Consejero Ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 29 de septiembre de 2023, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Risaralda, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda promovida por el señor Francisco Javier Herrera Gómez en contra del municipio de Pereira (Risaralda).
I.
ANTECEDENTES La demanda 1.1. Pretensiones El señor Francisco Javier Herrera Gómez, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA, y solicitó la anulación del Oficio 64650 del 21 de noviembre de 2019, mediante el cual el municipio de Pereira – Secretaría de Educación negó la existencia de una relación laboral y el pago de las prestaciones sociales correspondientes.
A título de restablecimiento del derecho, deprecó declarar la existencia de una relación de carácter laboral dentro del período comprendido entre el 15 de junio de 2013 hasta el 30 de diciembre de 2019. Asimismo, que se reconozcan y paguen (i) las prestaciones sociales, tales como, cesantías e intereses a las cesantías, vacaciones, prima de navidad, prima de vacaciones, auxilio de transporte, auxilio de alimentación, bonificación por recreación, dotación y horas extras;
(ii) la reparación del daño sobre la cuota parte que no trasladaron al respectivo fondo de pensiones o empresa prestadora de salud, por concepto de salud, pensión y ARL, (iii) reconocer los valores que debieron aportar a la caja de compensación familiar. Igualmente, se compute el tiempo para efectos pensionales. 1.2. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes: El demandante se vinculó al municipio de Pereira - Secretaría de Educación como vigilante/conserje de manera continua e ininterrumpida desde el 15 de junio de 2013 hasta el 30 de diciembre de 2019, vinculado mediante contratos de prestación de servicios, prestando servicios de apoyo a la gestión para realizar actividades operarias del municipio o donde la Secretaría de educación lo requiriera, siempre bajo las estrictas instrucciones de su jefe inmediato.
Afirmó que las funciones realizadas fueron de manera personal, bajo estrictas instrucciones del jefe inmediato, cumplió un horario de trabajo en jornada diurna de 6:00 a.m. a 6:00 p.m. y nocturna de 6:00 p.m. a 6:00 a.m. de acuerdo con la programación de las actividades de cada plantel educativo. Sostuvo que las actividades que desarrolló no eran esporádicas ni temporales, sino que tenían un carácter de permanencia, por cuanto celebraron 21 contratos de prestación de servicios y fueron efectuadas por un lapso superior a siete años.
Además, no le fueron reconocidas las prestaciones sociales a las cuales considera tener derecho y tampoco lo correspondiente al pago de la seguridad social. 1.3. Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Constitución Política: artículos 2, 4, 6, 13, 25, 28, 53, 90, 209, 229 y 300.
Código Sustantivo del Trabajo: artículos 23, 159, 168 y 179. Ley 21 de 1982. Ley 100 de 1993. Ley 1437 de 2011: artículos 176, 177 y 178. Decreto 3135 de 1968: artículo 1, 5, 6 y 8. Decreto 1848 de 1969. Decreto 1295 de 1994. Manifiesta que la forma en que el municipio de Pereira contrata el personal en este caso, los conserjes - vigilantes, vulnera el ordenamiento jurídico, por cuanto las labores para las cuales se le contrató incluyen una clara relación de naturaleza legal y reglamentaria, pues de manera evidente se acreditan los elementos esenciales del contrato de trabajo a que alude el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 2.
Contestación de la demanda Mediante informe secretarial se dejó constancia que el municipio de Pereira, durante el traslado para dar contestación a la demanda, guardó silencio y con posterioridad presentó escrito de manera extemporánea. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Risaralda, a través de la sentencia del 29 de septiembre de 2023, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (sin condena en costas).
Al respecto, declaró la nulidad del acto acusado y condenó a la accionada, así: «[…]
PRIMERO: Se declara la nulidad del oficio No. 64650 del día 21 de noviembre de 2019, por medio del cual el municipio de Pereira niega el reconocimiento de la relación laboral reclamada por el actor, y el pago de prestaciones sociales correspondientes.
SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, se condena al municipio de Pereira a pagar en favor del señor Francisco Javier Herrera Gómez, el valor de las prestaciones sociales, incluyendo las vacaciones, prima de vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías, y las demás prestaciones sociales de orden legal a que haya lugar, con las salvedades aquí señaladas, durante los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir entre el 15 de junio de 2013 al 30 de diciembre de 2019, tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios.
