1 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02620-01 (3333-2021) Demandante: Myriam Stella Baracaldo González CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2018-02620-01 (3333-2021) Demandante: MYRIAM STELLA BARACALDO GONZÁLEZ Demandada: NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO1 Temas: Régimen de pago retroactivo de cesantías para docentes oficiales.

Vinculaciones temporales de tiempo completo anteriores al 1.° de enero de 1990 y solución de continuidad por nombramiento en propiedad con posterioridad a esa fecha. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 (Modificada Ley 2080 de 2021) O-027-2022 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia del 25 de febrero de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Myriam Stella Baracaldo González en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (Folio 14) 1. Que se declare la nulidad parcial de la Resolución 5762 del 8 de agosto de 2017, por medio de la cual la Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció y ordenó el pago del auxilio de cesantía definitiva a favor de la libelista bajo el régimen anualizado previsto en la Ley 91 de 1989. 1 En adelante FNPSM. 2 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. 2 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02620-01 (3333-2021) Demandante: Myriam Stella Baracaldo González 2.

Declarar la configuración del silencio administrativo negativo respecto de la petición formulada por la señora Baracaldo González ante la entidad demandada el 29 de mayo de 2018, con el fin de que le fueran reconocidas las cesantías en aplicación del régimen de retroactividad previsto en la Ley 6.ª de 1945. 3. A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio liquidar el auxilio de cesantía bajo el régimen retroactivo, «[…] es decir, reconociendo y pagando un (1) mes de salario por cada año de servicio o de manera proporcional, equivalente a la suma de ($40.756.116 M/C), de conformidad con la Ley 6.ª de 1945, artículo 1° y;

Decreto 1160 de 1947, artículo 6 y demás normas concordantes y complementarias; valor que deberá indexarse para el día del pago.». 4. Que las sumas adeudadas se paguen con los respectivos ajustes de valor conforme al IPC, e igualmente se condene a la demandada al abono de los intereses moratorios conforme al artículo 192 del CPACA. 5.

Que se conmine a la parte pasiva a dar cumplimiento al fallo conforme a las previsiones de la norma en cita, así como al reconocimiento de las respectivas costas y agencias en derecho. Supuestos fácticos relevantes (Folios 14 vuelto a 15) 1. La demandante fue nombrada como docente en propiedad por el Distrito Capital de Bogotá mediante la Resolución 202 del 1.° de febrero de 1993.

En virtud de ello, esta tomó posesión del cargo el 8 de febrero de 1993 y fue afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 2. La señora Myriam Stella Baracaldo González prestó sus servicios como docente oficial por más de 22 años, 2 meses y 6 días desde el 8 de febrero de 1993 hasta el 3 de enero de 2017. Durante este último año, devengó como factores salariales del escalafón 14 los siguientes: sueldo, prima de navidad, prima de vacaciones y prima de servicios. 3.

La Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio expidió la Resolución 5762 del 8 de agosto de 2017 con la que liquidó de forma anualizada el auxilio de cesantía definitiva de la libelista. 4. La señora Baracaldo González solicitó el 29 de mayo de 2018 ante la mentada entidad, el reconocimiento y liquidación de sus cesantías de acuerdo con la aplicación del régimen de retroactividad previsto en la Ley 6.ª de 1945.

Dicha petición no había sido resuelta a la fecha de presentación de la demanda (5 de diciembre de 2018). SOBRE LA AUDIENCIA INICIAL En el presente proceso no se celebró dicha diligencia, debido a que conforme al auto del 23 de junio de 2020 (folio 36), el a quo prescindió de esta en aplicación del artículo 13 del Decreto Legislativo 806 de 2020, ello con el fin de correr traslado para alegar de conclusión y proferir sentencia anticipada por tratarse de un litigio de pleno derecho sin pruebas pendientes para practicar. 3 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02620-01 (3333-2021) Demandante: Myriam Stella Baracaldo González SENTENCIA APELADA (Folios 44 a 46) El a quo profirió sentencia escrita el 25 de febrero de 2021, por medio de la cual negó las pretensiones de la demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: Inicialmente expuso que a partir de los artículos 1.°, 2.° y 15 de la Ley 91 de 1989, se puede extraer lo siguiente: i) para los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 el reconocimiento de las cesantías conservó el sistema de retroactividad y; ii) para el personal docente nacional, nacionalizado, y el que se vincule con posterioridad al 1.º de enero de 1990 o con nombramiento anterior a dicha fecha y solo respecto del mentado auxilio generado a partir del 10 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre el saldo de estas, liquidadas anualmente y sin retroactividad.

