Radicado: 11001032800020220027900 Demandante: Richanet Méndez Guzmán Demandados: Senadores de la República por el Pacto Histórico (2022-2026) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D.C., siete (7) de diciembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 11001-03-28-000-2022-00279-00 Demandante: RICHANET MÉNDEZ GUZMÁN Demandados: SENADORES DE LA REPÚBLICA POR LA COALICIÓN PACTO HISTÓRICO (2022-2026) Tema: Medida cautelar de custodia de documentos electorales AUTO Con fundamento en el artículo 125.2 literal f) del CPACA, la Sala procede a pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada por la parte demandante.

I.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda El señor Richanet Méndez Guzmán presentó demanda de nulidad electoral, el 1° de septiembre de 2022, la cual fue subsanada el 23 de septiembre siguiente, conforme a los términos del auto inadmisorio proferido el 15 de septiembre de 2022. Mediante el escrito procura obtener la nulidad parcial de la Resolución E- 3332 de 19 de julio de 2022 y del formulario E-26SEN –integrado a ésta-, mediante el cual se declaró la elección de los señores Senadores de la República por la coalición Pacto Histórico (2022-2026).

En síntesis la demanda se estructura, luego de su subsanación, en que la lista inscrita por la coalición denominada “Pacto Histórico” de la cual se eligieron veinte Senadores, infringió el artículo 262 de la Constitución Política, norma que estipula que los partidos y movimientos políticos solo pueden presentar listas en coalición para corporaciones públicas, cuando sumados hayan obtenido una votación de hasta el 15% de los votos válidos de la respectiva circunscripción. En el presente caso, el grupo significativo “Colombia Humana”, integrante de la coalición, superó este porcentaje en el certamen anterior, por lo que conllevó a la expedición irregular del acto de declaratoria de elección prevista en el artículo 137 del CPACA.

Todo ello incidió en las respectivas aspiraciones de los accionados como candidatos al congreso de la República. Radicado: 11001032800020220027900 Demandante: Richanet Méndez Guzmán Demandados: Senadores de la República por el Pacto Histórico (2022-2026) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 1.2.

La solicitud de medida cautelar La parte actora dentro del escrito de la demanda presentó solicitud de medida cautelar, en los siguientes términos: “Solicito a los Honorables Consejeros, se sirva oficiar a la Registraduría Nacional del Estado Civil y al Consejo Nacional Electoral, para que se sirvan tomar las medidas necesarias para mantener la cadena de custodia de todos los documentos electorales correspondientes a la elección de Senado de la República para el período 2022-2026, hasta tanto se terminen los procesos judiciales que se adelanten por demanda presentada contra los actos administrativo de declaratoria de la referida elección.”. 1.3.

Trámite de la medida cautelar Mediante auto de 12 de octubre de 2022, el despacho instructor del proceso ordenó correr traslado de la medida cautelar, por el término de cinco días a los senadores de la República por el Pacto Histórico, al Consejo Nacional Electoral, a la Registraduría Nacional del Estado Civil y al Ministerio Público.

Esta decisión fue notificada el 13 de octubre siguiente. En esa oportunidad, se presentaron las siguientes postulaciones: 1.3.1. Del Consejo Nacional Electoral Mediante escrito de 21 de octubre de 2022, el CNE a través de apoderado judicial, solicitó la denegatoria de la medida cautelar por considerarla innecesaria. Arguyó que de conformidad con los artículos 144 y 174 del Código Electoral, la protección y custodia de los documentos electorales es una atribución ya prevista en la ley a cargo de la RNEC y así lo ha considerado el Consejo de Estado, como se advierte en el pronunciamiento de 22 de octubre de 20151.

Indicó que dentro del proceso de escrutinios algunos formularios gozan de cadena de custodia como el E-14 claveros, que es insumo fundamental del E- 24. Afirmó que el CNE realizó los traslados correspondientes a la oficina de Gestión Electoral de la RNEC con número de oficio CNE-AJ-2022-2136 y a la Subsecretaria, con oficio CNE-AJ-2022-2135. 1 Sección Quinta.

Expediente 11001032800020140004800, 20140006200 y 20140006400. M.P. Alberto Yepes Barreiro. Radicado: 11001032800020220027900 Demandante: Richanet Méndez Guzmán Demandados: Senadores de la República por el Pacto Histórico (2022-2026) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 1.3.2.

Del senador Roy Barreras Montealegre Mediante apoderado judicial, presentó escrito el 25 de octubre de 2022, en el que indicó que se opone a la medida cautelar, pero que es al Consejo de Estado a quien corresponde determinar si la decreta o no, teniendo en cuenta los principios de existencia de la amenaza o la vulneración del derecho, la necesidad, efectividad y proporcionalidad de la misma. 1.3.3.

De la Registraduría Nacional del Estado Civil En escrito de 25 de octubre de 2022, la RNEC se opuso a la medida cautelar. Indicó que conforme a la argumentación subsiguiente considera que la entidad ya ha tomado las medidas concernientes a la apropiada custodia del material electoral, aunado a que se han digitalizado los formularios, para mayor transparencia y coherencia en la información y se ha publicado.