TERCERO: Igualmente, se condena a la entidad demandada al pago compensatorio en dinero, en favor del demandante, del auxilio de transporte y las dotaciones de vestido y calzado de labor causadas entre 15 de junio de 2013 al 30 de diciembre de 2019.
CUARTO: La entidad demandada deberá tener en cuenta los honorarios pactados en todos los contratos celebrados y calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional del señor Francisco Javier Herrera Gómez, mes a mes, a fin de establecer si existe diferencia entre los aportes realizados por aquel como contratista y los que se debieron efectuar, caso en el cual, se ordena cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.
Para tales efectos, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante los vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador, de acuerdo con las consideraciones de esta providencia.
QUINTO: El tiempo laborado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensionales. […]» Para el efecto, la autoridad judicial, en primer lugar, se refirió respecto a la tacha que fue formulada por la entidad demandada respecto al testigo Alfonso Escobar Acosta, en el sentido de declararla no probada, por cuanto el sustento consistió en que aquel tenía un proceso en contra de esa entidad, pero el Tribunal consideró que tal situación no afectaba la imparcialidad o credibilidad del deponente, por lo que, en su criterio, ello no imponía desestimar el testimonio y le otorgó mérito probatorio para analizarlo en conjunto con los demás medios de prueba y conforme a las reglas de la sana crítica.
Por otro lado, en cuanto a la existencia de los elementos de la relación laboral, estimó que estaba probada la prestación del servicio, con la precisión que, si bien los objetos de cada vinculación fueron prestar apoyo operativo a la gestión en los establecimientos educativos oficiales del municipio de Pereira o donde la Secretaría de Educación lo necesitara, se advertía que la actividad desarrollada por el señor Herrera Gómez fue de vigilancia; en cuanto a la remuneración hizo alusión a que en cada contrato se pactaron los pagos con asignación mensual de manera periódica; y respecto a la subordinación y dependencia continuada, expuso que el señor Francisco Javier Herrera Gómez no tenía la posibilidad de ejercer con la libertad de decidir el momento o la cantidad de trabajo a ejecutar, y mucho menos la independencia en la toma de decisiones de los horarios en los cuales desarrollaría sus funciones, además, con las pruebas se demostró que el actor estuvo sometido al círculo rector y organizativo de la autoridad académica (rector) del centro educativo en el que prestó sus servicios.
Puntualizó que en el caso concreto no podía hablarse de coordinación, como pretende la entidad demandada, toda vez que el desempeño de las funciones por parte del actor estaba sujeto a la imposición de medidas y/o directrices de las autoridades de la institución educativa oficial, el establecimiento de horarios y la imposibilidad de la prestación del servicio por otras personas, lo que denotaba que la accionada en su condición de empleadora, tenía la posibilidad de disponer del trabajo del señor Herrera Gómez.
En consecuencia, el Tribunal concluyó que se configuraba una relación laboral encubierta entre las partes del presente proceso, por lo que procedió a pronunciarse respecto a los efectos de la declaratoria de esa relación laboral, en el sentido de precisar que se dispondría el reconocimiento del conjunto de prestaciones generadas con ocasión del servicio desempeñado, el consecuente cómputo de ese tiempo para efectos pensionales y el pago de las cotizaciones correspondientes a la seguridad social en pensión. Al respecto, se precisó que dichas prestaciones se liquidarían tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes al periodo que se reconoce.
Por último, en lo concerniente a la prescripción, coligió que no operó dicho fenómeno, dado que el actor reclamó incluso antes de terminar el vínculo con la entidad accionada, esto fue el 21 de noviembre de 2019 y su última vinculación contractual data del 30 de diciembre de 2019, sumado a que no se superó el término de los 30 días hábiles entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, en los términos señalados por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021. 4.
Recurso de apelación La entidad demandada, a través de apoderado judicial, formuló recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, al estimar que el hecho que la administración tuviera injerencia en la labor desarrollada por el actor no implica subordinación sino coordinación, así como tampoco se configura ese elemento por la ejecución de las labores que son propias del contrato de prestación de servicios celebrado.
Agregó que la necesidad del servicio ameritó la contratación, por no contar en la estructura de la planta con el personal que cumpliera esas funciones de los auxiliares administrativos, por lo que el municipio acudió a la figura legal del contrato de prestación de servicios a fin de suplir dichas faltas, contratándose a personas naturales.