Con base en lo anterior adujo que en el entendido de que la demandante fue vinculada el 8 de febrero de 1993 por la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá, resulta claro que le es aplicable lo previsto en el literal b) del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, la cual contempla en relación a las cesantías un sistema anualizado, relativo al reconocimiento y pago de un interés anual sobre el saldo de estas existente al 31 de diciembre de cada año. Adicionalmente planteó que en lo atinente al argumento de la parte activa sobre la aplicabilidad del régimen retroactivo de las cesantías por haber sido nombrada como docente territorial antes del 30 de diciembre de 1996 según lo contemplado en el artículo 6.° de la Ley 60 de 1993, este no es procedente debido a que tal normativa remite necesariamente a la Ley 91 de 1989, la cual determina que para el personal vinculado con posterioridad al 1.° de enero de 1990, se debe tener en cuenta el régimen anualizado del auxilio de cesantías, no el retroactivo.

Acorde con estos razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia en el sentido de negar las pretensiones de la demanda. RECURSO DE APELACIÓN (Folios 47 a 53) La parte demandante formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que esta sea revocada. Para tal efecto argumentó que en su caso deben tenerse en cuenta las vinculaciones anteriores al 1.° de enero de 1990, puntualmente para los años lectivos 1988 a 1992 cuando fungió como docente temporal de tiempo completo, los cuales le permiten acceder al reconocimiento de las cesantías con base en el régimen retroactivo de liquidación, toda vez que el legislador no distinguió la clase de nombramiento del docente para mantener dicha regulación, tal como sostuvo que lo ha planteado el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencias del 12 de marzo de 2020 (2016-05611) y del 5 de julio de 2019 (2017-01918).

Seguidamente señaló que la Ley 344 de 1996 no excluye a los docentes de su aplicación, sino que solo exceptúa expresamente al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, por lo que la frase del artículo 13 ibidem que contempla: «Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo 4 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02620-01 (3333-2021) Demandante: Myriam Stella Baracaldo González estipulado en la Ley 91 de 1989», hace referencia a que no se puede menoscabar lo consagrado en otras regulaciones como es el caso de la liquidación prestacional de los docentes territoriales, pues lo cierto es que la Ley 91 de 1989, en materia de cesantías únicamente se ocupó de los docentes nacionales y nacionalizados.

Al respecto añadió que fue la Ley 60 de 1993 la que a través del artículo 6.° previó la incorporación de los educadores de los distritos, departamentos y municipios al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Por lo anterior aseguró que el reconocimiento y pago de la retroactividad en las cesantías se aplica a maestros oficiales nombrados antes del 30 de diciembre de 1996, de suerte que a la libelista sí le es aplicable la Ley 6.ª de 1945, máxime si se tiene en cuenta que aquella ejercía como docente antes de la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En el asunto sub examine no se presentaron alegaciones finales ni concepto del Ministerio Público, dado que tampoco fue necesario decretar ni practicar pruebas de segunda instancia. La ausencia de un período probatorio en esta oportunidad tornaba improcedente agotar el referido trámite, de acuerdo con lo previsto en el artículo 247, numeral 5.° del CPACA (modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, vigente para la época de interposición del recurso de apelación objeto de estudio).

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada.

En el presente caso únicamente la presentó, la parte demandante. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que debe resolverse en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿La demandante en su calidad de docente oficial tiene derecho a la reliquidación del auxilio de cesantía definitiva conforme al régimen retroactivo, en razón a que tuvo una vinculación bajo dicho empleo con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, la cual presentó solución de continuidad respecto de los siguientes nombramientos posteriores a dicha data? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: a la demandante no le asiste el derecho a la reliquidación de sus cesantías definitivas con base en el régimen retroactivo por los argumentos que a continuación se precisan.  Régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos 5 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02620-01 (3333-2021) Demandante: Myriam Stella Baracaldo González La Ley 6.ª de 1945 en el artículo 17 señaló que, los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1.º de enero de 19423.