Esas son las razones que hacen innecesario incrementar la gestión en torno al material electoral o impartir orden adicional. Recordó que la solicitud busca mantener la cadena de custodia de todos los documentos electorales de los comicios de Senado de la República, hasta tanto se terminen los procesos judiciales. Agregó que la función de organización, conservación y protección documental a su cargo, le fue otorgada por la Ley 594 de 20002 o Ley General de Archivos y reglamentada por el Decreto 1080 de 20153 (art. 2.8.2.5.9.4). 2 “Por medio de la cual se dicta la Ley General de Archivos y se dictan otras disposiciones”. 3 “Por el cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Cultura”. 4 “Artículo 2.8.2.5.9.

Procesos de la gestión documental. La gestión documental en las diferentes entidades públicas en sus diferentes niveles, debe comprender como mínimo los siguientes procesos. a) Planeación. Conjunto de actividades encaminadas a la planeación, generación y valoración de los documentos de la entidad, en cumplimiento con el contexto administrativo, legal, funcional y técnico.

Comprende la creación y diseño de formas, formularios y documentos, análisis de procesos, análisis diplomático y su registro en el sistema de gestión documental. b) Producción. Actividades destinadas al estudio de los documentos en la forma de producción o ingreso, formato y estructura, finalidad, área competente para el trámite, proceso en que actúa y los resultados esperados. c) Gestión y trámite.

Conjunto de actuaciones necesarias para el registro, la vinculación a un trámite, la distribución incluidas las actuaciones o delegaciones, la descripción (metadatos), la disponibilidad, recuperación y acceso para consulta de los documentos, el control y seguimiento a los trámites que surte el documento hasta la resolución de los asuntos. d) Organización. Conjunto de operaciones técnicas para declarar el documento en el sistema de gestión documental, clasificarlo, ubicarlo en el nivel adecuado, ordenarlo y describirlo adecuadamente. e) Transferencia. Conjunto de operaciones adoptadas por la entidad para transferir los documentos durante las fases de archivo, verificando la estructura, la validación del formato de Radicado: 11001032800020220027900 Demandante: Richanet Méndez Guzmán Demandados: Senadores de la República por el Pacto Histórico (2022-2026) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Con este marco normativo, la entidad adopta una tabla de retención documental, que es el insumo institucional constituido en cumplimiento de las prerrogativas consagradas en el artículo 2095 del Código Electoral.

Informó que expidió la Circular N° 092 de 30 de agosto de 2019, mediante la cual se impartieron lineamientos sobre el almacenamiento, custodia, administración y eliminación de los documentos, específicamente de los votos resultado de los procesos electorales, tanto para el nivel central y el nivel desconcentrado. Esto, con el propósito de aplicar de manera correcta las tablas de retención documental actualizadas con las directrices de archivo correspondiente de cada uno de los documentos y formularios electorales.

En tal circular se impartieron lineamientos a las gobernaciones, alcaldías y otros organismos públicos para que mediante préstamos o comodatos, se organicen espacios para guardar los votos y el material electoral. Así mismo, se dieron directrices al nivel desconcentrado de la RNEC, en especial a los Delegados Departamentales y distritales, responsables del seguimiento y verificación de cada uno de los municipios o localidades de sus circunscripciones y a los registradores especiales municipales y auxiliares del deber de garantizar la aplicación de los lineamientos impartidos.

Por otra parte, la oficina de Control Interno en sus procesos de auditoría y la Gerencia Administrativa y Financiera por intermedio del Grupo de Gestión Documental y Archivos están obligadas a realizar visitas técnicas de control de cumplimiento. Aseveró que existe un procedimiento interno denominado “Administración de Archivo”, a cargo de la Gerencia Administrativa y Financiera, con el fin de clasificar, custodiar y conservar los documentos para preservar la memoria y generación, la migración, refreshing, emulación o conversión, los metadatos técnicos de formato, los metadatos de preservación y los metadatos descriptivos. f) Disposición de documentos.

Selección de los documentos en cualquier etapa del archivo, con miras a su conservación temporal, permanente o a su eliminación, de acuerdo con lo establecido en las tablas de retención documental o en las tablas de valoración documental. g) Preservación a largo plazo. Conjunto de acciones y estándares aplicados a los documentos durante su gestión para garantizar su preservación en el tiempo, independientemente de su medio y forma de registro o almacenamiento. h) Valoración. Proceso permanente y continuo, que inicia desde la planificación de los documentos y por medio del cual se determinan sus valores primarios y secundarios, con el fin de establecer su permanencia en las diferentes fases del archivo y determinar su destino final (eliminación o conservación temporal o definitiva).

(Decreto 2609 de 2012, Artículo 9)”. 5 “Artículo 209. Los documentos electorales podrán ser incinerados por los funcionarios de la Registraduría Nacional del Estado Civil, una vez vencidos los respectivos períodos para Presidente de la República y miembros del Congreso, Diputados y concejales”. Radicado: 11001032800020220027900 Demandante: Richanet Méndez Guzmán Demandados: Senadores de la República por el Pacto Histórico (2022-2026) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 facilitar la gestión de la entidad que se incorporó a la circular precitada.

