CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero Ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 11001-03-15-000-2022-06127-01 Accionante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá D.C. – EAAB ESP Accionado: Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá Asunto: Acción de tutela – Segunda instancia Tema: Acción de tutela en contra de providencia judicial.
Subtema 1: Requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela – relevancia constitucional. Decisión: Se confirma el fallo de primera instancia. La Sala decide la impugnación1 presentada por la accionante en contra del fallo de tutela proferido el 2 de junio de 20232 por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado.
I.- ANTECEDENTES 1.1.- La solicitud de amparo constitucional El 17 de noviembre de 20223 la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá D.C. – EAAB ESP (en adelante “EAAB”), a través de apoderado judicial4, presentó acción de tutela5 en procura de la protección de sus garantías fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad, a efectos de confutar el laudo arbitral dictado el 5 de julio de 2022 por el Tribunal de Arbitramento con sede en la Cámara de Comercio de Bogotá conformado por Silvia Juliana Yepes Serrano, Juan Carlos Expósito Vélez y Sergio González Rey (en adelante el “Tribunal”), dentro del proceso promovido 1 Obra impugnación en el archivo digital subido en SAMAI, en el índice 55, con certificado CC1456B08BAC3EE9 01AC1478D38C62E9 0C64A9E50A8CF3C2 B36823027F5067F1. 2 Obra sentencia en el archivo digital subido en SAMAI, en el índice 51, con certificado 453C1147D406696D 294AF4F263B9E994 70778B519BB4AFBF FE94DEF73436E434. 3 Obra acta de reparto en el archivo digital subido en SAMAI, en el índice 3, con certificado 490CB0AD13867088 CA40246B2A2F4722 F210AD985FC886C8 E401648FAB2443CC. 4 Obra poder en el archivo digital subido en SAMAI, en el índice 2, con certificado E4882C524BAEABD6 0827A3B5EC7B9488 C73D3DCA369ECB40 EB3A35BF47B4FF0C. 5 Obra escrito de tutela en el archivo digital subido en SAMAI, en el índice 2, con certificado 443160511AA3C16B 0E93D8D9560792BF 24E82F09D03C5086 098F38C53C45089D. 2 Acción de Tutela – Segunda instancia Expediente: 11001-03-15-000-2022-06127-01 Accionante: EAAB ESP Accionado: Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá por Obras Especiales Obresca C.A., sucursal Colombia, IES Ingenieros S.A.S. y Pavigas S.A.S. en contra de la accionante. 1.2.- Hechos 1.2.1.- La EAAB adelantó la Invitación Pública ICSC-813-2015, para lo cual elaboró las “Condiciones y Términos de la Invitación Privada” de octubre de 2015, y a este documento se anexaron todos los de naturaleza técnica relativos al proyecto y que eran fundamentales para elaborar las propuestas6.
Con base en los términos de la invitación, Obras Especiales Obresca C.A., sucursal Colombia, IES Ingenieros S.A.S. y Pavigas S.A.S., constituyeron el Consorcio Proyectos Civiles 2015 (en adelante el “Consorcio”), a través del que presentaron una propuesta económica por valor de COP$18.864.812.268 m/cte para la ejecución de todas las obras y actividades objeto de la contratación7. 1.2.2.- El 28 de diciembre de 2015 la EAAB y el Consorcio suscribieron el Contrato No. 1-01-34100-00874-2015, cuyo plazo de ejecución se estipuló en 18 meses a partir de la suscripción del acta de inicio, la cual se signó el 8 de agosto de 20168.
Después de múltiples prorrogas contractuales, el 6 de julio de 2018 las partes suscribieron un acta de suspensión de contrato, el cual se reanudó hasta el 24 de abril de 2019, con la firma del acta de reinicio9. 1.2.3.- Por considerar que la EAAB incumplió los términos contractuales y les ocasionó mayores costos y permanencia en obra, lo que afectó el equilibrio contractual, los integrantes del Consorcio promovieron un proceso arbitral ante el Tribunal para que se declarara el incumplimiento del contrato y se ordenara el pago de la indemnización por los perjuicios sufridos, que ascendían a COP$19.555.822.213 m/cte según cálculos de noviembre de 202010. 6 A folio 4 del documento denominado “01.