A su turno, mediante el artículo 1.° del Decreto 2767 de 1945 se extendieron la totalidad de las prestaciones sociales consagradas en el artículo 17 de la Ley 6.ª de 1945 a los empleados de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios, que incluyó el auxilio de cesantía4. Posteriormente, la Ley 65 del 20 de diciembre de 1946 modificó las previsiones sobre cesantías, beneficios que también fueron extendidos a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios.

A su turno el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 definió los parámetros para su liquidación5, y el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 previó que tendría derecho a dicho auxilio el empleado inscrito o no en carrera administrativa, sea cual fuere la causa de su retiro, con la aclaración de que el monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso.

Visto lo anterior, este régimen de cesantías era de carácter retroactivo, por cuanto para su liquidación se tenía en cuenta todo el tiempo de servicio y el último salario devengado. Luego, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional del Ahorro (FNA), como un establecimiento público vinculado al otrora Ministerio de Desarrollo Económico, que dentro de sus objetivos, en el artículo 2.º señaló: « […] a. Pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales; b. Proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria, mediante el reconocimiento de intereses sobre las sumas acumuladas a favor del empleado o trabajador; c. Contribuir a la solución del problema de vivienda de los servidores del Estado; d. Contribuir a la mejor organización y funcionamiento de los sistemas de seguridad social y a la futura unificación de sus servicios; 3 «ARTICULO 17.

Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a).Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. […]». 4 «Artículo 1.º Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados y obreros al servicio de un Departamento, Intendencia, Comisaría o Municipio tiene derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, y el artículo 11 del Decreto 1600 del mismo año para los empleados y obreros de la Nación. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, de corresponderá probarlo.» 5 El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si éste fuero menor de doce meses. 6 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02620-01 (3333-2021) Demandante: Myriam Stella Baracaldo González e. Saldar el déficit actual por concepto de cesantías del sector público y establecer sistemas adecuados y reservas suficientes para atender oportunamente el pasivo a cargo del Estado por tal concepto, y f. Promover el ahorro nacional y encauzarlo hacia la financiación no inflacionaria de proyectos de especial importancia para el desarrollo económico y social. […]» Dicho precepto (Decreto 3118 de 1968) también ordenó que se debían liquidar y entregar al Fondo Nacional del Ahorro las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del estado del orden nacional, con excepción de las de los miembros de las cámaras legislativas y de sus empleados, los miembros de las Fuerzas Militares, la Policía y el personal civil del ramo de la defensa nacional.

En relación con la liquidación de las cesantías, el artículo 27 del citado Decreto 3118 de 1968, determinó: «[…] Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1 de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados.

La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse, aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. […]» En consecuencia, con la expedición del referido Decreto 3118 de 1968, empezó en el sector público el desmonte de la retroactividad de la prestación referida, para dar paso al sistema de liquidación anualizado, que en principio no era aplicable a los servidores públicos del orden territorial, quienes se encontraban sujetos al régimen de cesantías consagrado en las Leyes 6.ª de 1945 y 65 de 1946, esto es, al retroactivo, no obstante, con los postulados que modificaron su naturaleza y cobertura, permitieron la afiliación a este de los empleados de las entidades territoriales y sus entes descentralizados (Ley 432 de 1998 y Decreto 1453 de 1998).

Por otra parte, la Ley 50 de 1990 cambió el régimen de cesantías en el sector privado al anualizado, cuyas características fueron explicadas en su artículo 99 de la siguiente manera: «[…] El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª.