En este apartado (págs. 44 a 52) se puede constatar lo concerniente a la retención, soporte, disposición final y el procedimiento de los diferentes documentos electorales. Así las cosas, advirtió que todas esas medidas denotan que se cuenta con la custodia idónea de aquellos. En esa línea normativa, la RNEC profirió la Resolución N° 6620 de 26 de junio de 2019, en la cual adoptó el procedimiento de “administración de pliegos electorales”, para cumplir con las funciones de recepción, traslado y entrega de estos de los jurados de votación a los claveros, almacenamiento y custodia de los documentos para oficializar los resultados y atender a los futuros requerimientos a los que hubiere lugar.

De igual manera, para las elecciones de marzo 2022, se expidió el memorando N° 004 de 19 de marzo de 2022 dirigido a los delegados del registrador, registradores distritales, especiales, municipales y auxiliares y coordinadores electorales, con el fin de garantizar el debido archivo, almacenamiento, conservación y custodia de los pliegos electorales (formularios, votos, etc) producidos con ocasión de las elecciones a corporaciones públicas y consultas populares interpartidistas.

En complemento recordó lo siguiente: “…atendiendo a lo dispuesto en el acuerdo 06 de 2014 expedido por el Archivo General de la Nación, respecto del Sistema Integrado de Conservación, revisado en la RNEC en sesiones del Comité de Archivo y con concepto positivo mediante Acta N° 02 del 19 de julio de 2018, para que fuese aprobado, siendo adoptado mediante Resolución N° 11272 del 02 de agosto de 2018 y articulado por la Entidad con el Plan Estratégico Plan de Acción Institucional y el Programa de Gestión Documental formulado para alcanzar las metas de la Entidad en materia de preservación de la información, ha generado que, tanto los servidores como los ciudadanos que requieran hacer consultas de toda la documentación producida por la Entidad, de conformidad con lo establecido en el Manual Interno sobre Políticas para la Protección de Datos Personales, del macro proceso electoral y principalmente la de sus documentos de identificación o procesos electorales, la pueden corroborar de manera veraz, confiable y oportuna”.

Conforme al procedimiento DEPD036, la entidad entrega la información resultante del proceso electoral a quien lo solicite, conforme a lo estipulado en el manual interno sobre políticas para lo protección de datos personales, siempre que no contenga datos reservados o sensibles. 6 Es el proceso atinente a la administración de pliegos electorales contenido en la Resolución 6620 de 2019.

Radicado: 11001032800020220027900 Demandante: Richanet Méndez Guzmán Demandados: Senadores de la República por el Pacto Histórico (2022-2026) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Concluyó que siempre que se realizan certámenes electorales, la RNEC garantiza las condiciones de custodia, almacenamiento y conservación de toda la documentación que se produzca y de ello, se dejan las certificaciones del caso por parte de los delegados y registradores, para dar transparencia a los procesos respectivos, independientemente de si la disposición final establecida en las tablas de retención documental actualizadas, es de conservación o eliminación, conforme los parámetros de la Circular N° 092 de 30 de agosto de 2019. 1.3.4.

Del Ministerio Público La señora procuradora séptima delegada ante el Consejo de Estado, solicitó negar la medida cautelar por cuanto el Código Electoral reglamenta la cadena de custodia de los documentos electorales en los cuales se consignan los resultados de las elecciones, la cual abarca desde el momento en que los formularios E-14 elaborados por los jurados de votación son entregados a los delegados de la RNEC para efectos del traslado al sitio habilitado para adelantar el escrutinio zonal o municipal y su inclusión en la respectiva arca triclave de donde se extraen para efectos de su escrutinio.

Así, por mandato legal, a las autoridades electorales les corresponde preservar estos documentos y tomar las medidas encaminadas a evitar que estos sean objeto de manipulación o alteración, mientras estén bajo su cuidado y guarda. Ello por cuanto conforme al artículo 1857 del Código Electoral, las autoridades electorales están compelidas a preservar y custodiar todos los documentos que se hayan tenido presentes, junto con los originales de los registros por ellos producidos.

Estas obligaciones se extienden hasta el vencimiento del período de los electos, cuando ya podrán incinerarlos (art. 209 ib). La jurisprudencia del Consejo de Estado, así lo ha considerado, como en efecto lo hizo en fallo de 8 de febrero de 20188, cuando la Sección Quinta dijo: “En consecuencia, esta Sala de Decisión procederá a instar a la autoridad electoral para que, en adelante, conserve los documentos electorales en los términos que establece el artículo 209 del Código Electoral y los artículos 12 y 13 de la Ley 527 de 1999, es decir, hasta que se cumpla el 7 “Artículo 185.

Firmadas las actas correspondientes y expedidas las credenciales, por los Delegados del Consejo y sus Secretarios, todos los documentos que se hayan tenido presente, junto con los originales de los registros y actas para ellos producidos, se conservarán y custodiarán en el archivo de la Delegación Departamental, bajo la responsabilidad solidaria de los Delegados del Registrador Nacional del Estado Civil.