DEMANDA INICIAL 02 12 2019 119793 principal No FOLIO 1-108” cargado en el link del archivo subido en SAMAI, en el índice 23, con certificado C6C395B276EECBCE 5A2AC3DAEE281928 AD8F205EA1AEEA72 4EB092DAE3F77B0C. 7 Ibídem, a folio 15. 8 Ibídem, a folios 15 y 17. 9 Ibídem, a folios 19 y 20. 10 A folio 19 del archivo digital subido en SAMAI, en el índice 17, con certificado 1DB93234B2AAC8F0 5C93F589BAC86E4E 3E46F2D4FD52341F 66540A1D273A4A88. 3 Acción de Tutela – Segunda instancia Expediente: 11001-03-15-000-2022-06127-01 Accionante: EAAB ESP Accionado: Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá 1.2.4.- Por laudo arbitral del 5 de julio de 202211 el Tribunal declaró probadas algunas excepciones propuestas por la demandada, no obstante, en su ordinal séptimo, declaró que la EAAB incumplió el contrato de diciembre de 2015 y le ordenó pagar en favor de los demandantes la suma de COP$7.724.608.183 m/cte. 1.3.- Fundamentos de la acción de tutela Como fundamento de la vulneración de sus derechos fundamentales, la parte actora sostuvo que el laudo cuestionado incurrió en un defecto sustancial12, por cuanto: 1.3.1.- Explicó que, para iniciar el plazo para la suscripción del acta de inicio y el giro del anticipo, el Consorcio debía allegar unos documentos que tenían que ser aprobados por la Interventoría; una vez presentados, se determinó que era necesaria su corrección, lo que implicó numerosas comunicaciones y solicitudes por parte de la Interventoría. En tal medida, acotó que el Tribunal omitió efectuar una adecuada valoración de los oficios remitidos por la Interventoría, en los cuales se evidenciaba que, por motivos imputables al Consorcio, no se logró la aprobación del plan de calidad oportunamente y, en consecuencia, el conteo del plazo para suscribir el acta de inicio y el pago del anticipo no debió calcularse de la forma en que lo hizo el Tribunal. 1.3.2.- Indicó que el Tribunal hizo una valoración errada de las causas que dieron lugar a la suspensión del contrato, por ende, tal suspensión era imputable al Consorcio. 1.3.3.- Acotó que el laudo pasó por alto que las profundidades de excavación efectuada por el Consorcio en algunos sectores no superaron los 4.5 metros y se hicieron en muy pocos tramos, por lo que las generalizaciones que hizo el Consorcio respecto a las condiciones del terreno no fueron acertadas, mientras que los estudios de suelos de la EAAB estaban completamente ajustados a la realidad del terreno. Agregó que estaba probado que la EAAB realizó pagos por las excavaciones relacionadas con los sobre anchos y con la presencia de material rocoso, por lo que el Consorcio pretendía el pago de unos costos que ya habían sido cancelados. 11 Obra laudo en el archivo digital subido en SAMAI, en el índice 17, con certificado 33211906A45A4EE6 96012D9CC3D7570C D6F3DD7B713F33DD D5BCF73657804F87. 12 Se nombra tal y como fue denominado por la accionante a folio 24 del escrito de tutela, sin embargo, en el texto introductorio se aclara que las denuncias se centran en una indebida valoración de las pruebas, lo que se enmarca en un defecto fáctico. 4 Acción de Tutela – Segunda instancia Expediente: 11001-03-15-000-2022-06127-01 Accionante: EAAB ESP Accionado: Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá 1.4.- Pretensiones de la acción de tutela La accionante solicita que se protejan los derechos fundamentales alegados, se deje sin efectos el laudo arbitral del Tribunal y, en consecuencia, se ordene al Tribunal corregir el defecto denunciado mediante la valoración de la totalidad de las pruebas aportadas. 2.- Trámite de la acción de tutela en primera instancia 2.1.- El expediente fue repartido a la Sección Segunda de esta corporación, no obstante, el magistrado William Hernández Gómez, en providencia del 22 de noviembre de 2022, remitió la tutela a la Sección Tercera de la misma colegiatura por considerarla competente. 2.2.- El trámite le correspondió a la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, la cual, por auto del 30 de enero de 2023, requirió a la accionante para que allegara el laudo o cualquier documento que permitiera verificar las partes del proceso arbitral. 2.3.- Mediante auto del 20 de febrero de 2023 la Subsección A Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado admitió la solicitud de amparo y vinculó a Obras Especiales Obresca C.A., sucursal Colombia, IES Ingenieros S.A.S. y Pavigas S.A.S. También dispuso la notificación de la accionada y de las vinculadas. 2.4.- Las sociedades vinculadas manifestaron que el laudo criticado se basó en las pruebas que obraban en el expediente y en él fueron absueltas todas las peticiones elevadas por la demandante.
