Radicado: 11001-03-27-000-2021-00050-00 (25631) Demandante: ADRIANA MELO WHITE 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá, D. C., diez (10) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Referencia: NULIDAD – UNICA INSTANCIA Radicación 11001-03-27-000-2021-00050-00 (25631) Demandante: ADRIANA MELO WHITE Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN Tema: Suspensión provisional.
Oficio 1397 de 29 de octubre de 2020 AUTO RESUELVE MEDIDAS CAUTELARES El Despacho resuelve la medida cautelar de suspensión provisional solicitada por la parte demandante, una vez surtido el traslado ordenado por el inciso segundo del artículo 233 de la Ley 1437 de 2011.
ANTECEDENTES La demanda Adriana Melo White, actuando en nombre propio, promovió el medio de control de nulidad simple contra el Oficio 1397 de 29 de octubre de 2020 expedido por la DIAN. SOLICITUD La demandante solicitó como medida cautelar la suspensión provisional del oficio demandado, por considerar que contraviene los artículos 24 y 265 del Estatuto Tributario.
El acto demandado con fundamento en lo expuesto por el Consejo de Estado en sentencia del 11 de agosto de 2011, exp. 173581 y en el concepto DIAN 3227 del 25 de noviembre de 2016, concluye que en relación con la vinculación económica con el país, los intereses percibidos por el acreedor ubicado en Colombia se consideran ingresos de fuente nacional conforme el No. 4 del artículo 24 del Estatuto Tributario y en consecuencia, no procede el descuento tributario previsto en el artículo 254 ib.
Los argumentos con los que sustenta la solicitud de nulidad del acto demandado se resumen así: 1 C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas Radicado: 11001-03-27-000-2021-00050-00 (25631) Demandante: ADRIANA MELO WHITE 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador El artículo 24 ib, define que se entiende por ingresos de fuente nacional, y prevé una lista no taxativa de ingresos que se consideran de fuente nacional, entre ellos: “4.
Los intereses producidos por créditos poseídos en el país o vinculados económicamente a él”. Un crédito se entiende “poseído en el país” cuando el deudor tiene residencia o domicilio en Colombia, salvo cuando se trate de créditos originados en la importación de mercancías o sobregiros o descubiertos bancarios por disposición expresa del artículo 265 del Estatuto Tributario.
Por su parte, frente a la expresión “créditos vinculados económicamente” al país no se encuentra prevista algún tipo de definición en la normativa tributaria. Contrario a lo sostenido por la DIAN, la expresión “vinculado económicamente” al país debería asimilarse a la expresión “poseído en el país” o en su defecto, debería interpretarse desde la perspectiva del deudor, es decir, frente a aquellos casos en los cuales el deudor no teniendo residencia o domicilio en Colombia, tiene vinculación con el país y por ende calificaría como ingreso de fuente nacional.
De esta forma, considerar que “vinculado económicamente” al país corresponde a aquellos créditos en los que el acreedor es residente en Colombia, es a todas luces improcedente. La demandante estimó que la medida cautelar de suspensión provisional se hace necesaria para evitar perjuicios irremediables y definitivos para los contribuyentes, particularmente, frente a aquellos que tengan la calidad de acreedor frente a créditos con un no residente, toda vez que al interpretar la DIAN que a los intereses derivados de dichos créditos se les califica como rentas de fuente nacional, los mismos resultarían gravados doblemente, ya que bajo la misma interpretación la DIAN al ser rentas de “fuente nacional” no procede el descuento tributario previsto en el artículo 254 del Estatuto Tributario.
OPOSICIÓN Mediante auto del 17 de agosto de 2021, se ordenó surtir el traslado de la solicitud de la medida cautelar previsto en el inciso segundo del artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2. Dentro del término señalado, la DIAN, solicitó negar la medida cautelar, con los siguientes argumentos3: El oficio demandado no viola los artículos 24 y 265 del Estatuto tributario, por cuanto se limita a replicar lo señalado en tales normas y lo expresado en la sentencia del 11 de agosto de 2011, proferida por el Consejo de Estado, exp 173584.
Además, la expresión “vinculados económicamente a él” según la mencionada sentencia, se refiere a que los intereses obtenidos por un acreedor residente en Colombia por un crédito otorgado a un no residente constituyen ingresos de fuente nacional, toda vez que, el crédito se considera como vinculado económicamente a Colombia. 2 Índice 6, Plataforma SAMAI 3 Índice 19, Plataforma SAMAI 4 C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.
Radicado: 11001-03-27-000-2021-00050-00 (25631) Demandante: ADRIANA MELO WHITE 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador El beneficio tributario consagrado en el artículo 254 del Estatuto Tributario sólo opera por impuestos pagados en el exterior por ingresos de fuente extranjera.
Además, no procede la medida cautelar de suspensión provisional solicitada, por cuanto al confrontar las normas que se consideran violadas con el acto demandado no se evidencia su transgresión. CONSIDERACIONES El artículo 238 de la Constitución Política dispone que la jurisdicción de lo contencioso administrativo puede suspender provisionalmente los efectos de cualquier acto administrativo susceptible de ser impugnado por vía judicial, por los motivos y por los requisitos que establece la ley.
Esta medida cautelar procede cuando la transgresión de las normas invocadas como violadas surja: i) del análisis del acto demandado y de su confrontación con las normas superiores que se alegan como violadas; o ii) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. De modo que la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo está atada a un examen de legalidad o de constitucionalidad que el juez debe hacer para anticipar de alguna manera un caso de violación de norma superior por parte del acto acusado.
La conclusión acerca de la violación de la norma será el resultado del análisis del juez, llevado a cabo sin que la actividad valorativa adelantada implique un prejuzgamiento. Con base en lo anterior, es necesario verificar la presunta vulneración de los artículos 24 y 265 del Estatuto Tributario, para lo cual deben confrontarse estas disposiciones con el acto demandado, como se efectúa a continuación: NORMAS INFRINGIDA OFICIO 1397 DE OCTUBRE 29 de 2020 “ESTATUTO TRIBUTARIO ARTICULO
24. INGRESOS DE FUENTE NACIONAL: <Inciso 1o. modificado por el artículo 66 de la Ley 223 de 1995. El nuevo texto del inciso es el siguiente:> Se consideran ingresos de fuente nacional los provenientes de la explotación de bienes materiales e inmateriales dentro del país y la prestación de servicios dentro de su territorio, de manera permanente o transitoria, con o sin establecimiento propio.
También constituyen ingresos de fuente nacional los obtenidos en la enajenación de bienes materiales e inmateriales, a cualquier título, que se encuentren dentro del país al momento de su enajenación. Los ingresos de fuente nacional incluyen, entre otros, los siguientes: 1. Las rentas de capital provenientes de bienes inmuebles ubicados en el país, tales como arrendamientos o censos. 2.
Las utilidades provenientes de la enajenación de bienes inmuebles ubicados en el país. 3. Las provenientes de bienes muebles que se exploten en el país. 4. Los intereses producidos por créditos poseídos en el país o vinculados económicamente a él. Se exceptúan los intereses provenientes de créditos transitorios originados en la importación de mercancías y en sobregiros o descubiertos bancarios. 5.
Las rentas de trabajo tales como sueldos, comisiones, honorarios, compensaciones por actividades culturales, artísticas, deportivas y similares o por la prestación de servicios por personas jurídicas, cuando el trabajo o la actividad se desarrollen dentro del país. “Oficio 906585 - int 1397 de octubre 29 de 2020 señala: […] Mediante el radicado de la referencia la peticionaria solicita se respondan las preguntas que a continuación se enuncian y se resuelven: 1.
¿Qué se entiende por un crédito vinculado económicamente al país? teniendo en cuenta que, cuando el Consejo de Estado, en Sentencia No. 17358 del 11 de agosto de 2011, se refirió a la vinculación, para efectos de establecer si el ingreso por intereses era o no de fuente nacional, estaba ante un caso puntual de un crédito de una sucursal a su casa matriz Al respecto nos permitimos manifestar que, no obstante el caso objeto de la Sentencia Exp. 17358 del 11 de agosto de 2011 proferida por el H. Consejo de Estado se trata de un crédito obtenido entre una sucursal y su casa matriz, el Alto Tribunal interpretó de manera general y abstracta el numeral 4 del artículo 24 del Estatuto Tributario al indicar qué debe entenderse por un crédito vinculado económicamente a país en los siguientes términos: “Cuándo se entiende que un crédito está vinculado económicamente al país -Una interpretación gramatical y finalista del numeral 4° del artículo 24 del E.T. permite inferir que los créditos que tienen vinculación económica con el país son diferentes a los créditos poseídos en el país y, por eso, el presupuesto del que el deudor tenga domicilio en Colombia sólo es relevante cuando los créditos son poseídos en el país, más no cuando los créditos están vinculados al país. Radicado: 11001-03-27-000-2021-00050-00 (25631) Demandante: ADRIANA MELO WHITE 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 6. Las compensaciones por servicios personales pagados por el Estado colombiano, cualquiera que sea el lugar donde se hayan prestado. 7. Los beneficios o regalías de cualquier naturaleza provenientes de la explotación de toda especie de propiedad industrial, o del "Know how", o de la prestación de servicios de asistencia técnica, sea que éstos se suministren desde el exterior o en el país. Igualmente, los beneficios o regalías provenientes de la propiedad literaria, artística y científica explotada en el país. 8.
La prestación de servicios técnicos, sea que éstos se suministren desde el exterior o en el país. 9. Los dividendos o participaciones provenientes de sociedades colombianas domiciliadas en el país. 10. Los dividendos o participaciones de colombianos residentes, que provengan de sociedades o entidades extranjeras que, directamente o por conducto de otras, tengan negocios o inversiones en Colombia. 11.
Los ingresos originados en el contrato de renta vitalicia, si los beneficiarios son residentes en el país o si el precio de la renta está vinculado económicamente al país. 12. Las utilidades provenientes de explotación de fincas, minas, depósitos naturales y bosques, ubicados dentro del territorio nacional. 13. Las utilidades provenientes de la fabricación o transformación industrial de mercancías o materias primas dentro del país, cualquiera que sea el lugar de venta o enajenación. 14.
Las rentas obtenidas en el ejercicio de actividades comerciales dentro del país. 15. Para el contratista, el valor total del respectivo contrato, en el caso de los denominados contratos "llave en mano" y demás contratos de confección de obra material. 16. <Numeral adicionado por el artículo 24 de la Ley 1819 de 2016. El nuevo texto es el siguiente:> Las primas de reaseguros cedidas por parte de entidades aseguradoras colombianas a entidades del exterior.
PARAGRAFO. Lo dispuesto en los numerales 8 y 15 se aplicará únicamente a los contratos que se celebren, modifiquen o prorroguen a partir del 24 de diciembre de 1986. En lo relativo a las modificaciones o prórrogas de contratos celebrados con anterioridad a esa fecha, las disposiciones de tales numerales se aplicarán únicamente sobre los valores que se deriven de dichas modificaciones o prórrogas.
ARTICULO 265. BIENES POSEIDOS EN EL PAIS. Se entienden poseídos dentro del país: 1. Los derechos reales sobre bienes corporales e incorporales ubicados o que se exploten en el país. 2. Las acciones y derechos sociales en compañías u otras entidades nacionales. 3. Las acciones y derechos sociales de colombianos residentes en el país, en compañías u otras entidades extranjeras que, directamente o por conducto de otras empresas o personas, tengan negocios o inversiones en Colombia. 4.
Los demás derechos de crédito, cuando el deudor tiene residencia o domicilio en el país y salvo cuando se trate de créditos transitorios originados en la importación de mercancías o en sobregiros o descubiertos bancarios. 5. Los fondos que el contribuyente tenga en el exterior vinculados al giro ordinario de sus negocios en Colombia, así como los activos en tránsito.
Para la Sala, la vinculación económica con el país se deriva del vínculo que tiene una de las partes que intervienen en el contrato de mutuo o crédito. Y dado que el artículo 24 del E.T. pretende regular los ingresos de fuente nacional, lo pertinente es que se parta del presupuesto del sujeto que obtiene los ingresos o mejor, los intereses derivados del crédito otorgado en Colombia.
En ese entendido, si el contrato de mutuo se transa entre una matriz ubicada en el exterior y una sucursal de esa matriz ubicada en Colombia, y es la sucursal la que ostenta la calidad de acreedor de ciertos derechos reales que pueden traducirse en la obtención de ingresos en Colombia por concepto de los intereses derivados del crédito, lo propio e interpretar que conforme con el Artículo 24 del E.T. ese ingreso califica como una renta de fuente nacional”. 2.
¿Tratándose de un crédito otorgado por un residente en Colombia cuyo deudor es residente en el exterior y no tiene ninguna vinculación económica con el país (es decir, no tiene establecimiento permanente en el mismo), los intereses provenientes de dicho crédito pueden ser considerados ingresos de fuente extranjera a los que la retención practicada en el exterior o el impuesto que allí se pague, se puede imputar como descuento tributario en Colombia? Al respecto, este Despacho en Concepto No. 3227 del 25 de noviembre de 2016 indicó: “(…) La interpretación jurisprudencial permite diferenciar los dos (2) postulados que trae el numeral 4o del artículo 24 para considerar los intereses sobre créditos como ingresos de fuente nacional; el primero, cuando el deudor del crédito se encuentra domiciliado en el país los ingresos son de fuente nacional bajo el entendido que el bien se encuentra poseído en el mismo, conforme se indicó anteriormente.
En el segundo caso, cuando el deudor se encuentra fuera del país y el acreedor en Colombia se considera que el crédito se encuentra vinculado económicamente al país y, en consecuencia, los intereses percibidos por el acreedor son ingresos de fuente nacional”. Así las cosas, bajo el supuesto planteado en el anterior pronunciamiento en relación con la vinculación económica con el país, los intereses percibidos por el acreedor ubicado en Colombia, se consideran ingresos de fuente nacional, conforme a lo establecido en el numeral 4 del artículo 24 del Estatuto Tributario y, en consecuencia, no procede el descuento tributario previsto en el artículo 254 del mismo estatuto.
En los anteriores términos se resuelve su solicitud y finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN-, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, la cual se puede ingresar por el ícono de “Normatividad” –“Doctrina”–, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.” Se observa que de la confrontación directa del acto administrativo acusado y las normas invocadas como transgredidas, no se cumplen los requisitos del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, pues no se evidencia prima facie la violación de las normas superiores invocadas por el demandante.
Radicado: 11001-03-27-000-2021-00050-00 (25631) Demandante: ADRIANA MELO WHITE 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador El artículo 24 del Estatuto Tributario al señalar qué se entiende por ingresos de fuente nacional, precisa entre ellos, los intereses producidos por créditos poseídos en el país o vinculados económicamente a él. La demandante estima que procede la suspensión provisional del oficio demandado, por cuanto al considerar que los créditos “vinculados económicamente” al país corresponden a aquellos en los que el acreedor es residente en Colombia, viola las normas superiores invocadas como violadas.
Se observa que para dilucidar si el acto demandado vulnera los artículos 24 y 265 del Estatuto Tributario, se debe analizar el alcance de dichas normas frente a los créditos poseídos en el país y los vinculados económicamente a él y su incidencia frente al beneficio fiscal consagrado en el artículo 254 del Estatuto Tributario. Este aspecto no puede definirse a partir de la simple comparación del acto administrativo demandado y las normas invocadas como transgredidas, pues, para ello, se requiere hacer un análisis de fondo que no es propio de esta etapa procesal, sino de la sentencia. De esta forma se constata que no se cumplen los presupuestos para decretar la medida cautelar solicitada.
En mérito de lo expuesto, este Despacho RESUELVE 1. NEGAR la suspensión provisional del Oficio 1397 de 29 de octubre de 2020 expedido por la DIAN. 2. RECONÓCER personería a Carlos Enrique Ariza Sánchez, como apoderado de la DIAN, en los términos del poder conferido, aportado en el Índice 19, Plataforma SAMAI. Notifíquese y cúmplase.
(Con firma electrónica) MILTON CHAVES GARCÍA