Señaló que la administración municipal solo hizo uso de las disposiciones legales que permiten este tipo de contratación, toda vez que los contratos de prestación de servicios se encuentran regidos por la Ley 80 de 1993, artículo 32. Sostuvo que, de acuerdo con el artículo 1741 del Código Civil, las nulidades producidas, entre otras cosas, por objeto y causa lícita, son nulidades absolutas, por lo que se requiere que la sentencia disponga la invalidación del contrato suscrito, aunque resulta inadmisible la tesis según la cual el vínculo contractual sea contrario al ordenamiento legal, pues este lo autoriza de manera expresa.
Hizo hincapié en que las pretensiones de la demanda estuvieron encaminadas a obtener la nulidad del acto que negó la relación laboral y el consecuente reconocimiento de los derechos salariales y prestacionales con los ajustes monetarios respectivos, y a título de restablecimiento del derecho se pretendió el pago correspondiente. Por ende, en ninguno de los pedimentos se buscó el pago de indemnización alguna, sino el de prestaciones sociales y remuneración debida, que no es lo señalado en el contrato de prestación de servicios sino conforme a lo que se reconoce a los empleados de igual categoría. Por último, solicitó que se aplique la excepción de compensación en cuanto a lo pagado en relación con la seguridad social al momento de la liquidación. 5.
Trámite de segunda instancia - Pronunciamiento sobre el recurso de apelación Con auto del 22 de marzo de 2024, el consejero ponente admitió el recurso de apelación conforme a lo previsto en el numeral 3° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 y, al no existir pruebas que decretar en segunda instancia, el proceso ingresó al Despacho para fallo.
La parte demandante no se pronunció sobre la alzada promovida por el municipio de Pereira. Asimismo, el Ministerio Público no emitió concepto. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Subsección es competente para conocer y decidir en segunda instancia este proceso, de conformidad con lo establecido en los artículos 125, 150, 243 y 247 del CPACA.
De igual forma, cabe destacar que, de conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si se configuró el elemento de subordinación en la relación entre el demandante y el municipio demandado y, en caso afirmativo, establecer si le asistió razón al a quo respecto al restablecimiento del derecho que ordenó en primera instancia. 2.3.
Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad. En principio, cabe precisar que, respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: «Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.» Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.
Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: «Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.» Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: «Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratadas por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones.» La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-614 de 2009, al señalar que la permanencia, entre otros criterios, es un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.
En esa oportunidad, la Corte expuso: «La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.» De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.
De igual manera, esta Subsección recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculada bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 2.4 Medios de prueba A continuación, procede la Sala a analizar las particularidades del caso objeto de juzgamiento, en atención al material probatorio traído al plenario, por lo que se destaca: i) El señor Francisco Javier Herrera Gómez suscribió los siguientes contratos de prestación de servicios con la entidad demandada: ii) Obra copia del libro de minutas del colegio Deogracias Cardona del puesto de vigilancia de la portería principal desde el 26 de noviembre de 2017 al 31 de diciembre de 2019, en el cual constan las anotaciones realizadas por el señor Francisco Herrera en el ejercicio de su función de celador, cuando entregaba turno, así como de las novedades que presentaban que tocaba registrarlas, y las órdenes entregadas por el rector. iii) Certificado del 20 de noviembre de 2018, expedido por la directora administrativa de prestación del servicio educativo y administración de plazas docentes del municipio de Pereira en donde consigna la información de los contratos suscritos con el señor Francisco Javier Herrera Gómez, durante los años 2013 a 2016. iv) Certificado del 27 de diciembre de 2019, emitido por el profesional especializado de la Secretaría de Educación del municipio de Pereira, en donde consigna la información de los contratos suscritos con dicha entidad con el señor Francisco Javier Herrera Gómez, durante los años 2017 a 2019. v) Planillas de aportes a seguridad social correspondientes a los años referidos. vi) Testimonio del señor Alfonso Escobar Acosta, el cual fue recepcionado en la audiencia de pruebas realizada el 8 de junio de 2022, del cual se destaca: Alfonso Escobar Acosta: Fue contratista del municipio de Pereira desempeñándose como conserje, durante el lapso comprendido entre el 17 de enero de 2017 hasta el 30 de diciembre de 2019, laborando en el colegio Deogracias Cardona.