Criticaron la forma en que se formuló la acción de tutela y alegaron que debió agotarse el recurso de anulación antes de acudir a ella. Adujeron que la accionante no cuestionó, durante el trámite arbitral, el proceder y desempeño de los árbitros del Tribunal. Manifestaron que no es viable pedirle a los árbitros que se reúnan nuevamente para modificar la valoración de las pruebas. 5 Acción de Tutela – Segunda instancia Expediente: 11001-03-15-000-2022-06127-01 Accionante: EAAB ESP Accionado: Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá 2.5.- Los integrantes del Tribunal acotaron que la accionante tenía que agotar, en primer lugar, el recurso extraordinario de anulación bajo la causal séptima13 del artículo 41 del estatuto de arbitraje.
Por otra parte, señalaron que no está satisfecho el requisito de relevancia constitucional, pues la decisión arbitral está justificada con suficiencia y los reproches planteados por la accionante se limitan a discusiones de tipo económico, cuestionan la interpretación probatoria que efectuó el Tribunal y corresponden a un simple desacuerdo con lo decidido. 2.6.- Por auto del 21 de marzo de 2023 el a quo constitucional requirió al abogado de las vinculadas para que allegara el poder que lo acredita como tal.
Mediante auto del 28 de abril siguiente requirió nuevamente al abogado de las empresas para que suministrara las direcciones electrónicas de sus representadas y reiteró la petición en cuanto a los poderes por cada una de las sociedades. 3.- Fallo de tutela de primera instancia La Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación, mediante el fallo del 2 de junio de 2023, declaró improcedente el amparo por ausencia del requisito de relevancia constitucional, en tanto los argumentos planteados por la EAAB pretenden reabrir el debate surtido en el proceso arbitral, aunado a que el análisis desplegado en el laudo corresponde a un planteamiento serio y razonado. 4.- Razones de la impugnación En contra de la decisión antes aludida la EAAB allegó escrito de impugnación, en el que afirmó que sus argumentos no buscan reabrir el debate probatorio sino denunciar la vulneración de sus derechos fundamentales por la valoración probatoria desacertada que realizó el Tribunal, pues se basó en presupuestos contrarios a la realidad.
Seguidamente, reiteró que no era cierto que el 26 de mayo de 2016 estaban cumplidos los requisitos para que iniciara a contabilizarse el plazo para suscribir el acta de inicio y el pago del anticipo, en tanto el Consorcio no había logrado la aprobación del plan de calidad para ese momento. 13 “7. Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo”. 6 Acción de Tutela – Segunda instancia Expediente: 11001-03-15-000-2022-06127-01 Accionante: EAAB ESP Accionado: Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá 5.- Trámite de la acción de tutela en segunda instancia Mediante escrito del 30 de agosto de 202314 el magistrado José Roberto Sáchica Méndez manifestó un impedimento para conocer de esta acción constitucional, toda vez que integró la subsección que expidió el fallo de primera instancia objeto de la impugnación sub examine.
Por auto del 15 de septiembre del año en curso15 esta Sala de Subsección16 aceptó el impedimento aludido y separó al consejero del conocimiento del asunto. II.- CONSIDERACIONES 1.- Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada en contra del fallo de tutela proferido el 2 de junio de 2023 por la Sección Tercera del Consejo de Estado de conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Acuerdo No. 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.- Problema jurídico En primer lugar, se verificará si la solicitud de amparo constitucional cumple con los requisitos generales de procedibilidad.
En caso afirmativo, se determinará si el laudo censurado incurrió en la causal específica de procedencia alegada por la accionante. 3.- La acción de tutela en contra de laudos arbitrales La Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 reconoció que la acción de tutela en contra de providencias judiciales está sujeta al cumplimiento de rigurosos requisitos 14 Obra escrito en el archivo digital subido en SAMAI, en el índice 5, con certificado F31DD5CBC19429C6 A1144039A633598F 312A370FF2A1C731 D5403C2A22115D64 del expediente de segunda instancia. 15 Obra auto en el archivo digital subido en SAMAI, en el índice 9, con certificado 17E32DE79D557220 0896C0DCE2C87A9D DBE0375581324277 795166C18978FA3B del expediente de segunda instancia. 16 Integrada por Nicolás Yepes Corrales y Jaime Enrique Rodríguez Navas. 7 Acción de Tutela – Segunda instancia Expediente: 11001-03-15-000-2022-06127-01 Accionante: EAAB ESP Accionado: Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá de procedibilidad17 y de procedencia18 con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos de orden superior.
