CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero Ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 11001-03-15-000-2024-01549-00 Accionante: Amparo María del Rosario Hernández Frade Accionado: Juzgado 49 Administrativo de Bogotá y otro Asunto: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia La Sala decide la acción de tutela presentada por Amparo María del Rosario Hernández Frade, a través de apoderada judicial, en contra del Juzgado 49 Administrativo de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
I.- ANTECEDENTES 1.- La solicitud de tutela Amparo María del Rosario Hernández Frade interpuso tutela1, a través de apoderado judicial, en contra del Juzgado 49 Administrativo de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en procura de la protección de sus prerrogativas fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital y a la seguridad social, las que consideró vulneradas con los fallos del 14 de julio y 29 de noviembre de 2023 proferidos por los accionados dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 11001334204920220045900. 2.- Hechos 2.1.- Amparo María del Rosario Hernández Frade laboró como docente del Estado y cotizó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio del 10 de marzo de 1992 y hasta la fecha de presentación de la demanda ordinaria. 2.2.- Posteriormente y, una vez cumplidos los requisitos de ley, se le reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación, mediante resolución No. 818 del 19 de febrero de 2021, efectiva a partir del 9 de agosto de 2019. 1 Obra en el certificado 349A4B9510926502 8C31C151B8143E57 D8B5D343C327CC33 FAFC26FDBFB05D40, índice 2 en el expediente de tutela digital.
Radicación: 11001-03-15-000-2024-01549-00 Accionante: Amparo María del Rosario Hernández Frade Accionado: Juzgado 49 Administrativo de Bogotá y otro Asunto: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia 2 2.3.- Adujo la interesada que la Secretaría de Educación de Bogotá omitió efectuar los descuentos a seguridad social sobre la totalidad de los factores devengados anualmente, así mismo realizar los aportes al sistema pensional correspondientes al tiempo transcurrido desde su vinculación laboral como docente a la fecha. 2.4.- Con base en lo anterior, la convocante elevó petición con el fin de que se efectuara la revisión y ajuste de su mesada pensional con la inclusión de los emolumentos devengados a la fecha de cumplimiento de su estatus pensional. 2.5.- En respuesta, el Fomag profirió la resolución 1307 del 15 de febrero de 2022, por medio de la cual negó el ajuste de la mesada pensional. 2.6.- Adicionalmente, la actora de tutela pidió a la Secretaría de Educación de Bogotá realizar el pago de los aportes a seguridad social sobre los factores que no se realizó y trasladarlos al Fomag.
Esta petición fue despachada de manera negativa con el oficio S-2022-97687 del 12 de marzo de 2022. 2.7.- Por lo mencionado, la accionante presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FONPREMAG – Bogotá – Secretaría de Educación, en la que pretendió la nulidad de: i) la resolución No. 1307 de 2022, por la cual el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio negó el ajuste de su mesada pensional y ii) el oficio S-2022- 97687 del 12 de marzo de 2022, por el cual la Secretaría de Educación de Bogotá negó la solicitud de descuentos sobre la totalidad de los factores salariales devengados por la demandante durante su vinculación laboral.