Indica que está pensionado. Señala que hubo cambio de rector entonces se presentaron unos cambios a nivel administrativo, de allí salieron dos conserjes y el rector al parecer traía o ya conocía porque trabajó con ellos Pachito que es Francisco Javier Herrera Gómez y Norberto Gómez, ellos trabajaban con el rector Rodolfo en el colegio Santander y el rector los pidió para el Deogracias Cardona y por allá en el año 2018 después de junio o julio, ellos llegaron a laborar como conserjes al Deogracias Cardona, por supuesto, eran compañeros de trabajo, porque son dos conserjes por turno, cuando terminaban turno siempre a quienes le entregaban turno era a Francisco Javier y a Norberto Gómez.
Manifiesta que interpuso demanda contra el municipio. En cuanto a la programación de los turnos, aduce que el rector de cada colegio hacía las veces de supervisor del contrato, con la información y boletines entregados por la secretaría de educación y era el encargado de fijar los horarios, él decidía dónde prestaban los servicios porque tenía varias sedes, los turnos eran de 7 de la mañana a 6 p.m. entregaban turno, de 6 p.m. a 7 a.m. Manifiesta que él venía del colegio Santander, tenía conocimiento porque allá se enteraban de todo lo relacionado a los compañeros, comentaban de qué colegio iban, respecto de la entrega de turnos, el que estaba en horario de 7 de la mañana a 6 de la tarde del mismo día, a las 6 de la tarde estregaba turno a Francisco Javier y a su compañero Norberto Gómez, ellos entraban a las 6 de la tarde y el turno que recibía salía a las 7 de la mañana del día siguiente.
Los turnos se manejaban así, trabajaban 2 días de día, 2 días de noche y 2 días de descanso. Ese era el cronograma de los turnos. Así cayera fines de semana festivos, no interesaba si caía un fin de semana un festivo y tocaba trabajar, había que ir a recibir turno, además comenta que no había remuneración adicional o recargo nocturno, dominical o festivo, porque en el contrato figuraba ya estaba determinado los honorarios y que les iban a pagar por concepto de ese contrato, o sea, no recibían nada adicional por laborar en fines de semana o festivos.
Frente al cambio de turno, señaló se lleva en la portería un libro que se llama minuta, se relaciona la actividad del día, las consignas, a veces las sugerencias o las órdenes que impartía el rector se quedan anotadas y se entregaban los bienes que estaban a cargo de cada turno, los elementos se enlistaban y se firmaban, eso se hace en la minuta.
Manifiesta que las funciones son las mismas de prestar vigilancia, seguridad, control, está a cargo del conserje y el vigilante, los elementos muebles y enseres de la institución, eso es responsabilidad del conserje. Las funciones en específico del conserje es responder, cuidar y velar por el cuidado de los muebles, bienes y enseres de la institución, prestar vigilancia y en cuanto a cuestiones de seguridad, igualmente atender los requerimientos del rector, como puede ocurrir que el rector a veces lo enviaba a La Dulcera o lo manda a la escuela Camilo Torres, que son las dos sedes alternas asignadas al Deogracias Cardona y eso sucede porque en alguna ocasión el rector mandó al declarante por unos días a La Dulcera y por otros días a la escuela Camilo Torres, el rector le dice don fulano necesito que se vaya a partir de mañana en la escuela tal y listo hay que atender esas órdenes.
Entre las órdenes dadas al demandante fueron varias relacionadas con los salones que tenía a cargo, para lo cual debía estar al cuidado de los mismos, ya que le correspondía al conserje la seguridad de las instalaciones, cada conserje recibía un manojo de llaves correspondiente a 32 salones, […] en la minuta quedaban a cargo de las partes electrónicas que hay en cada salón, que hay un computador, un televisor HD, y correspondía relacionar en la minuta ese número de computadores y de televisores, entonces cuando se iba a recibir, en la entrega verificaba salón por salón si allí estaban los televisores que estaban asignados a cada salón y eso se registraba en la minuta.
También le encargaban el cuidado de los muchachos que no se volaran, que dañaban las rejas, de estar atento a todas las cosas que tiene que ver con la seguridad de la institución y la seguridad del estudiantado también. Respecto [a la existencia de] un segundo al mando, era el coordinador, quien también daba órdenes lo llamaba y le decía, mire don Alfonso o Pachito necesito que se haga en la parte de atrás de salida la dulcera porque al parecer me informan que hay unos estudiantes que se quieren volar.