El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el 7 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02620-01 (3333-2021) Demandante: Myriam Stella Baracaldo González fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […]» De otra parte, el artículo 13 de la Ley 344 de 27 de diciembre de 19966, extendió el régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), en virtud del cual, la liquidación definitiva debía realizarse el 31 de diciembre de cada año. Posteriormente, se expidió el Decreto 1582 del 5 de agosto de 19987 que amplió el régimen de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990 (anualizado) a los servidores públicos del orden territorial, así: «[…] El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. […]» En el caso de aquellos que se hubieran vinculado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad y que decidieran acogerse al previsto en la precitada Ley 344 de 1996, el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998 previó el siguiente procedimiento: «[…] a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición. […]» Lo anterior fue acogido por el Consejo de Estado en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 20168, en la cual se señaló: «[…] En ese orden, se puede decir que los empleados que ingresaron a la administración pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, están cobijados por el régimen anualizado de liquidación de cesantías, al igual que los vinculados con anterioridad pero que se hubieran acogido al régimen anualizado, y para efecto de la liquidación y pago de esa prestación se rigen por lo que en esa materia consagra la Ley 50 de 1990 y normas concordantes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1582 de 1998. […]» 6 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». 7 «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia». 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Segunda. Sentencia de 25 de agosto de 2016. Radicación 8001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16. 8 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02620-01 (3333-2021) Demandante: Myriam Stella Baracaldo González Visto lo anterior, coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas que son viables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), incluidos los del nivel territorial.

Sin embargo, para aquellos servidores con vinculación anterior a la Ley 344 de 1996 y beneficiarios del régimen retroactivo, el Decreto 1582 de 1998 les concedió la posibilidad de acogerse u optar por el régimen anualizado de cesantías, previa solicitud, liquidación total de la prestación y entrega del emolumento al fondo de su elección, tal como lo previó en su artículo 3.°, como procedimiento necesario para el precitado cambio.

Por otra parte, el Decreto 1252 del 30 de junio de 2000, en el artículo 2.°, conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo disfrutaban, hasta la terminación de la relación laboral. Y en el mismo sentido, el Decreto 1919 del 27 de agosto de 2002, que extendió el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional a los servidores del orden territorial, en el artículo 3.° previó que: «[…] Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000 […]».  Régimen de cesantías de los docentes Conforme a lo señalado por esta Subsección9, el artículo 1.º de la Ley 91 del 29 de diciembre de 1989, «por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» distinguió entre docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, de la siguiente forma: «[…] Artículo 1.

Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1.° de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.

Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1.° de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. […]» Asimismo, en el parágrafo del artículo 2.° ibidem se estipuló cómo se reconocerían y pagarían las prestaciones sociales causadas hasta la fecha de promulgación de la mencionada Ley 91 de 1989, así: «[…] Artículo 2.

De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones 9 Sentencias de la Sección Segunda, Subsección A: (i) del 19 de octubre de 2017 (número interno 5010- 2015), del 27 de noviembre de 2017 (número interno 0472-2016), del 19 de enero de 2015 (número interno 4400-2013) y del 25 de marzo de 2010 (número interno 0620-2009). 9 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02620-01 (3333-2021) Demandante: Myriam Stella Baracaldo González prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal.

Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975. […]» Ahora bien, pese a que allí no se indicó el régimen de cesantías aplicable a los docentes que la misma norma calificó como territoriales, lo cierto es que el legislador creó el Fondo Nacional del Prestaciones Sociales del Magisterio para atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados vinculados a la fecha de promulgación de esta ley, con observancia del régimen ya señalado y de los que se vinculen con posterioridad a ella, tal como lo previó el artículo 4.° ejusdem.

En similar sentido, esto es, el régimen prestacional de los docentes nacionalizados, nacionales y aquellos que se vinculen a partir del 1.º de enero de 1990, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, señaló: «[…] Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. […]» De manera particular, en lo que atañe a las cesantías, el numeral 3.° de este mismo artículo señaló: «[…] A.- Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B.- Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del 10 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02620-01 (3333-2021) Demandante: Myriam Stella Baracaldo González personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional-.[…]» Visto lo anterior, se concluye: (i) que los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y;

(ii) a los maestros nacionales y a los vinculados a partir del 1.º de enero de 1990 (lo que según la definición contenida en los artículos 1.º y 2.º, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales), se les aplicarán las previsiones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, esto es, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.

De conformidad con dicha intelección, para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el FNPSM pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado sobre el último salario devengado si no se ha modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario, sobre el salario promedio del último mes.

Sobre el punto es válido resaltar que la aludida falta de distinción efectuada por el Legislador en cuanto a la calidad de los docentes nombrados y posesionados a partir del 1.° de enero de 1990, es el criterio fundamental para verificar en sede administrativa y judicial cada caso presentado por los docentes oficiales que solicitan la aplicación de uno u otro régimen de liquidación de cesantías, por cuanto la finalidad de la norma para el sector educativo era precisamente unificar la situación jurídica prestacional de sus empleados, y de manera especial dicho auxilio en razón de la creación de un solo fondo de cubrimiento nacional para responder por estas contingencias.

