará de manera concentrada por la secretaría de la Sección Tercera de esta Corporación, en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso, tomando en consideración lo dispuesto por el artículo 365.8 ejusdem, es decir, teniendo en cuenta para dicha liquidación las expensas que aparezcan efectivamente probadas en el proceso.

En relación con las agencias en procesos de segunda instancia, de conformidad con lo establecido en los numerales 395 y 496 del artículo 366 del Código General del Proceso, en concordancia con el artículo 6, numeral 3.1.3. del Acuerdo 1887 del 26 de junio de 2003, vigente para el momento de la presentación de la demanda, según el cual tratándose de procesos ordinarios que se surten en segunda instancia la tarifa de agencias en derecho será de hasta el cinco por ciento (5%) de las pretensiones.

En este orden, la Sala fija las agencias en derecho en esta instancia en el cero punto uno por ciento (0.1%) del valor total de las pretensiones, en razón de la naturaleza, calidad y cuantía del proceso, así como también de la actuación desplegada por la parte vencedora97. Como las pretensiones se estimaron en $941.917.467 la parte demandante pagará la suma de $941.917 a Hernando Yepes Hoyos. 95 “3.

La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado […] Los honorarios de los peritos contratados directamente por las partes serán incluidos en la liquidación de costas, siempre que aparezcan comprobados y el juez los encuentre razonables.

Si su valor excede los parámetros establecidos por el Consejo Superior de la Judicatura y por las entidades especializadas, el juez los regulará 96 “4. Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas”. 97 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 5 de marzo de 2021. Rad.: 51034. 45 Radicado: 540012333000201600182 01 (67049) Demandante: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO ERASMO MEOZ En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 25 de marzo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte demandante, las cuales serán liquidadas de manera concentrada por la secretaría del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia y tomando en consideración lo dispuesto en los artículos 366 y 365.8 del Código General del Proceso.

Fijar por concepto de agencias en derecho en segunda instancia la suma de novecientos cuarenta y un mil novecientos diecisiete pesos ($941.917) en favor de la parte demandada.

TERCERO: En firme esta providencia, DEVOLVER al tribunal de origen para lo de su cargo. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Magistrado VF