Entonces uno se iba y se plantaba allá a evitar que eso pueda ocurrir. El rector John Fredy Jurado hacía reuniones con los conserjes y los vigilantes, él programaba reuniones cada mes cada 40 días y hacía sugerencias y decía, mire, necesito que mejoren el cuidado de la puerta, necesito que estén atentos a ciertas cosas que se presentaban, por ejemplo, porque es que en ese colegio por los linderos del colegio, había mucha vegetación y allí por ese sector se presentaba mucho, muchas personas que fumaban marihuana y entonces tocaba que acudir a la policía, manifiesta que tenían un radio y llamaban a la policía para que desalojara esos señores que iban a fumar allá por la ladera, por los linderos, por las rejas del colegio y también estar atentos a ellos, por si se presentaba algún inconveniente.
En cuanto [a] los permisos, conoce que el señor Pachito nunca pidió un permiso, pero explica que, en su caso él sí llegó a pedir permiso, por una calamidad doméstica y el rector que en ese entonces era don John Fredy Jurado, autorizó el permiso, pero se debía pasar la solicitud de permiso por escrito, él le dio el visto bueno y con ese visto bueno se podía ausentarse de la institución, pues eso solo se podía hacer con la orden del rector, porque todo había que consultarlo al rector, que era el supervisor del contrato, era la autoridad a la cual se debía acudir para poder ausentarse.
En lo relacionado con la dotación, no recibían ese tipo de dotaciones eran los nombrados, […], los vigilantes nombrados en el colegio había dos nombrados que eran Carlos Cardozo y Juan Carlos Betancourt, ellos relataban que cuando les entregaban la dotación, el uniforme y no sé qué otras cosas le daban de dotación por eso se enteraban de eso.
Los contratistas no tenían uniforme y ningún elemento de dotación. Afirmó que al demandante le correspondía pagar la salud y la pensión, a todos los conserjes los obligaban a pagar la Seguridad Social, salud, pensión, y riesgos laborales. Manifestó que no era autónomo para realizar las actividades, estaban sujetos a las órdenes del supervisor del contrato, que era el rector del Colegio.
Actuación administrativa - El 11 de julio de 2019 el actor solicitó ante el municipio de Pereira el reconocimiento de una relación laboral y el consecuente pago de los emolumentos salariales y prestacionales a los que considera tener derecho por el tiempo que prestó sus servicios en esa entidad. - La petición anterior fue negada, mediante Oficio 64650 del 21 de noviembre de 2019 por el municipio de Pereira. 2.5.
Caso concreto Resulta pertinente precisar que el señor Francisco Herrera solicitó declarar la nulidad del acto censurado y, en consecuencia, se declare una verdadera relación laboral entre las partes, al haber prestado sus servicios como conserje. Sobre el particular, el a quo concluyó que se acreditaron los requisitos exigidos para la existencia de una relación laboral encubierta; sin embargo, la parte demandada discute que, entre otras cosas, la ausencia del elemento de la subordinación. Así las cosas, se encuentra que no existe discusión respecto a los elementos de la relación laboral denominados i) prestación del servicio y ii) remuneración, por lo que el estudio se centrará en determinar si, en efecto, está probado el requisito de la subordinación o si se trató de simplemente una coordinación del cumplimiento del objeto contractual.
Pues bien, en cuanto a la subordinación y dependencia resulta procedente examinar la naturaleza de las funciones desempeñadas por el accionante y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no ese elemento de la relación laboral. Bajo ese contexto, se tiene que el demandante estuvo vinculado mediante contratos de prestación de servicios por más de 6 años, específicamente desde el 15 de junio de 2013 hasta el 30 de diciembre de 2019, desempeñándose como conserje de la Secretaría de Educación del municipio de Pereira, cumplía con turnos asignados en jornada diurna o nocturna.
Ahora bien, en el proceso se recaudó el testimonio del señor Alfonso Escobar Acosta quien corroboró la actividad de vigilancia desempeñada por el demandante, puesto que también ejerció la misma función, señaló que fueron compañeros, cumplían el horario asignado de turnos y prestaban el servicio en las instalaciones del colegio, se encargaba de la seguridad del colegio, llenaban minutas y las directrices que el rector les daba, custodiar y cuidar del área o zona de la institución que se les asignaba; velar por el buen estado de los elementos en custodia y de las instalaciones; tuvo vinculación con el municipio de Pereira y las desarrollaban en diferentes instituciones educativas, cumpliendo turnos y órdenes de los rectores.