Al respecto se observa que el artículo 6.° de la Ley 60 de 1993, señaló que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales, sin solución de continuidad, y los de las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989. En este sentido, el personal docente que continuaba con vinculación departamental, distrital y municipal10 sería incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se le respetaría el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.

Por tanto, la obligación de incorporar a los docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales al FNPSM, surgió con el Decreto 196 de 1995, que en el artículo 5.° previó que se debía respetar el régimen prestacional que tuvieran los 10 Docentes designados por los entes territoriales sin el cumplimiento de las previsiones del artículo 10 de la Ley 43 de 1975, esto es, en plazas nuevas que no contaran con el aval de la Nación, los que conservaban el régimen prestacional de cada entidad territorial. 11 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02620-01 (3333-2021) Demandante: Myriam Stella Baracaldo González docentes al momento de su vinculación, y conforme al artículo 7.° ibidem el reconocimiento de las cesantías y los intereses sobre las mismas, quedaba a cargo de la entidad territorial cuando no se realizara dicho traslado.  Análisis de la situación particular de la demandante De acuerdo con las consideraciones planteadas en el asunto sub examine, se observa lo siguiente: 1.

La señora Myriam Stella Baracaldo González fue nombrada como docente al servicio de la Secretaría de Educación del Distrito Capital de Bogotá en los siguientes períodos mediante vinculaciones temporales de tiempo completo: del 7 de junio al 30 de noviembre de 1988, del 16 de enero al 3 de diciembre de 1989, del 22 de enero al 3 de diciembre de 1990, del 21 de enero al 2 de diciembre de 1991, y del 21 de enero al 30 de noviembre de 1992, ello tal y como figura en el formato único para la expedición de certificado de historia laboral de la demandante proferido por el referido ente territorial (folios 8 a 9). 2.

La demandante fue nombrada en propiedad como docente estatal conforme a la Resolución 202 del 1.° de febrero de 1993 (folios 3 a 4), cargo del cual tomó posesión desde el 8 de febrero de la misma anualidad hasta el 3 de enero de 2017 cuando fue desvinculada por retiro forzoso de acuerdo con la Resolución 5634 del 14 de septiembre de 2016. 3.

A través de la Resolución 5762 del 8 de agosto de 2017 (folios 5 a 6), la Secretaría de Educación del Distrito Capital de Bogotá en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció a favor de la libelista un monto de $45.974.491 por concepto de liquidación definitiva de sus cesantías calculadas anualmente desde el año 1993 al 2017.

En este punto, la Subsección aclara que si bien obran pruebas que evidencian sendos nombramientos de la señora Baracaldo González como docente al servicio del distrito capital de Bogotá antes del 1.° de enero de 1990, estos tuvieron su origen en razón de vinculaciones temporales de tiempo completo durante los períodos comprendidos entre el 7 de junio y el 30 de noviembre de 1988, y del 16 de enero al 3 de diciembre de 1989.

Lo anterior implica que dichas relaciones legales y reglamentarias solo se consolidaron hasta las respectivas fechas límites de ejecución, situación que implicaba el consecuente reconocimiento de las cesantías definitivas a que hubiera lugar por cada lapso. De hecho, en esta causa judicial no se discute la falta de pago del mentado concepto por los períodos aludidos, sino solo el hecho de que esos vínculos, en el sentir de la libelista, le otorgaron el derecho a que tal prestación sea reliquidada en su totalidad con base en la aplicación del régimen retroactivo previsto en la Ley 6.ª de 1945 para el tiempo restante de servicio acumulado.