A título de restablecimiento del derecho solicitó ordenar a las entidades demandadas: i) realizar los trámites necesarios para efectuar los descuentos sobre los factores que se solicitan para su inclusión y efectuar los aportes con destino al sistema pensional y ii) reliquidar la mesada pensional, incluyendo además de los emolumentos ya reconocidos, todos los factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio. 2.8.- En primera instancia el asunto fue conocido por el Juzgado 49 Administrativo de Bogotá que, el 14 de julio de 20232, negó las pretensiones de la demanda. 2 Obra en certificado 269D05266AAF9393 34ADC41171950E34 932F134CE03D11FF 9D4EC45E3FB3E60A, índice 9, link adjunto, 01CarpetaPrincipal, archivo 014 SentenciaPrimeraInstancia. Radicación: 11001-03-15-000-2024-01549-00 Accionante: Amparo María del Rosario Hernández Frade Accionado: Juzgado 49 Administrativo de Bogotá y otro Asunto: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia 3 2.9.- Inconforme, la parte demandante interpuso recurso de apelación que fue resuelto por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 29 de noviembre de 20233, en el sentido de confirmar la decisión del a quo. 3.- Fundamentos de la acción de tutela La parte accionante indicó que se incurrió en un defecto por desconocimiento del precedente, al respecto, explicó en qué consiste y se refirió brevemente al requisito de relevancia constitucional. 4.- Pretensiones de la acción de tutela La interesada solicitó: “PRIMERO: Comprobado cómo están los elementos axiológicos para la prosperidad de la acción, respetuosamente solicito SE DEJE SIN EFECTOS las sentencias emitidas por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “C”, en la providencia de fecha 29 de noviembre de 2023 que CONFIRMO la sentencia de primera instancia proferida por el JUZGADO CUARENTA Y NUEVE (49) ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C. – SECCIÓN SEGUNDA de fecha 14 de JULIO de 2023 mediante la cual se Negaron las suplicas de la demanda, dentro del proceso con radicado No. 11001334204920220045900.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, solicito respetuosamente al Honorable Consejo de Estado se ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “C” a proferir sentencia de fondo ordenando al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reliquidar la pensión de la señora AMPARO MARIA DEL ROSARIO HERNANDEZ FRADE, incluyendo los factores salariales devengados y que fueron COTIZADOS (PRIMA DE VACACIONES), A LA FECHA DE CUMPLIMIENTO DEL ESTATUS PENSIONAL, además, de los reconocidos mediante la resolución N° 0818 del 19/02/2021”4. 5.- Trámite de la acción de tutela y fundamento de la oposición 5.1.- Mediante auto del 08 de abril de 20245 el ponente admitió la acción de tutela y ordenó su notificación. 3 Obra en certificado 269D05266AAF9393 34ADC41171950E34 932F134CE03D11FF 9D4EC45E3FB3E60A, índice 9, link adjunto, 01CarpetaPrincipal, archivo 027SegundaInstanciaConfirma. 4 Folio 21 del escrito de tutela. 5 Obra en certificado E47325117311F794 959482EAA87D69E2 EC76FD89098C9D73 2106E5A679314037, índice 5 en el expediente de tutela digital.
Radicación: 11001-03-15-000-2024-01549-00 Accionante: Amparo María del Rosario Hernández Frade Accionado: Juzgado 49 Administrativo de Bogotá y otro Asunto: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia 4 5.2.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca6 explicó que no existe vulneración alguna a los derechos fundamentales de la accionante, pues la decisión tomada se dio bajo el análisis fáctico y jurídico que se hizo en esa oportunidad. 5.3.- El Juzgado 49 Administrativo de Bogotá7 solicitó negar el amparo invocado por la señora Amparo María del Rosario Hernández Frade, comoquiera que no se ha vulnerado ni amenazado derecho fundamental alguno y se falló en sentido negativo en aplicación de la normatividad que corresponde. 5.4.- La Secretaría de Educación de Bogotá8 rogó ser desvinculada del trámite de tutela por no ser la entidad competente para acceder a las pretensiones perseguidas por la actora. 5.5.- El Ministerio de Educación9 también rindió informe y adujo que el amparo no cumple con los requisitos de una tutela en contra de providencia judicial y, en ese sentido, solicitó declarar su improcedencia. 5.6.- La Fiduprevisora10 expuso que no existe ninguna conducta concreta, activa u omisiva que pueda concluir con la supuesta afectación de los derechos fundamentales de la accionante en relación con Fiduciaria La Previsora S.A., entidad que actúa en nombre y representación del FOMAG.
Finalizó solicitando su desvinculación del trámite por ausencia de legitimación en la causa por pasiva. II.- CONSIDERACIONES 1.- Competencia La Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por Amparo María del Rosario Hernández Frade en contra del Juzgado 49 Administrativo de Bogotá y la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de 6 Obra en certificado E00469ABE294ECC6 9BA04BFC477F6A2E 4D414357085D59AB 774DBEDDC0C50BDE, índice 12 en el expediente de tutela digital. 7 Obra en certificado 3B6C78EFAB05FA21 E2EB65C9A01EBA44 4FB8E05D27860DA0 C7A01F4DAC94350F, índice 13 en el expediente de tutela digital. 8 Obra en certificado 3A2B2C5F046A03F6 18D5815A273E9ED2 9980D6E02A927E04 2EEB610FB50E7B2F, índice 14 en el expediente de tutela judicial. 9 Obra en certificado 2C848C1A1657DA1A 0C1E47AE0368DA48 AFF0867F85CB271B FAE60A927BB655B5, índice 15 en el expediente de tutela digital. 10 Obra en certificado EE714A3638F35E2C 4C1104D159E4A66E 286983CB3877B4C2 37AECED19B7BCEB3, índice 18 en el expediente de tutela digital.