Ahora bien, en materia específicamente de laudos arbitrales, el alto tribunal constitucional ha reiterado la equivalencia material entre las providencias judiciales y las decisiones arbitrales, sin embargo, ha explicado que, en el caso de los segundos, el análisis de las causales de procedibilidad debe ser mucho más riguroso y estricto19. 4.- El cumplimiento del requisito de relevancia constitucional en el caso concreto 4.1.- Sobre el requisito de relevancia constitucional, la Corte Constitucional ha señalado que el juez de tutela “no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones”20.
En ese sentido, para determinar si una solicitud de amparo tiene o no relevancia constitucional, la Sala Plena del Consejo de Estado ha considerado necesario examinar dos elementos, a saber21: (i) que el actor cumpla su carga argumentativa y justifique suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, ya que no basta que se aduzca la transgresión de aquellos y (ii) que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, puesto que este mecanismo especial constitucional está constituido para proteger derechos fundamentales y no para discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial.
Por su parte, la Corte Constitucional en la sentencia SU-215 de 202222, frente al requisito de relevancia constitucional, señaló que era necesario verificar: 17 De acuerdo con la sentencia C-590 de 2005, la tutela en contra de providencia judicial está sujeta al cumplimiento de los siguientes requisitos generales de procedibilidad: que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional; que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios antes de acudir al juez de tutela; que la petición cumpla con el requisito de inmediatez; que en el evento de fundamentarse la solicitud en una irregularidad procesal, esta tenga incidencia directa en la decisión de fondo que se estima violatoria de los derechos fundamentales; que se identifiquen en forma razonable los hechos que generan la vulneración de los derechos y, de ser posible, hayan sido cuestionados al interior del proceso y; que el fallo censurado no sea de tutela. 18 Los requisitos específicos, también conocidos como defectos, son: defecto orgánico; defecto procedimental; defecto fáctico; defecto material o sustantivo; defecto por error inducido; defecto por falta de motivación; defecto por desconocimiento del precedente; y defecto por violación directa de la Constitución. 19 T-131 de 2021. 20 Corte Constitucional, sentencia C-590 de 08 de junio de 2005. 21 Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014, rad. 11001031500020120220101. 22 Sentencia del 16 de junio de 2022.
M.P. Natalia Ángel Cabo. 8 Acción de Tutela – Segunda instancia Expediente: 11001-03-15-000-2022-06127-01 Accionante: EAAB ESP Accionado: Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá “(i) que el asunto tenga la entidad para interpretar, aplicar, desarrollar la Constitución Política o determinar el alcance de un derecho fundamental;
(ii) que la controversia no se limite a una discusión meramente legal o de contenido estrictamente económico con connotaciones particulares o privadas; y, (iii) que se justifique razonablemente una afectación desproporcionada a derechos fundamentales”. En esa sentencia resaltó que, en caso de que una acción de tutela fuere incoada en contra de una providencia judicial emitida por una alta corte, el estudio del requisito sub examine “(…) debe ser estricto, lo que implica verificar que en efecto se haya presentado una actuación judicial claramente arbitraria o violatoria de los derechos fundamentales”. 4.2.- Ab initio, para la Sala se torna evidente que el amparo impetrado no satisface el requisito de relevancia constitucional, puesto que se advierte como un medio dirigido a revivir el análisis jurídico efectuado por el Tribunal en el proceso arbitral, como si este mecanismo fuera una instancia adicional al proceso ordinario, según se explicará. 4.3.- La accionante, en esencia, afinca sus reproches en que el Tribunal incurrió en un indebido análisis probatorio, ya que (i) omitió valorar las comunicaciones enviadas por la Interventoría, a partir de las cuales se concluye que la fecha de comienzo del término para suscribir el acta de inicio y realizar el pago del anticipo no corresponde al 26 de mayo de 2016, pues, para ese momento, el Consorcio no tenía la aprobación del plan de calidad;
(ii) realizó una errada valoración de las causas que ocasionaron la suspensión del contrato, ya que estas eran imputables al Consorcio; y (iii) pasó por alto que las determinaciones sobre las condiciones del terreno que efectuó el Consorcio se basaron en errores técnicos, aunado a que la EAAB ya había reconocido y pagado el valor de las excavaciones con martillo hidráulico. 4.4.- Ahora bien, al verificar los argumentos del Tribunal referentes al plazo para para pagar el anticipo, se dilucidan los siguientes: “Evidencia el perito que se realizaron reuniones entre Contratista, INTERVENTORÍA y EAAB, con el fin de revisar aspectos del inicio del contrato.