Ellos mismos sufragaban la seguridad social, solo recibían el sueldo y no tenían liquidación de prestaciones sociales y recibían dotación. Sobre el particular, se recuerda que en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, se precisaron aspectos que se consideran indicios para acreditar la subordinación como elemento esencial a la hora de probar la existencia de una verdadera relación laboral, así: Lugar de trabajo: en el caso concreto era en las instalaciones educativas de la entidad demandada, es decir, el colegio Deogracias Cardona o donde fuera asignado para la prestación de servicios, tal como se expuso en precedencia. Horario de labores: el demandante tenía programado un horario por turnos, de acuerdo con las minutas y se programaban dos días en la jornada diurna, dos días en la jornada nocturna, y tenían dos días de descanso en el horario de 7 a.m. a 6 p.m. y de 6 p.m. a 7a.m. Dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar: en este sentido se resalta que el rector impartía órdenes relacionadas con las instalaciones de la institución y la forma en la que debía ejecutarse la labor.
Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que los empleados de planta realizan: Se observa que, en efecto, existían dos empleados de planta que realizaban las mismas funciones que el demandante, de manera que, si bien se ha sostenido que no está vedado utilizar el contrato de prestación de servicios para el desarrollo de funciones que correspondan estrictamente a las que tienen asignadas los servidores de planta o que tengan relación con la misión de la entidad, lo cierto es que cuando se desborda el término estrictamente necesario y se convierte en indefinida la vinculación se desdibuja el tipo de contrato que se celebró. En este sentido, las pruebas reunidas constituyen indicios serios y concordantes que permiten concluir la existencia de una subordinación laboral, evidenciada en dos elementos fundamentales: (i) La permanencia prolongada en la prestación de los servicios con el municipio de Pereira a lo largo de más de 6 años, desvirtúa la naturaleza temporal y autónoma que caracteriza los contratos de prestación de servicios.
Este elemento refleja una relación de estabilidad y continuidad que es propia de un vínculo laboral y, (ii) el nexo directo entre las funciones desempeñadas permite concluir que la actividad desarrollada fue una necesidad permanente del municipio de Pereira y en particular de las instituciones educativas, lo cual está ajustado con la permanente necesidad del servicio prestado, por lo que se encuentra configurado el elemento de la subordinación. En criterio de la Sala, se acreditaron los tres elementos que configuran el contrato realidad, y se evidenció que el demandante fue vinculado mediante contratos de prestación de servicios de manera continua y permanente, eludiendo de esta forma el pago de los derechos salariales y prestacionales que habría recibido si hubiese existido una verdadera relación laboral.
Finalmente, en lo atinente a la extinción de los derechos que se derivan de la declaratoria de existencia de la relación laboral, en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, esta Sección estimó: «quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual (…) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad» [se resalta].
En la mencionada sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, se determinó que la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de comprobar si se presentó o no solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, se reitera que la Sala consideró adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de examinar si hubo o no la ruptura del vínculo que se reputa laboral.
Bajo esa perspectiva, en lo atinente al fenómeno prescriptivo, se observa que no existieron interrupciones considerables entre los períodos laborados mediante contratos de prestación de servicios, por lo que sería del caso reconocer los emolumentos económicos propios de una relación laboral por todo el periodo del 15 de junio de 2013 al 30 de diciembre de 2019, sin que haya lugar a predicar la prescripción en vista que la reclamación se formuló el 11 de julio de 2019, es decir, dentro de los tres años siguientes al último vínculo contractual. 2.5.1.
Restablecimiento del derecho cuando se reconoce la existencia de la relación laboral con fundamento en el principio de la primacía de la realidad. Referente al pago de prestaciones sociales a que tiene derecho el accionante es consecuencia de la nulidad de los actos acusados, como se determinó en la referida sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, de la Sección Segunda de esta Corporación, la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.
Para que ello ocurra, se requiere la existencia jurídica del cargo, que se haya ejercido en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente. Asimismo, en la controversia sub judice, el pago de los derechos económicos laborales reconocidos a la accionante durante el período del 15 de junio de 2013 al 30 de diciembre de 2019, procede a título de restablecimiento del derecho y, en tal sentido, de acuerdo con las sentencias de unificación, SUJ2-005-16 de 25 de agosto de 2016 y SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021 de esta sección y la jurisprudencia imperante en esta Sala, se deben tener en cuenta las prestaciones sociales de orden legal.