Pero aquellos documentos que se relacionen con las apelaciones concedidas en dicho escrutinio serán entregados al Consejo Nacional Electoral por uno de los Delegados del Registrador Nacional del Estado Civil.”. 8 Sección Quinta. Radicado 11001032800020140011700. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Radicado: 11001032800020220027900 Demandante: Richanet Méndez Guzmán Demandados: Senadores de la República por el Pacto Histórico (2022-2026) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 tiempo para realizar nuevas elecciones, para la misma corporación (4 años); en condiciones de seguridad y fidelidad (cadena de custodia); o hasta que la autoridad judicial competente, en conocimiento de una acción de nulidad electoral determinada en su sentencia, de manera expresa, autorice a la RNEC para que proceda a destruir el correspondiente material electoral, en virtud de que el conflicto concreto ya ha sido dirimido”.

Con fundamento en lo anterior, argumentó que la conservación de la cadena de custodia de los documentos electorales se encuentra desarrollada en la ley y en la jurisprudencia, por lo que no resulta procedente una medida cautelar para lo mismo y siendo que aquella se ha mantenido desde el primer momento del escrutinio. Adicionalmente, no se advierte dentro del material allegado con la demanda, un elemento de juicio que demuestre violación alguna a lo contenido en los documentos electorales o al proceso de custodia, como tampoco riesgo alguno que justifique una protección mayor con la que ya se cuenta por parte de las autoridades electorales, quienes sin necesidad de orden judicial sobreviniente, adoptan todas las medidas tendientes a cumplir con sus competencias en esta materia.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Corresponde a la Sala Electoral decidir la solicitud de medidas cautelares en los procesos originados en demandas contra los actos de elección o nombramiento, de conformidad con el artículo 125, numeral 2, literal f)9 del CPACA, luego de la modificación introducida por la Ley 2080 de 2021, en concordancia con el inciso 2° del numeral 9 del artículo 18010 ibidem. 2.2.

Las medidas cautelares El artículo 230 de la Ley 1437 de 2011 establece una fórmula innominada para la adopción de medidas cautelares, clasificándolas en preventivas, 9 “Artículo 125. De la expedición de providencias. La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: (…) 2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán… las siguientes providencias: (…) f) En las demandas contra los actos de elección y los de contenido electoral, la decisión de las medidas cautelares será de sala.”. 10 “Artículo 180.

Audiencia inicial. (…) 9. Medidas cautelares. En esta audiencia el juez o magistrado ponente se pronunciará sobre la petición de medidas cautelares en el caso de que esta no hubiere sido decidida. En los procesos de nulidad electoral la competencia será del juez, sala o subsección o sección.”. Radicado: 11001032800020220027900 Demandante: Richanet Méndez Guzmán Demandados: Senadores de la República por el Pacto Histórico (2022-2026) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 conservativas, anticipativas y suspensivas, admitiendo dentro de esta tipología la adopción de cualquiera que el juez encuentre necesaria para impedir que el ejercicio del medio de control respectivo pierda su finalidad, de acuerdo con los fundamentos de hecho y derecho de cada caso en concreto.

Al respecto, señala un catálogo de aquellas, con carácter meramente enunciativo y orientativo que relaciona desde mantener las cosas como están o retrotraerlas al estado anterior a la amenaza o afectación hasta ordenar la adopción de una decisión administrativa, pasando por la suspensión de un procedimiento o actuación y de los efectos del acto, impartir órdenes e imponer obligaciones de hacer o de no hacer a cualquiera de las partes del proceso.

Además, que pueden concurrir varias, con lo que se descarta que dictada una cautelar, el juez no pueda emitir más y distintas órdenes cautelares. El artículo 229 del CPACA dispone: “Artículo 229. Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. Parágrafo. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos del conocimiento de la Jurisdicción en lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio”.

De conformidad con la norma transcrita, las medidas cautelares proceden en los procesos declarativos, entre los cuales es claro que se encuentra la nulidad electoral, que se afinca en la discusión sobre la legalidad del acto declaratorio de la designación, en sus varias modalidades (elección, nombramiento o llamamiento). Las medidas cautelares implican un control sobre la actividad de la administración. De interés resulta, la siguiente consideración de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, emitida en providencia de 14 de agosto de 201811: “(…), los poderes cautelares están dirigidos al ejercicio temprano del control sobre la actividad de la administración y se justifican en la necesidad de evitar que los efectos de la decisión de fondo que se adopte sean nugatorios o de 11 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Radicación 11001031500020170207801. M.P. Ramiro Pazos Guerrero. Radicado: 11001032800020220027900 Demandante: Richanet Méndez Guzmán Demandados: Senadores de la República por el Pacto Histórico (2022-2026) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 prevenir la causación de un perjuicio irremediable.

Por ello, están concebidos para que la prolongación en el tiempo del trámite procesal no cercene las posibilidades reales de hacer efectivo el derecho sustancial en debate, esto es, para permitir su protección judicial en forma anticipada…”. Así las cosas, al coexistir en la actualidad diferentes modalidades de medidas cautelares, concurren también distintos presupuestos para ordenarlas, de modo tal que “La interpretación de los requisitos legales para la procedencia y el decreto de la medida cautelar debe tener en cuenta el concepto de tutela judicial efectiva, en el sentido que como lo sostiene el propio Consejo de Estado, no sólo comprende el reconocer a las personas naturales o jurídicas la posibilidad de demandar justicia ante las autoridades judiciales del Estado, sino también la obligación correlativa de estas de promover e impulsar las condiciones para que el acceso de los particulares a dicho servicio sea real y efectivo”.12 En esa línea, los presupuestos que dan procedencia a la generalidad de las medidas cautelares, distintas de la suspensión provisional, se disponen en el artículo 231 del CPACA, para lo cual debe concurrir, como lo establece la literalidad de esta norma: “1.

Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o derechos invocados. 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4.

Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.”. Dentro del contexto normativo de esos requisitos, ha de entenderse que la demanda razonablemente fundada en derecho implica que, por lo menos lo judicializado, conforme al planteamiento de la parte cautelante, tenga probabilidad de prosperar.

Ello para dar esencia a la medida cautelar a adoptar y, no proceder a su decreto, cuando la estructura del asunto se advierta llena de elucubraciones o de disertaciones sin razón. 12 GARZÓN MARTÍNEZ, Juan Carlos. Proceso Contencioso administrativo. Fase escrita- Fase oral. Debates procesales hacia una nueva reforma. Editorial Ibáñez.

Bogotá, 2019, p. 702. Radicado: 11001032800020220027900 Demandante: Richanet Méndez Guzmán Demandados: Senadores de la República por el Pacto Histórico (2022-2026) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Es lo que se ha planteado con la figura de la apariencia de buen derecho o el denominado “fumus bonis iuris” y frente al cual, resulta pertinente traer a colación el antecedente de 18 de agosto de 201713, en el que se explicó qué se debe entender por ello: “La apariencia de buen derecho o ‘fumus boni iuris’, es un principio o criterio desarrollado por el derecho comunitario europeo, el cual tiene por objeto verificar que quien solicita una medida cautelar, goce de la probabilidad razonable de que prospere su causa, esto con el objetivo, de que no sean decretadas medidas cautelares propuestas por la parte que sostiene una posición manifiestamente injusta o sin fundamento legal suficiente, de conformidad al principio general de derecho según el cual, ‘la necesidad del proceso para obtener la razón no debe convertirse en un daño para quien tiene la razón’.

Para determinar si la solicitud de cautela tiene apariencia de buen derecho, el juez de lo contencioso administrativo debe realizar un análisis anticipado de los argumentos expuestos por las partes al momento de decidir sobre la procedencia de esta. Dicha valoración no constituye prejuzgamiento, esto en atención a que, es posible que el proceso se encuentre en una etapa inicial, y que por tanto, no se haya hecho efectivo el derecho de defensa del demandado, o no se haya surtido la etapa probatoria o de alegaciones”.

La ponderación se emplea para la verificación de cuál de las dos decisiones, decretar la cautela o no, resulta más gravosa para el interés general. En esto se llama la atención en que no se contemplan criterios subjetivos o propios de los sujetos procesales en contienda, sino que debe estudiarse el bien jurídico superior que sea afectado.

Así las cosas, la consecución efectiva de los fines de la medida se evalúa desde la razonabilidad, proporcionalidad, la idoneidad y la necesidad en su aptitud del propósito que con ella se pretende. Finalmente, es necesario también mencionar otro de los presupuestos para adoptar las medidas cautelares, cual es, el periculum in mora o el perjuicio en la mora.

En este punto, el antecedente citado de 18 de agosto de 201714, consideró: “Otro criterio a tener en cuenta al momento de conceder una medida cautelar distinta a la de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado, es el periculum in mora o perjuicio de la mora, el cual busca que con el decreto de cautela, se garantice la efectividad de la decisión de fondo, teniendo en cuenta que en el transcurso del proceso puede darse alguna situación que haga imposible su cumplimiento, ocasionando que los efectos de la sentencia sean ilusorios.

En consecuencia de ello, el juzgador debe advertir la necesidad de decretar la medida cautelar, con el propósito de garantizar el cumplimiento de la sentencia que resuelva de fondo las pretensiones de la demanda, evitando que se desconozcan los derechos invocados por el demandante”. 13 Sección Segunda. Expediente 11001032500020160103100.

M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 14 Ibidem nota al pie 16. Radicado: 11001032800020220027900 Demandante: Richanet Méndez Guzmán Demandados: Senadores de la República por el Pacto Histórico (2022-2026) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Presentados los elementos generales que estructuran la viabilidad de las medidas cautelares, distintas a la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, se procede a analizar el tema relacionado con la custodia de los documentos electorales sustento de la petición. 2.3.

La custodia de los documentos electorales objeto de la solicitud cautelar Conforme a la medida esbozada por el memorialista, se evidencia que tiene como propósito que se impartan órdenes sobre un aspecto que se implementó, desarrolló y se está ejecutando de tiempo atrás por disposición expresa de la ley, comoquiera que corresponde a las directas competencias y atribuciones de la Registraduría Nacional del Estado Civil.

Conforme a los artículos 185, 209, en armonía con los artículos 14415 y 17416 del C. E., se evidencia que la Organización Electoral tiene a su cargo la custodia de los documentos electorales. El primero de estos dispositivos consagra una de las materializaciones de ese deber de cuidado, en los siguientes términos: “Firmadas las actas correspondientes y expedidas las credenciales, por los Delegados del Consejo y sus Secretarios, todos los documentos que se hayan tenido presentes, junto con los originales de los registros y actas por ellos producidos, se conservarán y custodiarán en el archivo de la Delegación Departamental, bajo la responsabilidad solidaria de los Delegados del Registrador Nacional del Estado Civil.