Radicación: 11001-03-15-000-2024-01549-00 Accionante: Amparo María del Rosario Hernández Frade Accionado: Juzgado 49 Administrativo de Bogotá y otro Asunto: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia 5 Cundinamarca de conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 37 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.- Problema jurídico La Sala verificará si la solicitud de amparo constitucional cumple con los requisitos generales de procedibilidad.
En caso afirmativo, se determinará si las providencias censuradas incurrieron en la causal específica de procedencia alegada. El análisis del caso se hará sobre la sentencia de segunda instancia, en tanto fue la que puso fin al proceso ordinario confutado. 3.- La acción de tutela en contra de providencias judiciales La Corte Constitucional en la sentencia C-590 del 2005 reconoció que la acción de tutela en contra de providencias judiciales está sujeta al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad11 y de procedencia12 con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos de orden superior. 4.- El requisito de relevancia constitucional en el caso concreto 4.1.- El Alto Tribunal ha señalado que el juez de tutela “no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones”13.
En efecto, para determinar si una solicitud de amparo tiene o no relevancia constitucional, la Sala Plena del Consejo de Estado ha considerado necesario examinar dos elementos, a saber14: (i) que el actor cumpla su carga argumentativa, 11 De acuerdo con la sentencia C-590 del 2005, la tutela en contra de providencia judicial está sujeta al cumplimiento de los siguientes requisitos generales de procedibilidad: que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional; que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios antes de acudir al juez de tutela; que la petición cumpla con el requisito de inmediatez; que en el evento de fundamentarse la solicitud en una irregularidad procesal, esta tenga incidencia directa en la decisión de fondo que se estima violatoria de los derechos fundamentales; que se identifiquen en forma razonable los hechos que generan la vulneración de los derechos y, de ser posible, hayan sido cuestionados al interior del proceso y; que el fallo censurado no sea de tutela. 12 Los requisitos específicos, también conocidos como defectos, son: defecto orgánico; defecto procedimental; defecto fáctico; defecto material o sustantivo; defecto por error inducido; defecto por falta de motivación; defecto por desconocimiento del precedente; y defecto por violación directa de la Constitución. 13 Corte Constitucional, sentencia C-590 de 08 de junio de 2005. 14 Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014, rad. 11001 03 15 000 2012 02201 01, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.
Radicación: 11001-03-15-000-2024-01549-00 Accionante: Amparo María del Rosario Hernández Frade Accionado: Juzgado 49 Administrativo de Bogotá y otro Asunto: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia 6 justifique suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, ya que no basta que se aduzca la transgresión de aquellos y (ii) que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, puesto que este mecanismo especial constitucional está instituido para proteger derechos fundamentales y no para discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial.
Por su parte, la Corte Constitucional, a través de la sentencia SU-215 de 202215, advirtió que para analizar si una acción de tutela cumplía con el requisito de relevancia constitucional, era necesario verificar “(i) que el asunto tenga la entidad para interpretar, aplicar, desarrollar la Constitución Política o determinar el alcance de un derecho fundamental;
(ii) que la controversia no se limite a una discusión meramente legal o de contenido estrictamente económico con connotaciones particulares o privadas; y, (iii) que se justifique razonablemente una afectación desproporcionada a derechos fundamentales”. Así mismo, resaltó que en caso de que una acción de tutela fuere incoada en contra de una providencia judicial emitida por una Alta Corte, resultaba mandatorio advertir, además de los anteriores requisitos, “una vulneración arbitraria o violatoria de derechos fundamentales.”. 4.2.- La Sala advierte que el amparo impetrado no satisface el requisito de relevancia constitucional, pues no contiene la carga mínima requerida que se le debe imprimir a una acción tuitiva cuando confuta una providencia judicial y, además, tampoco esgrime cargos de índole ius fundamental sino de mera legalidad, como si este mecanismo fuera una instancia adicional al proceso ordinario. 4.2.1.- Respecto del primero de los presupuestos, la actora se limitó a explicar en qué consiste el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, sin embargo, omitió realizar el análisis correspondiente, en el sentido de tomar el precedente presuntamente omitido e indicar la similitud fáctica y jurídica que permita acertadamente concluir que, en efecto, se incurrió en la causal invocada, lo anterior, para ligar de manera inescindible los fundamentos de hecho con una situación que pudiera transgredir los derechos fundamentales de los que es titular.