Ahora, respecto de la viabilidad de tener en cuenta el 7 de junio de 1988 como la fecha de inicio de su actividad docente sin interrupciones, debe tenerse en cuenta que a sabiendas de que con posterioridad a la finalización de ese período, la demandante tuvo nuevos vínculos intermitentes del 16 de enero al 3 de diciembre de 1989, del 22 de enero al 3 de diciembre de 1990, del 21 de 12 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02620-01 (3333-2021) Demandante: Myriam Stella Baracaldo González enero al 2 de diciembre de 1991, y del 21 de enero al 30 de noviembre de 1992, así como un nombramiento en propiedad como educadora estatal desde el 8 de febrero de 1993 hasta el 3 de enero de 2017, lo que se advierte en realidad es que en el ejercicio de la actividad educativa del Estado existieron varios lapsos de solución de continuidad que implican la existencia no de una sola relación legal y reglamentaria, sino de varias en diferentes momentos, ello al punto de que la normativa aplicable en cada oportunidad debe ser la vigente en cada caso.

En un caso con similitudes fácticas y jurídicas al particular, el Consejo de Estado11 en sentencia del 31 de julio de 2020 precisó lo siguiente: «[…] [P]ara que puedan acumularse los tiempos de servicios oficiales con el propósito de reconocer las cesantías definitivas, es relevante que estos se hayan prestado con continuidad, sin que haya operado la ruptura del vínculo laboral; condición que no se cumple en el presente asunto, pues entre las relaciones laborales del accionante operó la solución de continuidad.

En consecuencia, es improcedente el argumento del apelante referente a que tiene derecho al reconocimiento de las cesantías retroactivas, con ocasión de su vinculación desde el año 1979, toda vez que esta se terminó el 23 de agosto de 1985. Aclarado lo anterior, se indica que conforme se acreditó en el expediente, el último vínculo del señor Jorge Arturo Pereira Escarria en calidad de docente fue a partir del 2 de febrero de 1996, como bien lo determinó el A quo.

Por consiguiente, es esta la fecha que se tiene en cuenta para efectos del reconocimiento de las cesantías definitivas reclamadas. En este orden de ideas, dado que tal vinculación ocurrió con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, esto es, después del 31 de diciembre de 1989, se considera que las cesantías del actor se liquidan de forma anual. […]».

En virtud de esta línea jurisprudencial, es dable concluir que debido a la interrupción en el vínculo como docente oficial sostenido por la demandante, las datas de nombramiento anteriores al 1.° de enero de 1990 resultan irrelevantes a fin de acceder a una reliquidación prestacional con base en el sistema de retroactividad, incluso bajo al argumento esgrimido por esta respecto a su calidad de educadora territorial, ello habida cuenta de que la normativa aplicable a su caso debido a las posteriores relaciones causadas desde el 22 de enero de 1990 y siguientes, es la Ley 91 de 1989 en punto al régimen anualizado de las cesantías, pues es dicho aspecto temporal el que define el marco jurídico que rige la situación en litigio, no la naturaleza o nivel del cargo ocupado.

Aclarado lo anterior, se precisa que en virtud de los supuestos fácticos del presente caso y el acervo probatorio recaudado, tal como lo ha señalado esta Subsección en asuntos similares12, a pesar de que la demandante fue nombrada oficialmente en propiedad como docente del distrito capital de Bogotá desde el 8 de febrero de 1993 y de forma ininterrumpida hasta el 3 de enero de 2017, este nombramiento se realizó: i) Con posterioridad al proceso de nacionalización desarrollado por la Ley 43 de 1975 que inició el 1.º de enero de 1976 y finalizó el 31 de diciembre de 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 31 de julio de 2020.