Por otro lado, contrario a lo que se afirma en el otro peritaje técnico, este perito afirma que la obligación de hacer entrega de todos los documentos antes mencionados, fue cumplida por el Contratista mediante oficio CDP2015-GI-002-16 y con radicado E-2016-013233 del 10 de febrero de 2016. Sin embargo, concuerdan en afirmar que la INTERVENTORÍA UNIÓN TEMPORAL QUEBRADA LIMAS, mediante comunicado UTQL-052-2016 del 26 de mayo de 2016, aprobó satisfactoriamente el Plan de Calidad y sus anexos y con radicado E-2016-054764, del 1 de junio de 2016, informó sobre la aprobación de dicho plan a la EAAB. 9 Acción de Tutela – Segunda instancia Expediente: 11001-03-15-000-2022-06127-01 Accionante: EAAB ESP Accionado: Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá En suma, evidencia este Tribunal que transcurrieron alrededor de seis (6) meses desde la suscripción del contrato hasta la entrega del anticipo y alrededor de ocho (8) meses hasta el inicio de su ejecución. (…) Sobre estos asuntos, el perito recordó que contractualmente para el desembolso del anticipo, la INTERVENTORÍA debía revisar y dar aprobación al plan de inversión del anticipo.
Sin embargo, afirma haber encontrado que la INTERVENTORÍA externa que representa a la EAAB ESP, se demoró varios meses de manera injustificada para revisar, analizar y aprobar dicho documento, cuando, según el perito, no debía tardar más de tres semanas en ser revisado, observado y aprobado. En todo caso, también confirmó que la INTERVENTORÍA solicitó ajustes al plan de inversión del anticipo haciendo una comparación entre el plan de inversión y manejo del anticipo entregado por el Contratista y el aprobado por la INTERVENTORÍA, se observan ajustes, como la discriminación de la inversión por meses y el cambio del formato en el cual se presentó inicialmente el plan de inversión. No se evidencian cambios de los rubros.
Reitera que, de acuerdo con la comunicación E2016-053022 de UTQL a EAAB ESP, el 26 de mayo de 2016, la INTERVENTORÍA emite oficio de aprobación del plan de inversión del anticipo. (…) En este entendido, una vez estudiadas las pruebas obrantes en el expediente, se evidencia que el cumplimiento de los requisitos necesarios para que tanto la INTERVENTORÍA como la EAAB aprobaran el desembolso del valor correspondiente al anticipo del contrato de obra se dieron hasta el día 26 de mayo de 2016, toda vez que únicamente hasta esta fecha, se tiene probado que el Consorcio cumplió en su totalidad los requisitos previstos contractualmente para el giro del anticipo y la suscripción posterior del acta de inicio.
Entonces, a partir de la fecha de cumplimiento de los requisitos que la EAAB ESP contaba con 10 días calendario para transferir al patrimonio autónomo los recursos del anticipo, es decir el 06 de junio de 2016, mientras que la fecha en que, efectivamente, la EAAB ESP giró el anticipo fue el 19 de julio de 2016, esto es, fecha posterior a la que debía hacerlo.
(…) Son parcialmente de recibo las excepciones propuestas por la EAAB ESP, pues en efecto únicamente hasta el 26 de mayo de 2016, el Consorcio cumplió en su totalidad los requisitos previstos en las Cláusula Quinta del Contrato para el giro del anticipo, por lo cual la EAAB ESP contaba con 10 días calendario para transferir al patrimonio autónomo los recursos del anticipo, es decir hasta el 06 de junio de 2016.
Sin embargo, la fecha en que efectivamente la EAAB ESP giró el anticipo fue el 19 de julio de 2016, estos son, cuarenta y dos (42) días calendario después de la fecha en que contractualmente debió hacerlo. En la excepción S[É]PTIMA, se afirma que ‘la INTERVENTORÍA aprobó los documentos mínimos para poder dar inicio al contrato de obra el 22 de agosto de 2016 y contrario a lo manifestado por el Consorcio antes de la fecha 22 de agosto de 2016, las condiciones para el inicio del contrato de obra no contaban con aprobación.’ Al respecto, La EAAB ESP cita el Capítulo 3 y 4 del Anexo 7 del Contrato para señalar que el Consorcio no habría cumplido con todos los requisitos para su inicio, debido a que omitió información relevante relacionada con su cumplimiento.