Así pues, las falencias argumentativas, impiden, prima facie, determinar de manera inteligible la presunta amenaza. 15 Sentencia del 16 de junio de 2022. M.P. Natalia Ángel Cabo. Radicación: 11001-03-15-000-2024-01549-00 Accionante: Amparo María del Rosario Hernández Frade Accionado: Juzgado 49 Administrativo de Bogotá y otro Asunto: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia 7 4.2.2.- En relación con el segundo de los presupuestos, advierte la Sala que la petición tuitiva reitera las alegaciones esgrimidas en la instancia ordinaria y, en consecuencia, se apercibe como un medio dirigido a revivir el análisis jurídico y probatorio efectuado por la autoridad judicial accionada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 11001334204920220045901, con el fin de que se ordene la reliquidación pensional con todos los factores salariales devengados. 4.2.2.1.- Al efecto, la Sala observa que Amparo María del Rosario Hernández Frade incoó demanda en uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en el cual pidió la nulidad de i) la resolución No. 1307 de 2022, por la cual el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio negó el ajuste de su mesada pensional y ii) el oficio S-2022-97687 del 12 de marzo de 2022, por el cual la Secretaría de Educación de Bogotá también negó la solicitud de descuentos sobre la totalidad de los factores salariales devengados por la demandante durante su vinculación laboral.
A título de restablecimiento del derecho peticionó ordenar a las entidades demandadas: i) realizar los trámites necesarios para efectuar los descuentos sobre los factores que se solicitan para su inclusión y efectuar los aportes con destino al sistema pensional y ii) reliquidar la mesada pensional, incluyendo además de los emolumentos ya reconocidos, todos los factores salariales devengados. 4.2.2.2.- Sin embargo, la autoridad judicial que conoció del mencionado proceso en segunda instancia, negó las pretensiones de la demanda, una vez confirmó lo decidido por el a quo ordinario. 4.2.2.3.- Así, el Tribunal Administrativo del Cundinamarca decidió en el sentido que se conoce, mediante sentencia proferida el 29 de noviembre de 2023, y para ello adujo lo que sigue: “Sea del caso señalar que, si bien la liquidación de la mesada pensional de la demandante se efectuó con la inclusión de la bonificación mensual y la bonificación pedagógica, emolumentos que no se encuentran contemplados en el listado taxativo previsto en el artículo 1° de la ley 62 de 1985, esta circunstancia no es discutida por la entidad demandada en el curso del presente asunto y por ende el Tribunal en esta oportunidad no se detiene en dicho aspecto.
Radicación: 11001-03-15-000-2024-01549-00 Accionante: Amparo María del Rosario Hernández Frade Accionado: Juzgado 49 Administrativo de Bogotá y otro Asunto: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia 8 Contrario a lo alegado por la demandante, no se encuentra probado que, sobre los emolumentos correspondientes a prima especial, prima de servicios, prima de navidad y especialmente prima de vacaciones, se hubieren efectuado descuentos con destino al sistema de seguridad social.
La demandante presenta desacuerdo con la decisión de primera instancia en cuanto aplicó la sentencia de unificación calendada el 25 de abril de 2019, la cual, en su interpretación, definió que se deben reconocer todos los factores sobre los cuales se realizó cotización, así no estén enlistados en el artículo 1° de la ley 62 de 1985. Al respecto se indica que, para el caso del personal docente, el Consejo de Estado en sentencia unificadora adiada el 25 de abril de 2019, acogió los argumentos ya sentados por la corporación en la providencia del 28 de agosto de 2018 y fijó como regla de interpretación que la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la ley 812 de 2003, debe efectuarse computando únicamente los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la ley 62 de 1985 y, por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.