Pero aquellos documentos que se relacionen con las apelaciones concedidas en dicho escrutinio serán entregados 15 “Artículo 144. Mod. art. 8 Ley 62 de 1988. Inmediatamente después de terminado el escrutinio en las mesas de votación, pero en todo caso antes de las once de la noche (11 p.m.) del día de las elecciones, las actas y documentos que sirvieron para la votación serán entregados por el Presidente del Jurado, bajo recibo con indicación del día y la hora de entrega, así: En las cabeceras municipales, a los Registradores del Estado Civil o a los delegados de estos, y en los corregimientos, inspecciones de policía y sectores rurales, a los respectivos delegados del Registrador del Estado Civil.

Los documentos electorales de los corregimientos, inspecciones de policía y sectores rurales, serán conducidos por el delegado que los haya recibido con vigilancia de la fuerza pública uniformada. Y entregados a los claveros respectivos dentro del término que se les haya señalado. Salvo que ante la comisión escrutadora se demuestre la violencia, fuerza mayor o caso fortuito, los pliegos que fueren entregados después de la hora mencionada, no serán tenidos en cuenta en el escrutinio y el hecho se denunciara a la autoridad competente para que imponga la sanción a que haya lugar.”. 16 “Artículo 174.

Terminados los escrutinios distritales y municipales, los Registradores, acompañados de miembros uniformados de la fuerza pública, conducirán y entregarán, bajo recibo y con indicación de hora y fecha, a los Delegados del Registrador Nacional en sus oficinas de la respectiva capital de Circunscripción, las actas de esos escrutinios y demás documentos electorales, para que inmediatamente sean introducidos por los claveros en la respectiva arca triclave, de todo lo cual quedará constancia en un acta.

Los testigos electorales tendrán el derecho de acompañar al Registrador y a la fuerza pública en el acto del transporte y ninguna autoridad podrá impedir la vigilancia ejercida por tales testigos, y la violación de ese derecho implicará causal de mala conducta.”. Radicado: 11001032800020220027900 Demandante: Richanet Méndez Guzmán Demandados: Senadores de la República por el Pacto Histórico (2022-2026) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 al CNE por uno de los Delegados del Registrador Nacional del Estado Civil”.

(Subrayas y negrillas fuera de texto). Tales previsiones de vieja data17, son decantadas en la práctica para su implementación efectiva con normas reglamentarias, directrices y circulares dentro del ámbito de la organización electoral. En efecto, sobre el punto, la RNEC al descorrer el traslado de la medida cautelar adjuntó con su escrito la Circular N° 092 de 30 de agosto de 2019 contentiva de “los lineamientos y procedimientos de almacenamiento, custodia, administración y sistematización de los documentos, específicamente de los ‘votos’ resultado de los procesos electorales”.

En esta se indica sobre los parámetros archivísticos para el adecuado tratamiento de los documentos correspondientes a las series documentales y sus respectivos subgrupos de procesos electorales en los que se divide cada sector, a saber: votaciones, jurados, escrutadoras etc., conforme a lo normado en la Ley 594 de 2000, la Ley General de Archivos, el Decreto 1080 de 2015 y el Acuerdo 050 de 2000 (art. 1) expedido por el Archivo General de la Nación, para optimizar el almacenamiento, custodia, conservación y eliminación de los documentos producto de las actividades de los certámenes electorales.

Dentro de las directrices que imparte la RNEC, de manera principal a las registradurías de todos los niveles, las impele a cumplir con todos los lineamientos para archivar y proteger los documentos. En ese contexto reglamentario que consagra el tema de la custodia de los elementos electorales está la Resolución N° 4115 de 2018 sobre la adopción de la política de gestión documental; el Acta N° 06 de 12 de diciembre de 2017 contentiva del programa del mismo nombre; la Resolución N° 11272 de agosto de 2018 sobre el Sistema Integrado de Conservación; el Plan Institucional de Archivos PINAR, aprobado por el Comité de Archivo mediante Acta N° 06 de 27 de diciembre de 2018 y las tablas de retención documental sobre procesos de asuntos electores, que contiene la subserie documental, entre otros, de procesos de escrutinio, de votación, de inscripción de candidatura, de inscripción de cédulas, de jurados.

En el acervo probatorio de la medida cautelar también reposa la Resolución N° 6620 de 26 de junio de 2019 “por la cual se adoptan la ISO/TS 54001:2019, los procesos y procedimientos, roles y responsabilidades del macroproceso electoral y el plan de desarrollo del servicio electoral PDSE y demás instrumentos de calidad del servicio electoral de la Registraduría Nacional del Estado Civil”. 17 Véase transcripción del artículo 209 del C.E. en nota al pie 7.

Radicado: 11001032800020220027900 Demandante: Richanet Méndez Guzmán Demandados: Senadores de la República por el Pacto Histórico (2022-2026) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 De acuerdo con lo anterior, la Sala evidencia que la RNEC como entidad que forma parte de la organización electoral ha implementado, de manera eficiente y proactiva, la custodia de los documentos electorales de la elección senatorial, sin que se advierta la existencia de circunstancias nuevas y diferentes que dejen entrever la necesaria adopción de medida adicional de protección a los documentos electorales.

La Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en varios procesos de la solicitud cautelar de custodia, como se evidencia en auto reciente de la Sala de 24 de noviembre de 202218, en el que a su vez se trajo a colación el antecedente de 3 de noviembre de 202219. Al efecto, se consideró: “18. La Sala procederá a negar la solicitud de medida cautelar porque i) según se desprende del artículo 185 del Código Electoral, la custodia documental se trata de un deber legal a cargo de las autoridades electorales ahí señaladas, que debe cumplirse de manera inmediata y ii) se allegó información por parte de la Registraduría frente a su cumplimiento.

(…). 20. Por otra parte, no es menos importante resaltar que dicho deber de vigilancia se prolonga 4 años después de la elección, cuando se trata de los miembros del Congreso de la República, como en este caso. Así se desprende del artículo 209 del Código Electoral. 21. En oportunidad anterior, la Sala20 se pronunció frente a la solicitud de la medida cautelar para la custodia de documentos electorales y su incidencia frente a lo preceptuado en la norma en cita.

Del cual se destaca que, el deber legal de custodia de los documentos electorales previsto en el artículo 185 del Código Electoral, es el factor que permite analizar la necesidad de la medida deprecada. Así se infiere de la providencia al momento de valorar la circular21 18 Radicado 11001-03-28-000-2022-00303-00. M.P. Rocío Araújo Oñate. 19 Radicado 11001-03-28-000-2022-00183-00.

M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil. 20 “Auto de 5 de julio de 2018. Radicado 11001-03-28-000-2018-00033-00. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio “De acuerdo con lo anterior, es claro que no es necesario decretar alguna medida cautelar que tienda a la custodia de los documentos electorales por parte de la Registraduría, ya que de acuerdo con el artículo 185 del Código Electoral y las circulares antes mencionadas, esta entidad adopta todas las medidas tendientes a cumplir con tal obligación”. 21 “Circular 112 del 27 de julio de 2016 (…).

“Terminado el escrutinio, los paquetes que contienen los sobres con los votos ya escrutados permanecerán bajo la custodia de la Fuerza Pública en el sitio de escrutinio hasta tanto la Registraduría Distrital, Especial y Municipal disponga la fecha y hora de traslado de ese material a sus dependencias. El registrador designará a los funcionarios responsables del transporte de los paquetes desde el sitio destinado para el escrutinio hasta su recepción en la Registraduría. Ningún vehículo podrá transportar los paquetes con la documentación electoral sin el acompañamiento de un funcionario de la entidad - El sitio o lugar destinado por la Registraduría para el almacenamiento de los paquetes que contiene la documentación electoral debe estar resguardado y cerrado bajo llave, con acceso restringido y en la medida de lo posible contar con las cámaras de seguridad necesarias para la custodia de dicho material, libre de humedad y lluvias.

Una vez terminado el proceso de almacenamiento en el sitio dispuesto para el mismo, del material electoral se procederá a tabular la información correspondiente en la planilla correspondiente (sic), se sellará la puerta del sitio con cinta o etiqueta adhesiva y rubricada por el registrador o delegado departamental o registrador distrital y se hará entrega formal de ese material al guarda de seguridad de turno para su firma y custodia”.

Radicado: 11001032800020220027900 Demandante: Richanet Méndez Guzmán Demandados: Senadores de la República por el Pacto Histórico (2022-2026) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 que allegó como prueba la RNEC en el precedente objeto de aplicación, con el fin de acreditar las medidas tendientes a cumplir con tal obligación, incluso, de la misma se colige la inmediatez que rige tal actuación. 22.

Por lo anterior, en el presente caso, se reiterará la regla de decisión de la enunciada providencia, para señalar que la obligación de custodiar los documentos electorales es un deber a cargo de las entidades competentes, que se cumple de manera seguida o inmediata una vez firmadas las actas correspondientes y expedidas las credenciales y que, como tal, no requiere de alguna orden judicial, como la medida cautelar, para que se cumpla el designio del legislador. 23.

La anterior hipótesis evidencia que sería innecesario acceder a la solicitud del demandante pero, sobre todo, si se tiene en cuenta que la Registraduría allegó información al proceso en el que señala que, a raíz de un pronunciamiento de esta Corporación22, adoptó una metodología denominada «sobre gris para cadena de custodia de los votos»11 mediante el cual cumple lo preceptuado en el Código Electoral frente a la materia, una vez culminado el escrutinio, lo cual evidencia el carácter de inmediatez que esta vez enfatiza la Sala. 24.

Asimismo, informó que profirió la Circular 092 de 2019 en la que estableció los parámetros para garantizar la custodia, conservación y archivos de los documentos electorales productos del escrutinio. A su vez que, con ocasión de las elecciones a Congreso de la República, expidió el Memorando 004 de 202223, con el fin de recordar a sus funcionarios el deber de la cadena de custodia de aquellos.