Hizo énfasis en la aprobación del Plan de Calidad, considerado como el documento de planificación y control para el desarrollo del contrato, señalando que la radicación de la versión No. 1 del plan de calidad se dio a través del oficio E-2016-017145 (Anexo 19) de fecha 19 de febrero de 2016, en donde el Consorcio informa que dando cumplimiento a lo dispuesto en el contrato y en los pliegos de condiciones remitía el [p]lan de calidad, la metodología y el cronograma para la ejecución de la obra, el programa de inversión 10 Acción de Tutela – Segunda instancia Expediente: 11001-03-15-000-2022-06127-01 Accionante: EAAB ESP Accionado: Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá del anticipo, el organigrama que refleja la organización para la ejecución del contrato, lista de equipo exigido, el listado de personal conforme al grupo mínimo exigido, el reglamento de higiene y seguridad industrial, los análisis de precios unitarios y el plan de gestión social.
Concluye que luego de la radicación del 19 de febrero, se llevaron a cabo diferentes ajustes y revisiones por parte de la INTERVENTORÍA y el Consorcio. Finalmente, según la EAAB ESP, la INTERVENTORÍA aprobó los documentos mínimos para dar inicio al contrato de obra el 22 de agosto de 2016”23. En atención a lo anterior, la Sala advierte que el Tribunal sí tuvo en cuenta las demoras en cuanto a la aprobación de los documentos necesarios para dar inicio a la obra y para realizar el pago del anticipo, sin embargo, con base en un concepto pericial, sostuvo que las demoras también provinieron de la Interventoría designada por la EAAB en cuanto al proceso de revisión de los documentos; ultimó que, mediante comunicaciones E2016- 053022 y UTQL-052-2016 del 26 de mayo de 2016, la Interventoría aprobó el plan de inversión del anticipo y el plan de calidad y que, solo desde esa fecha, se cumplieron los requisitos para la firma del acta de inicio y el pago del anticipo. 4.5.- Por otra parte, en lo atinente a la interpretación que efectuó el Tribunal de los medios de prueba respecto a las causas que implicaron la suspensión del contrato, la colegiatura accionada señaló: “Ahora bien, para la época de la suscripción de la primera prórroga el único problema resuelto fue el relacionado con la INTERVENTORÍA, por cuanto la EAAB ESP habría asumido la supervisión del contrato; todos los demás inconvenientes y demoras para la concertación del Plan de Manejo de Tráfico (PMT) con las autoridades que tienen injerencia en la zona, así como la discusión sobre el requerimiento de la modificación contractual para adicionar recursos por mayores costos para la implementación del PMT del Sector 8 y la carencia de un balance del contrato entregado por la INTERVENTORÍA saliente y la EAAB ESP continuaban.
Adicionalmente, es de resaltar que los mismos problemas persistieron y comportaron la suscripción del Acta de Prórroga No. 2 y como inconveniente adicional (que ya comenzaba a desarrollarse desde la suscripción del Acta de Prórroga No. 1), puede evidenciarse de las cartas No. 3431001-2018-0566/S-2018- 335676 de 16 de noviembre de 2018 y No. 3431001-2018-0576/S-2018-340841 de 20 de noviembre de 2018 de la EAAB ESP, que la entidad no tenía claridad sobre el alcance de las actividades que el Consorcio debía ejecutar en la construcción del Sector 8, pues el Consorcio había anticipado que el presupuesto del contrato que restaba por ejecutar no alcanzaba para esta construcción. Se recuerda que, ante ello, la EAAB ESP decidió realizar unos apiques en esa área para diseñar una nueva estructura de pavimento que se construiría en el Sector 8, situación que no estaba definida por la EAAB ESP, por lo cual, debía ser aprobada por el Instituto de Desarrollo Urbano (IDU), lo cual también estaba pendiente.
En estas cartas la EAAB ESP señaló detenidamente, que iba a perdurar el motivo del problema 23 A folios 146-148 y 150-151 del archivo digital subido en SAMAI, en el índice 17, con certificado 1DB93234B2AAC8F0 5C93F589BAC86E4E 3E46F2D4FD52341F 66540A1D273A4A88. 11 Acción de Tutela – Segunda instancia Expediente: 11001-03-15-000-2022-06127-01 Accionante: EAAB ESP Accionado: Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá de la falta de aprobación por la Secretaría de Movilidad que condujo a la prórroga de la suspensión, por cuanto para poder reactivar esta solicitud de aprobación y la socialización, se requería que la EAAB ESP tuviera solucionados estos inconvenientes y definiciones técnicas referentes a la estructura de pavimento a ejecutar en el mencionado sector.