Dicho análisis debe aplicarse para las pensiones reconocidas con fundamento en las Leyes 33 y 62 de 1985, así como también para las reconocidas bajo el amparo de la 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario 2709 de 1994. Además, según la orientación impartida por el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, las reglas allí consignadas en relación con los temas objeto de unificación son obligatorias para todos los casos pendientes o en discusión tanto en vía administrativa como judicial de manera retrospectiva, siempre y cuando no haya operado la cosa juzgada, por lo que los criterios que fueron utilizados en la presente providencia a partir de la jurisprudencia sentada por el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo son plenamente válidos.
De otra parte, frente al argumento según el cual es viable ordenar la inclusión de todos los factores salariales devengados por la actora, siempre y cuando se ordene la deducción o pago de los aportes que debían haberse efectuado al momento de reconocer el beneficio pensional, debe señalarse que, fue una orden que en alguna oportunidad algunas salas tanto del Consejo de Estado como de esta Corporación emitieron en virtud de la interpretación primigenia de las leyes 33 y 62 de 1985 en materia de factores a incluir en el monto pensional.
Se trató más de una excepción recogida hoy por la nueva jurisprudencia, por lo tanto, no es regla para seguir aplicando si la sentencia de unificación dice que la orientación jurisprudencial en tal sentido excede el mandato legal. Para algunos despachos, ante la procedencia del reconocimiento en la pensión de todos los factores devengados lo consecuente era ordenar la deducción que por aportes debía realizarse al sistema de pensiones en aplicación del principio de sostenibilidad y para disminuir el impacto fiscal que generaba tal reconocimiento; no obstante, actualmente ante la nueva interpretación del régimen de transición sentada en las sentencias de unificación que indican la inexistencia del derecho, no es viable ordenar este tipo de condenas como la pretendida por la parte actora ”16. 16 Obra en certificado 269D05266AAF9393 34ADC41171950E34 932F134CE03D11FF 9D4EC45E3FB3E60A, índice 9, link adjunto, 01CarpetaPrincipal, archivo 027SegundaInstanciaConfirma.
Radicación: 11001-03-15-000-2024-01549-00 Accionante: Amparo María del Rosario Hernández Frade Accionado: Juzgado 49 Administrativo de Bogotá y otro Asunto: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia 9 Luego de lo relatado se observa que, en sede de tutela, la accionante pretende que nuevamente se valore la posibilidad de que se le reliquide su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior al cumplimiento de su estatus pensional.
Dicho esto, debe preverse que corresponde al juez de lo contencioso administrativo, dentro de su órbita funcional, analizar la situación fáctica planteada en la demanda y valorar el material probatorio para finalmente determinar el régimen jurídico aplicable y las circunstancias en que habrá de decidir el asunto puesto bajo su conocimiento, por lo que no puede el juez de tutela invadir esta esfera. 4.3.- Al respecto, debe recordarse que la procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales es de carácter excepcional y no pretende desconocer la vigencia de la autonomía e independencia judicial, ni el principio de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, en razón a lo cual es concebida como un “juicio de validez” y no como un “juicio de corrección” de la decisión cuestionada17, lo que se opone a que se use indebidamente como una nueva instancia para la discusión de los asuntos de índole probatoria o de interpretación del derecho que dieron origen a la controversia18. 4.4.- Con fundamento en las consideraciones expuestas, se declara la improcedencia de la solicitud por falta de relevancia constitucional.
En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.-
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR improcedente el amparo constitucional solicitado, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes intervinientes e interesados por el medio más expedito. 17 Corte Constitucional, sentencia T-310 del 30 de abril de 2009. 18 Corte Constitucional, sentencia T-384 del 20 de septiembre de 2018. Radicación: 11001-03-15-000-2024-01549-00 Accionante: Amparo María del Rosario Hernández Frade Accionado: Juzgado 49 Administrativo de Bogotá y otro Asunto: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia 10 TERCERO: ENVIAR la presente providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso de no ser impugnada.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala WILLIAM BARRERA MUÑOZ Consejero de Estado JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Consejero de Estado