(…) 26. Finalmente, el demandante no acreditó la existencia de alguna actuación, hecho o situación sobreviniente que signifique un peligro inminente para la integridad y salvaguarda de la documentación electoral que adujo el interesado. Esta es una razón adicional para negar la medida solicitada por el accionante.” 24. En esta oportunidad, además de reiterarse que por disposición legal la custodia de los documentos electorales está garantizada y que las autoridades competentes como lo señalaron en el presente actuación han adelantado las medidas pertinentes para tal efecto, se reitera que la parte demandante no justificó y mucho menos acreditó la existencia de una situación urgente, 22 “Sentencia del 8 de febrero de 2018.

Radicado 2014-00109-00 (sin más datos). Según lo señala la entidad, en dicha providencia se instó a la organización electoral para que “en adelante conserve y custodie los documentos electorales físicos y electrónicos en los términos del artículo 209 del Código Electoral” (Sic)”. 23 “En cumplimiento del artículo 209 del Decreto Ley 2241 de 1986, la Ley 594 de 2000, el Decreto 1080 de 2015, el Acuerdo (sic) 1080 de 2015, la Circular 092 de 2019 de la Gerencia Administrativa y Financiera y la Registraduría Delegada en lo Electoral de la Registraduría Nacional del Estado Civil, y el Memorando N° 003 de 2022 de la Registraduría Delegada en lo Electoral se les recuerda a las Delegaciones Departamentales y Registradurías del Estado Civil que deberán archivar, almacenar, conservar y custodiar debidamente los pliegos electorales (formularios, votos y demás documentos electorales) producidos con ocasión a la elección de Senado de la República, Cámara de Representantes, Circunscripciones Transitorias Especiales de Paz y consultas populares interpartidistas.

Para ello y con el objeto de evitar incurrir en la falta establecida en el artículo 48 de la Ley 734 de 2002, es indispensable que se cumpla estrictamente con los lineamientos archivísticos contenidos en los actos administrativos mencionados y en las tablas de retención documental de la Entidad, pues, si es del caso, deberán estar disponibles ante cualquier requerimiento administrativo o judicial” (sic)”.

Radicado: 11001032800020220027900 Demandante: Richanet Méndez Guzmán Demandados: Senadores de la República por el Pacto Histórico (2022-2026) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 inminente y grave, que justifique medidas adicionales, inmediatas e impostergables para la protección de la documentación atinente a la elección enjuiciada, por lo que no se evidencia razón para acceder a la petición cautelar.”.

Un corolario, es que dentro de los elementos que se contienen en el artículo 231 y que viabilizan el decreto de una medida cautelar distinta a la de la suspensión provisional del acto, se recuerda que en el caso que se analiza la petición fue redactada en términos de expectativa, de proyección a futuro al indicar que la orden fuera que “se sirvan [hace referencia al CNE y a la RNEC] tomar las medidas necesarias para mantener la cadena de custodia de todos los documentos electorales”.

Pero, como ya se vio, con la relación de normas y directrices ya están adoptadas y en ejecución las herramientas que el actor pretendía se impusieran, no resultaría “más gravoso negar la medida”, como lo impone el numeral 3 de la norma en cita, precisamente porque la custodia documental ya se viene desarrollando, haciendo inane concederla o decretarla.

Dentro de esa línea, tampoco se presenta un perjuicio irremediable (num. 4 literal a) ibídem) de aquellos propios de esta clase de medidas y que requiera ser neutralizado ante la ocurrencia inminente del mismo. Menos aun se advierte que los efectos de la sentencia se hagan nugatorios (lit. b), porque, ciertamente, las medidas ya fueron tomadas, adoptadas e implementadas.

Aunado a que la parte memorialista no presenta argumentos de más que soporten la necesidad de extender o ampliar medidas de custodia frente a la situación fáctica que ha planteado como sustento de la medida cautelar. Por lo expuesto, se III.

RESUELVE

PRIMERO. NEGAR la solicitud de la medida cautelar elevada por la parte demandante, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO. RECONOCER personería adjetiva a la abogada María de los Ángeles Torres Ortega, identificada con la cédula de ciudadanía N° 1.052.082.686 de El Carmen de Bolívar, portadora de la T.P. N° 241.066 del C.S. de la Judicatura, como apoderada judicial del CNE, conforme a los términos y facultades del poder otorgado.

TERCERO. RECONOCER personería adjetiva al abogado Rodrigo Antonio Durán Bustos, identificado con la cédula de ciudadanía N° 19.385.385 de Bogotá y portador de la T.P. N° 57.699 del C. S. de la Judicatura, como apoderado judicial del Senador Roy Leonardo Barreras Montealegre, conforme a los términos y facultades del poder otorgado. Radicado: 11001032800020220027900 Demandante: Richanet Méndez Guzmán Demandados: Senadores de la República por el Pacto Histórico (2022-2026) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 CUARTO. RECONOCER personería adjetiva a la abogada Laura Lizeth Jaramillo Mercado, identificada con la cédula de ciudadanía N° 1.118.547.928 y portadora de la T.P. N° 347.527 del C. S de la Judicatura, como apoderada judicial de la RNEC, conforme a los términos y facultades del poder otorgado.

PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”.