Radicado: 15001-23-31-000-2010-00897-01 (63144) Demandante: José Javier Hernández Barón 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Reparación directa Radicación: 15001-23-31-000-2010-00897-01 (63144) Demandante: José Javier Hernández Barón Demandados: Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial Tema: Privación de la libertad.

Se revoca la decisión de negar las pretensiones de la demanda y, en su lugar, se condena a la Fiscalía General de la Nación. Si bien no se puede estudiar la legalidad de la medida de aseguramiento porque no se allegó la resolución por medio de la cual esta se impuso, se probó que la víctima directa sufrió un daño especial por su detención preventiva.

SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada el 23 de octubre de 2018 por la Sala de Decisión No. 01 del Tribunal Administrativo de Boyacá, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

La Sala es competente para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación interpuesto en vigencia de la Ley 270 de 1996 contra una sentencia proferida en primera instancia por un tribunal, dentro de un proceso de reparación directa por hechos de la administración de justicia. El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 8 de febrero de 20191. mediante auto del 20 de marzo de 20192 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y rendir concepto, respectivamente; la parte demandante y la Fiscalía General de la Nación presentaron sus alegatos; la Rama Judicial guardó silencio.

El Ministerio Público no rindió concepto. I.

ANTECEDENTES A. Posición de la parte demandante 1.- La demanda que dio origen al proceso fue interpuesta el 25 de marzo de 2010 por José Javier Hernández Barón. Se dirigió contra la Fiscalía General de la Nación y la Rama 1 Fl. 386, C-2. 2 Fl. 388, C-2. Radicado: 15001-23-31-000-2010-00897-01 (63144) Demandante: José Javier Hernández Barón 2 Judicial para obtener la reparación del daño causado por (i) la vinculación del demandante a un proceso penal, en el cual se le imputaron los delitos de hurto agravado y calificado en concurso con porte ilegal de armas de fuego, y (ii) la privación de la libertad a la que fue sometido.

En la demanda no se especificaron las fechas en las cuales el demandante José Javier Hernández Barón estuvo detenido. 2.- En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: <<PRIMERA. Declarar administrativa y extracontractualmente responsable a la NACIÓN – RAMA JUDICIAL – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN por los perjuicios causados al demandante JOSÉ JAVIER HERNÁNDEZ BARÓN, con motivo de la privación injusta e ilegal de la libertad y el sometimiento al proceso penal en primera y en segunda instancia [que padeció] dentro del proceso 2000-0017-0 ante el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Tunja y el Tribunal Superior [del Distrito de Tunja] – Sala Penal por los delitos de hurto calificado con circunstancia de agravación punitiva, en concurso con el punible de fabricación, tráfico y porte de armas.

SEGUNDA. Condenar a la NACIÓN – RAMA JUDICIAL – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a que pague en dinero en efectivo el equivalente a 200 salarios mínimos legales vigentes, o en subsidio la suma máxima que reconozca la jurisprudencia para casos análogos o similares, por los perjuicios morales subjetivados, desprendidos de la privación injusta e ilegal de la libertad y el sometimiento al proceso penal en primera y en segunda instancia [que padeció] dentro del proceso 2000-0017-0 ante el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Tunja y el Tribunal Superior [del Distrito de Tunja] – Sala Penal por los delitos de hurto calificado con circunstancia de agravación punitiva, en concurso con el punible de fabricación, tráfico y porte de armas.

TERCERO. Condenar a la NACIÓN – RAMA JUDICIAL – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a que pague en dinero en efectivo el equivalente a 200 salarios mínimos legales vigentes, o en subsidio la suma máxima que reconozca la jurisprudencia para casos análogos o similares, por los perjuicios morales subjetivados, desprendidos de la privación injusta e ilegal de la libertad y el sometimiento al proceso penal en primera y en segunda instancia [que padeció] dentro del proceso 2000-0017-0 ante el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Tunja y el Tribunal Superior [del Distrito de Tunja] – Sala Penal por los delitos de hurto calificado con circunstancia de agravación punitiva, en concurso con el punible de fabricación, tráfico y porte de armas.