Siguiendo lo expuesto, procede el reconocimiento y pago de las diferencias que resulten entre lo recibido por concepto de honorarios por el demandante, y lo que debió percibir con el cargo de planta de la entidad. En lo referente al pago de las prestaciones sociales, esta Sala, en sentencia de 4 de febrero de 2016, precisó que «con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer […] al declararse una relación de carácter laboral, […] acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.
En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral. Dentro de las prestaciones sociales que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, las cesantías; y las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización» [negrillas para resaltar].
Asimismo, en providencia de 6 de octubre siguiente, aclaró que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre la formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público, por lo que no es posible reconocer prestaciones sociales de carácter extralegal que devenguen otros funcionarios de la planta de personal del ente territorial demandado, máxime cuando el accionante no acreditó dentro del proceso cuales son las prestaciones a las que considera tener derecho ni el origen de las mismas» [negrillas de la Sala].
En lo que corresponde al reparo del restablecimiento del derecho, en el que considera la entidad que debió ordenarse la liquidación de las prestaciones con base en lo devengado por un empleado de igual categoría, es decir, uno de planta y no como quedó plasmado en la sentencia del Tribunal, que se hizo de acuerdo con los honorarios contractuales devengados, debe la Sala señalar que acogerá los argumentos expuestos por la entidad, por lo cual se modificará lo relacionado a que las prestaciones se deben reconocer tomando como fundamento el salario del empleado de planta que desarrollaba iguales funciones por el periodo determinado.
Lo anterior está en consonancia con el criterio de esta Subsección consistente en que deben reconocerse los salarios y prestaciones objeto del restablecimiento del derecho cuando se pruebe la existencia de una verdadera relación laboral, teniendo como referencia el salario devengado por el empleado de planta que desarrollaba iguales funciones.
Esta consideración se hace a partir del principio de «[…] a trabajo igual salario igual […]». Por otro lado, en lo que tiene que ver con la excepción de compensación «en caso de que esta sentencia no se revoque totalmente o parcialmente se tenga en cuenta lo pagado en relación con la seguridad social al momento de su liquidación»; se pone de presente al municipio de Pereira que la orden dada fue la siguiente «establezca si existe diferencia entre los aportes realizados por aquel como contratista y los que se debieron efectuar, caso en el cual, se ordena cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador».
Por lo que se refiere a que es la entidad la que debe realizar los aportes ante la administradora de pensiones, a nombre del demandante, correspondientes por el periodo reclamado en el porcentaje que le correspondía. Así las cosas, no prospera la excepción de compensación formulada por cuanto quien pagaba la seguridad social era el actor, de acuerdo con las planillas de aportes de pago, y la entidad solo sufragaba lo concerniente a los honorarios, tal como consta en las actas de recibo final de cada contrato que obran en el expediente. 2.6.
Sobre la condena en costas No habrá lugar a la condena en costas, ya que no se cumplen los presupuestos exigidos por el artículo 188 del CPACA, pues esta Sala ha sostenido que dichas normas otorgan al juez la facultad de valorar la procedencia de las costas, lo cual implica examinar la actuación procesal de la parte vencida, verificar con certeza su causación y constatar que la conducta desplegada revele temeridad o mala fe.
No es suficiente el simple resultado adverso del proceso. En esos términos, en el caso concreto, tras revisar la actuación de las partes a lo largo del proceso, no se evidencia temeridad ni mala fe. Por lo tanto, no se condenará en costas en esta sede. III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala modificará el restablecimiento del derecho y confirmará en lo demás la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, toda vez que se demostró la relación laboral por parte del señor Francisco Javier Herrera Gómez, conforme a lo indicado en precedencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: MODIFICAR el ordinal SEGUNDO de la sentencia, el cual quedará así: «SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, se condena al municipio de Pereira a pagar en favor del señor Francisco Javier Herrera Gómez, el valor de las prestaciones sociales, incluyendo las vacaciones, prima de vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías, y las demás prestaciones sociales de orden legal a que haya lugar, con las salvedades aquí señaladas, durante los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir entre el 15 de junio de 2013 al 30 de diciembre de 2019, liquidadas sobre el salario de estos, o sobre los honorarios pactados en los contratos, en caso de inexistencia de aquel, [cargo equivalente].» SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás de la sentencia del 29 de septiembre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala Cuarta de Decisión-, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda promovida por el señor Francisco Javier Herrera Gómez en contra del municipio de Pereira.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.
CUARTO: Por Secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.