Nótese nuevamente como se trata de un inconveniente totalmente imputable a la entidad. Finalmente, según las comunicaciones No. CPC2015-DT702-2019 de 2 de abril del Consorcio y No. 3431001-2019-0183 / S-2019- 109239 de 22 de abril de 2019, el Acta de Prórroga No. 3 de la suspensión, fue suscrita por los actuantes el 21 de febrero de 2019, debido a que los hechos que motivaron la Prórroga No. 2 continuaban.
Se pudo constatar que la modificación de la estructura de pavimento para el sector 8 por parte de la EAAB ESP, llevó a la necesidad de suspender el contrato en varias ocasiones (la EAAB ESP definió la modificación el día 5 de abril de 2019 (carta 3431001-2019- 0159/S2019-095782) y fue avalada por el IDU el 5 de junio de 2019 (carta 20193750532331)).
Frente a la solicitud de Acta de Prórroga No. 4 por parte del Consorcio, es importante precisar que según revisión detallada de las pruebas aportadas por las partes, se tiene que el Contratista, con radicado E-2019-045110 del 23 de abril de 2019, expresó una serie de observaciones frente a la implementación del diseño de pavimento que propuso la EAAB ESP y solicitó se le diera oportuno conocimiento de esta situación a la aseguradora con el fin de garantizar la póliza de estabilidad y se notificara al IDU del cambio de estructura de pavimento para que esta fuera notificada en la licencia de excavación; así mismo, solicitó el balance final de las obras a ejecutar en el tramo 9.
Frente a ello, se evidenció que la EAAB ESP en el comunicado, S-2019-095782, manifestó que se hacía responsable del diseño de la estructura y ordenó al Consorcio Proyecto Civiles 2015 ejecutar las obras de esta forma; además, solicitó el trámite de una nueva licencia de excavación. En conclusión, según el Acta de Suspensión y las tres (3) prórrogas posteriores, la suspensión del contrato tuvo una duración total de 9 meses y 19 días, lapso durante el cual la ejecución contractual se vio afectada.
Así mismo, el Contratista se vio afectado por causas que son imputables a la EAAB ESP, como quiera que dejó totalmente inactivos sus recursos, personal, equipos, maquinaria entre otros a disposición del proyecto sin poderlos utilizar hasta tanto no se superaran los motivos que dieron lugar a la suspensión y se pudiera reiniciar el contrato.
Igualmente, siendo un periodo de suspensión tan prolongado, de las pruebas aportadas, pudo constatar este Tribunal que el Contratista debió terminar contratos de arrendamiento de manera anticipada y desmovilizar la maquinaria (sin poderse separar por completo del proyecto, dejando a disposición personal, recursos y oficina administrativa) llevada a la zona de ejecución de las obras, para después nuevamente, una vez reiniciado el contrato, contratar los arrendamientos, vincular al personal requerido y movilizar la maquinaria y personal”24.
En efecto, se observa que los motivos que dieron lugar a la suspensión del contrato se debían endilgar a la EAAB, pues esta entidad no tenía claras las actividades que debían ejecutarse en el Sector 8 y, ante ello, la EAAB se vio obligada a diseñar una nueva estructura de pavimento que debía ser aprobada por el IDU; también afirmó que el Consorcio realizó múltiples observaciones al diseño de la estructura de pavimento 24 A folios 193-195 del archivo digital subido en SAMAI, en el índice 17, con certificado 1DB93234B2AAC8F0 5C93F589BAC86E4E 3E46F2D4FD52341F 66540A1D273A4A88. 12 Acción de Tutela – Segunda instancia Expediente: 11001-03-15-000-2022-06127-01 Accionante: EAAB ESP Accionado: Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá entregada por la EAAB y pidió que se le informara esta situación a la aseguradora y al IDU.
Adicionalmente, verificó que esos inconvenientes perduraron en el tiempo, por lo que las partes se vieron compelidas a suspender la ejecución contractual por causas imputables a la EAAB. 4.6.- En cuanto a la queja relacionada con los errores en la determinación de los componentes del terreno y en el doble pago derivado de las excavaciones relacionadas con los sobre anchos y con la presencia de material rocoso, el Tribunal constató: “En efecto, aparece acreditado en el expediente que el Contratista se vio en la necesidad de realizar importantes modificaciones a los diseños originalmente elaborados por la accionada para el Túnel Liner en razón de i) la ‘falta de permisos prediales en el tramo L55A-L56’; y ii) en los ‘tramos L56 -L61 de Túnel Liner, por la imposibilidad de utilizar el corredor vial que es el acceso principal a los barrios del área’.
De otra parte, se acreditó en el proceso que las excavaciones, que resultaban totalmente necesarias para la ejecución del objeto contractual, fueron actividades realizadas por el Consorcio Contratista -y hoy demandante-, en profundidades superiores a las contenidas en la información y estudios realizados por la Convocada y en su ejecución se encontró material diferente al inicialmente previsto –‘arcillas arenosas’ o ‘gravas arcillosas con arena y bloques’-, esto es, roca tipo arcillolita.
Se tiene así debidamente acreditado el incumplimiento contractual por parte de la Convocada, toda vez que, se evidenció la ‘discordancia entre la información suministrada a los proponentes y la derivada directamente de las situaciones materiales de la construcción de las obras’. (…) Tales especificaciones técnicas, estudios previos, condiciones y términos fueron elaborados por la Convocante bajo su entera responsabilidad técnica y jurídica y, como se dijo, aparece debidamente acreditada la disconformidad encontrada entre los estudios de suelos -información elaborada y suministrada por la Convocante- y la realidad que encontró el Contratista durante la ejecución de la obra.
En consecuencia, el Tribunal declarará que no prosperan las excepciones TERCERA: el martillo demoledor hidráulico es una herramienta utilizada como accesorio a una retroexcavadora y no es de ninguna manera una maquinaria adicional; y VIGÉSIMA CUARTA: improcedencia de realizar pagos adicionales en las excavaciones realizadas en el proyecto”25.
Así, la colegiatura accionada indicó que el Consorcio tuvo que realizar múltiples modificaciones a los diseños presentados por la EAAB y, por otro lado, que el Consorcio hizo excavaciones en profundidades superiores a las que se hicieron para efectuar los estudios de la EAAB, en las que encontró materiales diferentes a los previstos 25 A folios 228-229 y 250-251 del archivo digital subido en SAMAI, en el índice 17, con certificado 1DB93234B2AAC8F0 5C93F589BAC86E4E 3E46F2D4FD52341F 66540A1D273A4A88. 13 Acción de Tutela – Segunda instancia Expediente: 11001-03-15-000-2022-06127-01 Accionante: EAAB ESP Accionado: Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá originalmente, por lo cual el Tribunal, al estimar acreditadas las diferencias entre la información suministrada por la EAAB y lo verificado en la ejecución de la obra, consideró que el Consorcio había asumido mayores costos que debían ser resarcidos por la contratante, por lo cual esos costos adicionales, que deben repararse, no corresponden a un doble pago. 4.7.- Resulta claro, entonces, que la accionante pretende utilizar la tutela como si se tratara de una instancia adicional, pues, como se vio, las críticas contenidas en el escrito tuitivo buscan reabrir un debate resuelto en el proceso arbitral, con el fin de que prevalezca su interpretación sobre la prohijada por el Tribunal.
En punto de lo anterior, las denuncias acá formuladas, sin atisbo de duda, están destinadas a proponer un desacuerdo frente a las conclusiones a las que arribó el juez natural de la causa, lo que impide estudiar el fondo de los yerros alegados. En este orden de ideas y en atención a la autonomía judicial y al carácter excepcionalísimo que reviste la tutela, se debe acotar que no basta con manifestar inconformidades respecto de las decisiones judiciales o laudos arbitrales objeto de censura o alegar la configuración de los requisitos especiales de procedencia, ya que, de esa forma, la discusión queda restringida a asuntos de mera legalidad que no trascienden al plano constitucional. 4.8.- Al respecto, se insiste en que la procedencia de la acción de tutela en contra de decisiones judiciales es de carácter residual y no puede usarse para desconocer la autonomía e independencia judicial, ni los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, en razón a lo cual es concebida como un “juicio de validez” y no como un “juicio de corrección” de la decisión cuestionada26, lo que se opone a que se use indebidamente como una nueva instancia para la discusión de los asuntos de índole probatoria o de interpretación del derecho, que se resolvieron en el curso del proceso ordinario27. 5.- En consecuencia, el presupuesto de relevancia constitucional, como se expuso, no se encuentra superado en este caso y hace que la acción constitucional resulte improcedente, por lo que se confirmará la sentencia impugnada. 26 Corte Constitucional, sentencia T-310 de 2009. 27 Corte Constitucional, sentencia T-384 de 2018. 14 Acción de Tutela – Segunda instancia Expediente: 11001-03-15-000-2022-06127-01 Accionante: EAAB ESP Accionado: Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.-
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado de conformidad con las razones ut supra.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes intervinientes e interesados por el medio más expedito.
TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala WILLIAM BARRERA MUÑOZ Consejero de Estado JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Consejero de Estado