CUARTO. Condenar a la NACIÓN – RAMA JUDICIAL – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a que pague en dinero en efectivo, por los perjuicios materiales en calidad de daño emergente, consistentes en las sumas de dinero que tuvo que pagar el señor JOSÉ JAVIER HERNÁNDEZ BARÓN a los abogados que permitieron demostrar su inocencia de los delitos que le endilgaba la Fiscalía General de la Nación y los dineros que tuvo que cancelar al abogado que adelantó el proceso ordinario de simulación en el que se demostró la propiedad del vehículo que supuestamente fue hurtado.

A. Pago hecho al doctor GERMÁN ROJAS GARAVITO por parte del señor JOSÉ JAVIER HERNÁNDEZ BARÓN por valor de CINCO MILLONES DE PESOS ($5.000.000), los cuales deben ser reembolsados en su totalidad por la parte demandada, debidamente indexados al momento del pago de los mismos. B. Pago hecho al doctor LEÓN DARÍO MEDINA OROZCO por parte del señor JOSÉ JAVIER HERNÁNDEZ BARÓN por valor de OCHO MILLONES DE PESOS ($8.000.000), los cuales deben ser reembolsados en su totalidad por la parte demandada, debidamente indexados al momento del pago de los mismos.

C. Pago hecho al doctor WILLIAM IGNACIO GARCÍA HUERTAS por parte del señor JOSÉ JAVIER HERNÁNDEZ BARÓN por el valor de DOCE MILLONES DE PESOS Radicado: 15001-23-31-000-2010-00897-01 (63144) Demandante: José Javier Hernández Barón 3 ($12.000.000), los cuales deben ser reembolsados en su totalidad por la parte demandada, debidamente indexados al momento del pago de los mismos.

QUINTO. Condenar a la NACIÓN – RAMA JUDICIAL – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a que pague en dinero en efectivo, por los perjuicios materiales en calidad de lucro cesante, por la pérdida de recepción de dineros y de negocios particulares a los cuales se dedicaba el señor JOSÉ JAVIER HERNÁNDEZ BARÓN.

SEXTO. El equivalente a 200 salarios mínimos legales por los perjuicios psicológicos a los que se ha visto sometido el demandante por haber sido injustamente sometido al tortuoso camino de un proceso penal por los delitos que se le endilgaban.

SÉPTIMO. Que se indexen los dineros a los que haya lugar en el momento oportuno en el que se deban cancelar los mismos por parte de los demandados>>. 3.- A partir de lo afirmado en la demanda y de las piezas del proceso penal que fueron allegadas por la parte demandante, se extrae lo siguiente: 3.1.- El 25 de enero de 2001 la Policía Nacional puso a disposición de la Fiscalía General de la Nación a dos ciudadanos que fueron capturados en flagrancia, tras haberlos sorprendido mientras (i) portaban armas de fuego sin salvoconducto y (ii) trataban de hurtar un taxi de propiedad de la señora Mireya Hernández Barón. Al rendir indagatoria, los capturados explicaron que, a pesar de que el vehículo figuraba a nombre de la señora Mireya Hernández Barón, esta no era la verdadera propietaria del mismo; realmente, el taxi pertenecía al demandante José Javier Hernández Barón, solo que este había simulado un negocio jurídico con la señora Mireya Hernández Barón –su hermana– para impedir que este fuera embargado.

Debido a que ella no quería devolverle el bien después de la simulación, el demandante José Javier Hernández Barón contrató a los dos capturados con el fin de retomarlo. Ante estas declaraciones, la Fiscalía General de la Nación decidió vincular al demandante José Javier Hernández Barón al proceso penal. 3.2.- Mediante providencia del 6 de febrero de 2001 la Fiscalía Dieciséis Especializada de Tunja impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad contra el demandante José Javier Hernández Barón, a quien le imputó el delito de hurto agravado y calificado, en concurso con el delito de porte ilegal de armas de fuego. 3.3.- Mediante providencia del 30 de mayo de 2001 la Fiscalía Dieciséis Especializada de Tunja profirió resolución de acusación contra el demandante José Javier Hernández Barón. Dicha resolución fue impugnada por el abogado defensor, y en providencia del 29 de junio de 2001 la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja resolvió otorgarle al acusado el beneficio de <<libertad provisional>>. 3.4.- En sentencia del 27 de marzo de 2003 el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Tunja profirió sentencia absolutoria a favor del demandante José Javier Hernández Barón. Adujo que, <<no encontrando dentro del proceso pruebas suficientes sobre la responsabilidad del implicado en la comisión del hecho punible (…), [este] ha de absolverse>>. 3.5.- La Fiscalía General de la Nación apeló la decisión de primera instancia, y en sentencia del 1° de abril de 2008 la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja Radicado: 15001-23-31-000-2010-00897-01 (63144) Demandante: José Javier Hernández Barón 4 decidió confirmarla.

Lo anterior, debido a que no encontró probado que el demandante José Javier Hernández Barón hubiera actuado como determinador en la comisión del delito de hurto agravado y calificado. Además, advirtió que la acción penal correspondiente al delito de porte ilegal de armas de fuego había prescrito, por lo que la declaró extinguida. 4.- De acuerdo con lo afirmado por la parte demandante, en el proceso penal se surtieron las siguientes actuaciones relevantes: (i) el 6 de febrero de 2001 la Fiscalía General de la Nación impuso una medida de aseguramiento contra el demandante José Javier Hernández Barón;

(ii) el 30 de mayo de 2001 lo acusó formalmente de haber cometido los delitos de hurto agravado y calificado en concurso con porte ilegal de armas; (iii) el 29 de junio de 2001 le concedió la libertad provisional; (iv) el 27 de marzo de 2003 el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Tunja profirió sentencia absolutoria a favor del actor; y (v) el 1° de abril de 2008 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja confirmó la decisión de absolver a la víctima directa por el delito de hurto calificado y agravado, y declaró extinguida la acción penal adelantada en su contra por el delito de porte ilegal de armas de fuego. 5.- Según la parte actora, el demandante José Javier Hernández Barón fue injustamente vinculado al proceso penal y privado de la libertad porque: (i) en un proceso de simulación adelantado por el demandante contra su hermana –la señora Mireya Hernández Barón– quedó demostrado que, a pesar de que el vehículo aparecía a nombre de ella, en realidad era de propiedad de él;

(ii) el demandante no pudo haber hurtado un bien que era suyo, por lo que no tiene sentido que se le haya vinculado a un proceso penal y se le haya privado de la libertad; y (iii) las entidades demandadas incurrieron en una falla del servicio porque decidieron vincular al demandante a un proceso penal y detenerlo preventivamente, a pesar de que <<no cometió el hecho, no existió certeza de los hechos que originaron el juzgamiento y [no se tenían] elementos de responsabilidad>>. 6.- En relación con los perjuicios, la parte actora indicó lo siguiente: (i) la víctima directa padeció perjuicios morales derivados del hecho de que <<al ser privado de la libertad, (…) sufrió el escarnio público, ya que él es conocido a nivel local y departamental (…). [Esto] trajo los consecuentes daños de índole psicológica y moral>>;

(ii) la víctima directa incurrió en gastos asociados a su defensa a lo largo del proceso penal y del proceso de simulación (daño emergente); (iii) la víctima directa no pudo obtener ingresos como consecuencia de su detención preventiva (lucro cesante); y (iv) la víctima directa padeció perjuicios psicológicos <<por haber sido injustamente sometido al tortuoso camino de un proceso penal (…). [T]uvo que soportar (…) el peso y el desgaste moral que conlleva una actuación procesal de naturaleza penal, hasta el punto de verse afectado psicológica y moralmente>>.

B. Posición de las entidades demandadas 7- La Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda. Como argumentos de defensa expuso que: (i) la privación injusta de la libertad no puede estudiarse desde un régimen objetivo de responsabilidad, sino que, en cada caso, deben analizarse los criterios que informan la falla del servicio;

(ii) el ente acusador tenía serios elementos para vincular al demandante José Javier Hernández Barón al proceso penal, así como para privarlo de la libertad; (iii) por lo tanto, no se vislumbra arbitrariedad alguna en Radicado: 15001-23-31-000-2010-00897-01 (63144) Demandante: José Javier Hernández Barón 5 las actuaciones desplegadas por la entidad;

(iv) por el contrario, esta obró de acuerdo con la legislación vigente y en cumplimiento de sus obligaciones constitucionales. 8.- La Rama Judicial también se opuso las pretensiones de la demanda. En su contestación propuso los siguientes argumentos: (i) la detención preventiva que tuvo que soportar el demandante José Javier Hernández Barón está permitida por el ordenamiento jurídico;

(ii) la entidad carece de legitimación en la causa por pasiva, pues las actuaciones que dieron lugar a la imposición de la medida de aseguramiento fueron proferidas por la Fiscalía General de la Nación; (iii) justamente, fue mediante las sentencias proferidas por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Tunja y por el Tribunal Superior del Distrito de Tunja que se absolvió a la víctima directa, por lo que es evidente que la Rama Judicial no intervino en la generación del daño antijurídico alegado.

C. Sentencia recurrida 9.- En fallo del 23 de octubre de 2018 la Sala de Decisión No. 01 del Tribunal Administrativo de Boyacá negó las pretensiones de la demanda con base en los siguientes argumentos: 9.1.- No está probado el daño, pues en el expediente no obra ninguna decisión relacionada con la privación de la libertad de la víctima directa; si bien la parte demandante allegó las sentencias penales de primera y segunda instancia, no aportó la decisión por medio de la cual se impuso la medida de aseguramiento, la boleta de captura ni la boleta de libertad. 9.2.- En el plenario no obra copia de la providencia que ordenó la detención preventiva, por lo que no está acreditada la antijuridicidad del daño alegado: <<el juez no puede presumir la antijuridicidad del daño (…). [L]o que se debate es la presencia de irregularidades en la imposición de la medida preventiva, lo cual es susceptible de ser desvirtuado únicamente con el análisis de las actuaciones desplegadas dentro del proceso penal>>.

D. Recurso de apelación 10.- La parte demandante solicita que se revoque la sentencia de primer grado y, en su lugar, se concedan las pretensiones. Su inconformidad se centra en los siguientes puntos: (i) las sentencias penales de primera y segunda instancia dan cuenta de que el demandante José Javier Hernández Barón efectivamente estuvo privado de la libertad;

(ii) el tribunal debió solicitar de oficio las pruebas necesarias para acreditar el daño, como quiera que la jurisprudencia reciente del Consejo de Estado indica que el juez debe <<actuar de manera inclusive oficiosa para averiguar si el actuar [del demandante] fue doloso o culposo>>; (iii) la línea jurisprudencial que estaba vigente cuando se interpuso la demanda no obligaba a la parte actora a aportar pruebas distintas a la sentencia absolutoria, por lo que el juez administrativo debió solicitar de oficio el material probatorio faltante; y (iv) para determinar si el daño es o no antijurídico, basta con leer las sentencias penales absolutorias, pues estas señalan por qué el ente acusador impuso la medida de aseguramiento.

Cabe anotar que en el escrito de apelación no se hicieron reparos sobre el daño antijurídico que supuestamente se generó con ocasión de la vinculación del actor al proceso penal. Radicado: 15001-23-31-000-2010-00897-01 (63144) Demandante: José Javier Hernández Barón 6 II. CONSIDERACIONES E. Asuntos procesales 11.- La Sala se pronunciará de fondo porque están reunidos los presupuestos procesales para fallar y la demanda fue presentada dentro del término de dos años previsto en el artículo 136 del C.C.A. Lo anterior, porque: (i) la sentencia penal de segunda instancia que confirmó la decisión de absolver al demandante José Javier Hernández Barón quedó en firme el 11 de abril de 20083;

(ii) la parte demandante presentó la solicitud de conciliación prejudicial el 15 de octubre de 20094; (iii) debido a que esa diligencia se declaró fallida el 18 de febrero de 20105, de conformidad con el artículo 21 de la Ley 640 de 2001, el término de caducidad se suspendió hasta el 15 de enero de 2010; y (iv) la demanda de reparación directa fue presentada el 25 de marzo de 20106. 12.- Se confirmará la decisión de negar la reparación del daño causado por la vinculación de la víctima directa al proceso penal porque no fue apelada por la parte demandante.

F. Exposición del litigio, síntesis de la controversia y decisiones a adoptar 13.- A partir de la sentencia penal absolutoria de segunda instancia, está probado que el demandante José Javier Hernández Barón estuvo privado de la libertad entre el 10 de abril de 2001 y el 29 de junio de 2001, esto es, por un periodo total de dos (2) meses y veinte (20) días.

Lo anterior, en la medida en que dicha sentencia establece que (i) en providencia del 10 de abril de 2001 se negó la solicitud de libertad provisional formulada por el defensor de la víctima directa y (ii) que en providencia del 29 de junio de 2001 se le otorgó al sindicado el beneficio de libertad provisional; decisiones que no habrían podido ser tomadas por el ente acusador sin antes verificar que la víctima directa efectivamente hubiera estado privada de la libertad en establecimiento carcelario7. 3 Fl. 52-74, C-1.

En el plenario no obra la constancia de notificación de la sentencia penal absolutoria de segunda instancia ni la constancia de ejecutoria. Por ende, para efectos de contar el término de la caducidad, resulta necesario verificar en qué fecha debió quedar notificada dicha sentencia, de acuerdo con las normas aplicables. Dado que el demandante se encontraba privado de la libertad cuando se profirió la sentencia, de conformidad con el artículo 178 de la Ley 600 de 2000, la notificación se debió surtir de forma personal dentro de los tres (3) días siguientes al de la fecha de la providencia; esto es, el 4 de abril de 2008.

Sin embargo, como no es posible determinar si los restantes sujetos procesales fueron notificados personalmente, se debe asumir que fueron notificados por estado (esto, de acuerdo con el artículo 178 de la Ley 600 de 2000, que dice: <<se notificará por estado a los sujetos procesales que no fueron enterados en forma personal>>). Ahora, el artículo 179 de la Ley 600 de 2000 establece que, para que proceda la notificación por estado, (i) se deberá enviar una citación al interesado el día hábil siguiente a la fecha de la providencia que deba ser notificada, es decir, el 2 de abril de 2008;

(ii) la notificación por estado se fijara tres (3) días después, es decir, el 7 de abril de 2008; y (iii) el estado se fijara por un término de un (1) día en la Secretaría, es decir, la notificación por estado se debió dar el 8 de abril de 2008. En virtud del artículo 187 de la Ley 600 de 2000, las providencias quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas, por lo que sentencia absolutoria de segunda instancia quedó ejecutoriada el 11 de abril de 2008.

Además, al consultar las actuaciones del proceso penal en la página de consulta de procesos de la Rama Judicial, se advierte que contra la sentencia absolutoria de segunda instancia no se interpuso recurso extraordinario de casación. 4 Fl. 127, C-1. 5 Fl. 126, C-1. 6 Fl. 12 reverso, C-1. Esta fecha se encuentra en el sello de la diligencia de presentación personal, el cual yace en el reverso de la demanda de reparación directa. 7 Fl. 52-74, C-2.

En dicha sentencia reza: <<en providencia del 10 de abril de 2001 (fl. 277-281), se niega la solicitud de libertad provisional formulada por el defensor del procesado José Javier Hernández Barón>>; y <<la Fiscalía Cuarta Delegada ante este tribunal, en providencia del 29 de junio de 2001 (fl. 3-9, C instancia) revoca el numeral tercero otorgándole libertad provisional a José Javier Hernández Barón>>.

Radicado: 15001-23-31-000-2010-00897-01 (63144) Demandante: José Javier Hernández Barón 7 14.- Está demostrado que, en sentencia del 1° de abril de 2008, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja (i) confirmó la decisión de absolver al demandante José Javier Hernández Barón por el delito de hurto calificado y agravado –dictada el 27 de marzo de 2003 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Tunja8– porque no existían suficientes elementos de convicción para condenarlo; y (ii) declaró extinguida la acción penal adelantada en su contra por el delito de porte ilegal de armas por prescripción9. 15.- En esta providencia la Sala revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, condenará a la Fiscalía General de la Nación. Si bien no se puede estudiar la legalidad de la medida de aseguramiento porque no se allegó la resolución por medio de la cual se impuso, se probó que la víctima directa sufrió un daño especial por su detención. G. Plan de exposición 16.- La Sala seguirá la metodología adoptada en la sentencia de esta Subsección del 4 de junio del 2019 para decidir los procesos de privación de la libertad10.

En consecuencia, se referirá a: (i) el daño especial sufrido por la víctima directa; (ii) la entidad imputada; (iii) el análisis de la culpa de la víctima y (iv) la determinación de los perjuicios y la reparación. H. Análisis del daño especial 17.- Con las piezas del proceso penal está demostrado que el demandante José Javier Hernández Barón fue privado de su libertad dentro de un proceso penal en el que le fueron imputados los delitos hurto agravado y calificado en concurso con porte ilegal de armas de fuego.

Esta imputación se basó en las declaraciones de William Giovanny Gutiérrez Osorio y Carlos Alberto Suárez Arismendy, quienes afirmaron que la víctima directa los contrató para hurtar un taxi de propiedad de la señora Mireya Hernández Barón, y para intimidar con armas de fuego al conductor de dicho vehículo. 18.- Así mismo, está comprobado que los jueces penales –tanto de primera y como de segunda instancia– no encontraron probado que el demandante José Javier Hernández Barón hubiera incurrido en la conducta punible que le fue imputada.

En efecto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja estableció: <<no se probó que José Javier haya ideado la conducta o haya pagado por la misma. Es decir, no se tiene certeza sobre [su] participación (…) en calidad de determinador para apoderarse del vehículo o despojar al tenedor del mismo. (…) Lo anterior, en vista de que no hay prueba diferente a la argumentación de los autores materiales que indique que José Javier fue quien los guío o provocó que aquellos actuaran de la manera que lo hicieron>>. 19.- En consecuencia, la privación de la libertad que padeció el demandante José Javier Hernández Barón, quien mantuvo su presunción de inocencia en el transcurso del proceso penal, le generó un daño que no estaba obligado a soportar porque superó las cargas públicas que los ciudadanos deben tolerar por el hecho de vivir en sociedad.

La 8 Fl. 14-51, C-2. 9 Fl. 14-51, C-2. 10 Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 4 de junio del 2019. Expediente: 39.626. M.P.: Dr. Alberto Montaña Plata. Radicado: 15001-23-31-000-2010-00897-01 (63144) Demandante: José Javier Hernández Barón 8 investigación penal en su contra terminó con una decisión absolutoria: el juez encontró que no existían elementos materiales probatorios suficientes para acreditar que cometió los ilícitos imputados.

El actor estuvo privado de su libertad durante más de dos meses sin que existieran evidencias ciertas en su contra, y tuvo que esperar este tiempo en la cárcel para que un juez de conocimiento confirmara lo anterior; por consiguiente, se trata de un daño especial, particular y grave que tiene el carácter de antijurídico a la luz de lo dispuesto en el artículo 90 de la C.P., y que debe ser indemnizado por el Estado.

I. Entidad imputada 20.- Por tratarse de una medida de aseguramiento dictada en vigencia del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 600 de 2000, el daño causado por la privación de la libertad del demandante José Javier Hernández Barón es imputable a la Fiscalía General de la Nación únicamente hasta que la resolución de acusación quedó ejecutoriada.

El daño causado por la privación de la libertad con posterioridad a la ejecutoria de la resolución de acusación, y hasta que el demandante recobró su libertad, es imputable a la Rama Judicial. 21.- En este caso, se observa que el 30 de mayo de 2001 la Fiscalía Dieciséis Especializada de Tunja profirió resolución de acusación contra el demandante José Javier Hernández Barón. Esta fue impugnada por el abogado defensor, y en providencia del 29 de junio de 2001 la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja revocó la resolución y le otorgó al acusado el beneficio de libertad provisional.

Así las cosas, de conformidad con el artículo 187 de la Ley 600 de 2000, según el cual las providencias interlocutorias que deciden sobre los recursos de apelación quedan ejecutoriadas el mismo día en el que son suscritas, se advierte que la resolución de acusación quedó ejecutoriada el 29 de junio de 2001. Ahora bien, como la víctima directa recobró la libertad el mismo día en el que quedó ejecutoriada la resolución de acusación, se concluye que el periodo durante el cual esta estuvo recluida solo corrió por cuenta de la Fiscalía General de la Nación. J. Análisis de la culpa de la víctima 22.- La parte demandada no acreditó que la víctima directa hubiera realizado conductas dentro del proceso penal que pudieran ser determinantes para la imposición de la medida de aseguramiento.

Así mismo, de las pruebas aportadas al proceso la Sala tampoco encuentra configurada la culpa exclusiva de la víctima. K. Determinación de los perjuicios y reparación i) Perjuicios morales 23.- En aplicación de la sentencia de unificación del 29 de noviembre de 202111, el cálculo de los perjuicios morales para el demandante José Javier Hernández Barón se hará tomando en consideración que estuvo privado de la libertad por cuenta de la Fiscalía General de la Nación entre el 10 de abril de 2001 y el 29 de junio de 2001, esto es, por un 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia del 29 de noviembre de 2021. Expediente 46681. Radicado: 15001-23-31-000-2010-00897-01 (63144) Demandante: José Javier Hernández Barón 9 periodo total de dos (2) meses y veinte (20) días. Por lo tanto, se debe usar la siguiente fórmula matemática: PM = (número de meses x 5 SMLMV) + (fracción adicional de días x 0,166 SMLMV) PM = (2 meses x 5 SMLMV) + (20 días x 0,166 SMLMV) PM = 13.32 SMLMV ii) Daño al buen nombre 24.- Como lo ha explicado la Sala en diversos pronunciamientos, toda privación injusta de la libertad, sin importar el delito que hubiera sido imputado al entonces procesado, trae consigo una intensa vulneración del derecho al buen nombre de quien la padeció. Por lo tanto, con fundamento en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014 de esta Sección, es procedente ordenar en estos casos, inclusive de oficio, la adopción de medidas no pecuniarias para la reparación de este perjuicio12. 25.- Debido a que la privación de la libertad a la cual fue sometido el demandante José Javier Hernández Barón afectó su derecho al buen nombre, la Sala ordenará al fiscal general de la Nación que expida un comunicado en el que ofrezca disculpas a la víctima por el perjuicio causado y reconozca que no era responsable del delito que se le imputó. De acuerdo con el principio según el cual este tipo de reparaciones integrales debe concertarse con la víctima, el demandante le informará a la demandada, dentro del mes siguiente a la ejecutoria de esta providencia, si desea que dicho documento se le entregue en físico o si, además, desea que se publique en las plataformas de comunicación y difusión de la entidad; a ello se procederá una vez así sea comunicado.

De no hacerse ninguna manifestación durante ese lapso, se entenderá que la víctima opta por que las disculpas se expresen de manera privada en documento físico, por lo que se cumplirá de esa forma. iii) Daño a la salud 26.- La parte actora manifestó que el demandante José Javier Hernández Barón padeció perjuicios psicológicos <<por haber sido injustamente sometido al tortuoso camino de un proceso penal (…). [T]uvo que soportar (…) el peso y el desgaste moral que conlleva una actuación procesal de naturaleza penal, hasta el punto de verse afectado psicológica y moralmente>>; perjuicios que pueden encuadrarse dentro de la tipología de daño a la salud. 27.- No obstante, dichos perjuicios no fueron acreditados.

La parte demandante no allegó prueba alguna –documental, pericial o testimonial– que diera cuenta de que su integridad psíquica o psicológica sufrió un menoscabo con ocasión de su detención preventiva. iv) Daño emergente 28.- Por este concepto, la parte demandante solicitó la indemnización de (i) los gastos por concepto de honorarios profesionales en los que incurrió el demandante José Javier 12 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, Radicación No. 05001-23-25- 000-1999-01063-01, exp. 32988. Radicado: 15001-23-31-000-2010-00897-01 (63144) Demandante: José Javier Hernández Barón 10 Hernández Barón para su defensa dentro del proceso penal y (ii) <<los dineros que tuvo que cancelar al abogado que adelantó el proceso ordinario de simulación con el que se demostró la propiedad del vehículo que supuestamente fue hurtado>>. 29.- Por una parte, para que haya lugar a la indemnización por concepto de honorarios profesionales pagados en el proceso penal, se requiere lo siguiente13: (i) que se allegue como prueba la factura o documento equivalente, acompañada de la prueba de su pago, expedidos ambos por el abogado que asumió la defensa penal del afectado con la privación, (ii) que se encuentre probado que el profesional del derecho beneficiario del mismo fungió en el asunto penal como apoderado de la víctima de la detención, y (iii) que hayan sido reclamados en la demanda por quien efectivamente realizó el pago.

En este caso, la parte actora allegó constancias (i) de que los abogados León Darío Media Orozco, Germán Rojas Garavito y William Ignacio García Huertas asumieron la defensa del actor dentro del proceso penal y (ii) de que, a cambio, fueron remunerados. No obstante, tales constancias no son equivalentes a una factura y, en todo caso, no fueron acompañadas de la prueba de su pago, por lo que se negará el reconocimiento de perjuicios por concepto de daño emergente. 30.- Por otra parte, la acción de simulación que el demandante José Javier Hernández Barón interpuso con el propósito de demostrar que el taxi supuestamente hurtado era suyo no tiene relación alguna con el proceso penal adelantado en su contra ni, mucho menos, con la privación injusta de su libertad.

Por lo tanto, los honorarios profesionales que la víctima directa le canceló abogado que adelantó dicho proceso civil no constituyen un perjuicio derivado del daño cuya reparación se persigue en el presente trámite. v) Lucro cesante 31.- La Sala negará la indemnización por concepto de lucro cesante porque el actor no acreditó que ejerciera una actividad económica cuando fue privado de la libertad.

Si bien en la demanda se alegó que la víctima directa realizaba <<negocios particulares>>, y que cuando fue recluido en establecimiento carcelario no pudo darles continuidad, lo cierto es que no se allegó prueba alguna –documental, pericial o testimonial– que diera cuenta de que la víctima directa efectivamente despeñaba tales labores productivas.

L. Costas 32.- En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, conforme al artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 13 Consejo de Estado.

Sección Tercera. Sentencia del 18 de julio de 2019, proceso No. 2009-00133-01 (44572). Radicado: 15001-23-31-000-2010-00897-01 (63144) Demandante: José Javier Hernández Barón 11

RESUELVE

PRIMERO: REVÓCASE la sentencia de primera instancia proferida el 23 de octubre de 2018 por la Sala de Decisión No. 01 del Tribunal Administrativo de Boyacá, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: CONDÉNASE a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a reparar el daño ocasionado por la privación de la libertad del señor José Javier Hernández Barón.

TERCERO: CONDÉNASE a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN al pago de la siguiente indemnización por concepto de perjuicios morales, la cual se tasará en salarios mínimos legales mensuales vigentes a la ejecutoria de esta providencia: DEMANDANTE CUANTÍA José Javier Hernández Barón 13.32 SMLMV CUARTO: ORDÉNASE al fiscal general de la Nación emitir un comunicado en el que ofrezca disculpas al señor José Javier Hernández Barón por el daño que padeció con ocasión de la privación injusta de su libertad, en los términos señalados en esta providencia.

QUINTO: NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO: SIN CONDENA en costas.

SÉPTIMO: Las condenas se cumplirán en los términos de los artículos 176 a 178 del CCA.

OCTAVO: Para el cumplimiento de la sentencia expídanse copias con destino a las partes, de conformidad con el artículo 114 del CGP.

NOVENO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente a su tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con aclaración de voto Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Con aclaración de voto