Radicado: 25000-23-42-000-2017-00647-01(2557-18). 12 Sentencias de la Sección Segunda, Subsección A: del 22 de febrero de 2018 (número interno 5085- 2016), 30 de noviembre de 2017 (número interno 4992-2015), 27 de noviembre de 2017 (número interno 0472-2016), 19 de octubre de 2017 (número interno 5010-2015), 19 de enero de 2015 (número interno 4400-2013), 25 de marzo de 2010 (número interno 0620-2009); y recientemente en providencia del 4 de febrero de 2021 (número interno 3188-2019). 13 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02620-01 (3333-2021) Demandante: Myriam Stella Baracaldo González 1980, y, en esa medida, se le aplica el régimen prestacional y salarial de los docentes del orden nacional señalado en la Ley 91 de 1989, toda vez que las Leyes 60 de 1993 y 115 de 1994 mantuvieron las previsiones contempladas en la Ley 91 de 1989 para todos los docentes que se incorporen sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones a las plantas departamentales y distritales a partir del 1.º de enero de 1990. ii) Con las facultades legales otorgadas por el artículo 9.º de la Ley 29 de 1989 a los alcaldes y gobernadores para nombrar, trasladar, remover, controlar y, en general administrar el personal docente y administrativo de los establecimientos educativos nacionales o nacionalizados y cuyo nombramiento contaba con el aval del Ministerio de Educación Nacional. iii) De igual manera, no es posible equiparar las condiciones salariales y prestacionales de docentes a las de los demás empleados del régimen general territorial o a aquellos que conservaron esta condición con anterioridad a la Ley 91 de 1989, en tanto que los educadores oficiales ostentan un régimen excepcional y en esa medida gozan de unas previsiones especiales en cuanto a ingreso, ascenso y prestaciones, independientemente de su condición de empleado público. iv) Entonces, en el aspecto puntual de la liquidación de cesantías de los docentes vinculados con posterioridad al 1.º de enero de 1990, el régimen de cesantías aplicable es el anualizado de conformidad con el artículo 15 numeral 3.°, literal b) de la Ley 91 de 1989.

Con fundamento en lo expuesto, no le asiste razón a la demandante cuando alega que le era aplicable la Ley 344 de 1996 al haber sido nombrada como docente oficial territorial con anterioridad a la expedición de esta, y que por consiguiente tiene derecho a que las cesantías le sean liquidadas retroactivamente. Ello habida cuenta que dicha norma mantuvo las previsiones contempladas en la Ley 91 de 1989 para todos los educadores que se incorporaran sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones a las plantas territoriales a partir del 1.º de enero de 1990 como es su caso, debido a que los nombramientos ocurridos el 7 de junio de 1988 y el 16 de enero de 1989 finalizaron con anterioridad a la data precitada y no pueden ser contabilizados ni acumulados para situaciones consolidadas posteriormente.

En conclusión: en el presente asunto, toda vez que la demandante presentó solución de continuidad en su ejercicio de la actividad educativa oficial por cuanto fue nombrada el 7 de junio de 1988, pero por períodos intermitentes temporales de tiempo completo que finalizaron en cada oportunidad, y luego en razón de un vínculo en propiedad, debe tenerse en cuenta para todos los efectos liquidatorios en materia de las cesantías reconocidas en virtud del acto administrativo demandado, que aquella ingresó oficialmente al servicio público como docente estatal a partir de su última relación legal y reglamentaria, esto es, desde el 8 de febrero de 1993, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989.

Por lo que el reconocimiento de la mentada prestación se rige por las normas vigentes para los servidores del orden nacional, es decir, el régimen anualizado sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses, tal como lo aplicó en debida forma el FNPSM por medio de la manifestación reprochada. 14 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02620-01 (3333-2021) Demandante: Myriam Stella Baracaldo González Decisión de segunda instancia Según lo expuesto, se impone confirmar la sentencia proferida el 25 de febrero de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda, ello habida cuenta de que no prosperan los argumentos del recurso de apelación formulado por la parte activa.

De la condena en costas Esta subsección en providencia de 7 de abril de 201613, sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, determinó el criterio objetivo-valorativo, para la imposición de condena en costas, bajo los siguientes fundamentos: a) «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP14, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público15. Ahora, aun bajo este hilo argumentativo, en el presente caso no se condenará en costas a la demandante, en la medida que a pesar de haber resultado 13 Al respecto ver sentencia de 7 de abril de 2016, expedientes: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 14 «ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]». 15 Regula la norma lo siguiente: “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […].» 15 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02620-01 (3333-2021) Demandante: Myriam Stella Baracaldo González vencida en esta oportunidad, conforme el numeral 8.º del artículo 365 del CGP no es posible la comprobación de dicha carga, en tanto no hubo intervención de las partes en segunda instancia ante la ausencia de un período probatorio y el consecuente traslado de alegatos de conclusión según lo previsto en el artículo 247, numeral 5.° del CPACA (modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021), tal como se indica en la constancia secretarial visible en el índice 8 del registro en SAMAI.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia del 25 de febrero de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A que negó las pretensiones de la demanda, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la señora Myriam Stella Baracaldo González contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Segundo: Sin condena en costas de segunda instancia. Tercero: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa SAMAI y una vez ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente