Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., dos (2) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-42-000-2014-02606-01 (6294-2023) Demandante: Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, Fonprecon Demandado: Jorge Eliécer Ortega Cárdenas Temas: Lesividad.

Reconocimiento pensional extralegal. Declara probada de oficio la excepción de caducidad de conformidad con el artículo 86 de la Ley 2381 de 2024. REVOCA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante1 contra la sentencia proferida el nueve (9) de junio de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,2 que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El Fondo de Previsión Social del Congreso de la República instauró demanda en contra del señor Jorge Eliécer Ortega Cárdenas en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, bajo la modalidad de lesividad, con el fin de que se acceda a las siguientes PRETENSIONES3 Que se declare la nulidad de la Resolución 000838 del 17 de octubre de 1997.4 A título de restablecimiento del derecho, se ordene expedir un acto administrativo adoptando las medidas necesarias para la exclusión del señor Jorge Eliécer Ortega Cárdenas de la nómina de pensionados de la entidad.

Condenar al demandado a devolver todas las sumas que recibió por concepto de la pensión de vejez otorgada. 1 SAMAI. Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Dar clic en Gestionar documentos. Archivo (14_RECIBEMEMORIALES_APELACIONJORGEELIE(.pdf) NroActua 51). 2 Folios 271 a 275. 3 Folio 15 del cuaderno principal. 4 «Por medio de la cual se reconoce el derecho a acceder a una pensión mensual vitalicita de jubilación de conformidad con la Ley 4ª de 1992». 2 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2014-02606-01 (6294-2023) HECHOS5 Los hechos en que se fundamentó la demanda pueden resumirse de la siguiente manera: Que el señor Jorge Eliécer Ortega Cárdenas nació el 23 de febrero de 1940.

Que laboró para el Estado y se retiró el 19 de julio de 1986, fecha para la cual contaba con un total de 14 años, 10 meses y 15 días de servicio. Que el demandado presentó solicitud de reconocimiento pensional y para acreditar el tiempo faltante, aportó tres libros titulados: «TERRITORIO KOGI», SEXUALIDAD Y EDUCACIÓN», y «EDUCAD AL NIÑO», obras que fueron registradas con posterioridad a la fecha de su desvinculación como congresista.

Que, con base en las certificaciones expedidas por los rectores del Gimnasio Juan Bautista Say y Concentración Bellavista, Fonprecon homologó por 6 años de servicio los libros citados y, por Resolución 000838 del 17 de octubre de 1997 reconoció una pensión de vejez a favor del accionado, de conformidad con la Ley 4ª de 1992, en cuantía de $5.274.947.47, con efectividad a partir del 5 de julio de 1996.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Citó como vulnerados las Leyes 50 de 1886 y 4ª de 1992, así como los Decretos 753 de 1974, 1359 de 1993 y 1293 de 1994. Sostuvo que, con la expedición de los actos administrativos acusados, el Fondo incurrió en error de derecho por indebida aplicación de normas, dado que la Ley 4ª de 1992 favorece a quienes eran congresistas al momento de su entrada en vigencia. Que el demandado no estaba inscrito en el régimen especial al 1.° de abril de 1994, pues se retiró en 1986, con 14 años, 10 meses y 15 días de servicio.

Alegó la ilegalidad en la homologación de los textos, argumentando que no se cumplió con lo dispuesto en el literal a), artículo 3.° del Decreto Reglamentario 753 de 1974, puesto que el registro de las obras en comento se surtió en el año 1997, cuando tal exigencia debía satisfacerse antes del 20 de junio de 1994 o el 5 de julio de 1996, para que la situación jurídica del señor Jorge Eliécer Ortega estuviera consolidada.

Que las certificaciones que se tuvieron en cuenta para la equivalencia en la consolidación de las anualidades faltantes no acreditan la autoría de los libros, su condición como obras de enseñanza, ni el tiempo en que fueron utilizados como tales. Que tampoco se probó que la edición y la publicación hayan sido financiadas por el señor Ortega Cárdenas. 5 Folios 16 a 18 del cuaderno principal. 3 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2014-02606-01 (6294-2023) Que el accionado perdió los beneficios del régimen de transición al desvincularse y no cumplir con el requisito de los 20 años de que trata el artículo 3.° del Decreto 1293 de 1994 para ser beneficiario de la pensión reconocida.

TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 28 de agosto de 20146 y notificada a los demandados. El señor Jorge Eliécer Ortega Cárdenas7 indicó que el demandado demostró los requisitos para ser acreedor de la pensión discutida, pues para completar los 20 años que le hacían falta para el efecto, renunció al tiempo laborado en la Contraloría de Cundinamarca y en el Instituto Departamental de Tránsito y Transporte, equivalente a 3 años, 7 meses y 7 días, a fin de acreditar 6 años de servicio con los textos «TERRITORIO KOGI», «EDUCAD AL NIÑO» y «SEXUALIDAD Y EDUCACIÓN» Que las certificaciones de los Colegios Concentración Bella Vista y Gimnasio Juan Bautista Say cumplen con la única exigencia prevista en la norma para la aludida homologación, las cuales incluyen el contenido de las obras, el nombre del establecimiento, el tiempo durante el cual sirvieron para la enseñanza, el número de páginas, y las razones para su recomendación. Que contrario a lo señalado por la demandante, tiene derecho al régimen de transición, debido a que fue parlamentario antes del 1.° de abril de 1994, contaba con más de 40 años de edad y 15 años de servicio en esa fecha, y se pensionó después de la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992, ocupando su último cargo como representante a la cámara.

Propuso las excepciones de inconstitucionalidad, improcedencia de la acción de lesividad, decaimiento de los Decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994, la no reducción de la pensión a menos de 25 SMLMV, prescripción, buena fe, falta de legitimación en la causa por activa, inexistencia de soporte legal para solicitar la nulidad de la resolución demandada, presunción de legalidad, inepta demanda, entre otras.

El departamento de Cundinamarca8 solicitó la desvinculación, argumentando que la llamada a responder ante una eventual condena es la Unidad Administrativa Especial de Pensiones, al ser una entidad descentralizada, con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera, la cual está encargada del reconocimiento y pago de las pensiones en el departamento. 6 Folios 38 a 39. 7 Folios 47 a 67. 8 Folios 113 a 127. 4 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2014-02606-01 (6294-2023) El 23 de junio de 20209 se impartió trámite de sentencia anticipada.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones, señalando que se cumplieron los requisitos de la Ley 50 de 1886 y su Decreto Reglamentario 753 de 1974, cuyas normas establecieron que era válido acreditar tiempo de servicio pensional con base en la publicación de textos para la enseñanza en escuelas, colegios o universidades.

Que la exigencia del registro de las obras fue anulada mediante sentencia del 24 de mayo de 1977, así como el artículo 4.° del referido decreto, que limitaba a un máximo de dos libros para ser conmutados, el cual fue declarado nulo por el Consejo de Estado en providencia del 19 de junio de 1975. Que la Ley 797 de 2003 restringió toda equivalencia de períodos, y estipuló que solo se consideraría para el reconocimiento prestacional, las cotizaciones realizadas o el tiempo laboral efectivamente prestado.

Que a través del concepto 1338 del 29 de marzo de 2001,10 esta Corporación manifestó que la homologación por la producción intelectual de una obra se aplicaba tanto al personal en ejercicio como a quienes ya se habían retirado, sin que la norma determinara la época en que debía realizarse la publicación. Que, en el caso concreto, la pensión fue otorgada considerando los tres libros citados y, aunque el registro se surtió con posterioridad al año (1986),11 tal circunstancia no tiene incidencia en este asunto, teniendo en cuenta que tanto el límite de número de obras; como la exigencia del registro dentro del servicio activo fueron suprimidos por la jurisdicción. Que deviene improcedente pretender la nulidad del acto administrativo acusado, después de haber transcurrido 20 años desde la concesión del derecho, especialmente cuando el señor Jorge Eliécer Ortega reunió los requisitos previstos en las normas mencionadas para dicho efecto.

RECURSO DE APELACIÓN Fonprecon interpuso recurso de apelación, argumentando que al demandado no le aplica la ley 4ª de 1992, dado que conforme al artículo 1.°, el régimen de pensiones favorece a quienes tuvieran la calidad de senador o representante a la cámara. Que según lo dispuesto en el literal a), artículo 4.° del Decreto 1359 de 1993, una de las exigencias para acceder a la pensión, bajo el referido estatuto jurídico, es 9 Folio 166. 10 Concepto del 29 de marzo de 2001.

Radicación número: 1338. Actor: ministro de comunicaciones. 11 Año de retiro. 5 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2014-02606-01 (6294-2023) encontrarse afiliado a la entidad pensional del Congreso y estar efectuando las cotizaciones correspondientes.

Que es improcedente la concesión del derecho en los términos reconocidos por el Fondo, debido a que el señor Jorge Eliécer Ortega Cárdenas estuvo vinculado por última vez en el año 1986. Que de acuerdo con lo reglado en los artículos 1.° y 2 del Decreto 1359 de 1993, tampoco es beneficiario del régimen de transición, pues la protección se extiende solo al personal en ejercicio.

Que los libros que se consideraron para convalidar el tiempo con fines pensionales, TERRITORIO KOGI”, “SEXUALIDAD y EDUCACIÓN” y “EDUCAD AL NIÑO” no cumplen con lo señalado en el literal a), artículo 3.° del Decreto 753 de 1974, ya que las obras debían registrarse antes del 19 de julio de 1994, para que la situación jurídica del señor Ortega Cárdenas estuviera consolidada.

Que las certificaciones remitidas no dan cuenta del contenido de la obra, su adopción como textos de enseñanza, el tiempo durante el cual se usaron como tales, el número de páginas, las razones por las que se aprueban o recomiendan y la fuente de financiación, entre otros aspectos esenciales. Que ante la ilegalidad de la homologación, el período efectivamente acumulado por el accionado es de 14 años, 10 meses y 15 días, mientras que la norma prevé un total de 20 años.

Que al no cumplir con los requisitos establecidos, no tiene derecho a la prestación económica otorgada. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El 8 de noviembre de 2023 se admitió el recurso interpuesto por el demandante y al no haber pruebas que decretar no se hizo necesario otorgar el término de traslado para alegar, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.

CONSIDERACIONES DE LA SALA En uso de las facultades consagradas en el inciso segundo del artículo 187 del CPACA, que ordena a los jueces declarar cualquier excepción que encuentre probada, incluso en segunda instancia (sin perjuicio de la reformatio in pejus), se analizará la posible existencia del fenómeno de la caducidad a la luz del artículo 86 de la Ley 2381 de 2024. 6 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2014-02606-01 (6294-2023) Marco normativo y jurisprudencial Caducidad de la acción contenciosa contra actos de reconocimiento pensional La caducidad está relacionada con el término que previó el legislador para presentar las acciones destinadas a obtener la protección de los derechos consagrados en el ordenamiento jurídico.

Por lo tanto, el interesado debe acudir a la jurisdicción en el plazo señalado en la norma, so pena de que se configure el aludido fenómeno. Al respecto, la Corporación ha sostenido:12 La caducidad es un fenómeno cuya ocurrencia depende del cumplimiento del término perentorio establecido para ejercer las acciones ante la jurisdicción derivadas de los actos, hechos, omisiones u operaciones de la administración, sin que se haya ejercido el derecho de acción por parte del interesado.

El tiempo determinado para el ejercicio de las acciones depende del tipo de acción y del origen que la provoca. El artículo 164, numeral 1.° literal c, prevé que cuando se pretenda controvertir actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas, se podrá demandar en cualquier tiempo. No obstante, y en relación con las pensiones reconocidas, la Ley 2381 de 2024 establece que las acciones administrativas y contencioso administrativas deben interponerse dentro de los 5 años contados a partir de la concesión de la prestación. Transcurrido este plazo, se aplicará la caducidad, salvo en los casos de actuaciones fraudulentas o con ocurrencia de algún delito en la obtención del derecho.

Artículo 86. Término para ejercer acciones administrativas y contencioso administrativas respecto de las pensiones reconocidas. Las acciones administrativas y contencioso administrativas, no podrán ser ejercidas después de cinco (5) años a partir del reconocimiento de las pensiones otorgadas por las entidades facultadas para ello a excepción y cuando se trate de fraude o con ocurrencia de algún delito.

A las pensiones reconocidas sobre las cuales se hayan iniciado acciones administrativas y/o contencioso administrativas después de cinco (5) años de haber sido reconocidas, y que estén en curso, se les aplicará la caducidad a partir de la vigencia de esta ley. Los procesos con respecto a los cuales se hayan ejercido acciones administrativas y/o contenciosas, y respecto a las cuales ya se haya decidido, podrán ser susceptibles del recurso Extraordinario de Revisión, para lo cual se tendrá un término de cinco (5) años a partir de la vigencia de esta ley.».

(Negrillas para resaltar) 12 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 23 de septiembre de 2010. Expediente: 47001-23-31-000-2003-00376-01 (1201-2008). Demandante: Marco Fidel Ramírez Yépez y otros 7 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2014-02606-01 (6294-2023) Sobre la aplicación inmediata de la Ley 2381 de 202413 se advierte que fue sancionada y publicada el 16 de julio de 2024, y en lo concerniente al Sistema de Protección Social Integral para la Vejez, Invalidez y Muerte de origen común, conforme a lo señalado en el artículo 94, empezará a regir a partir del 1.° de julio de 2025.

Sin embargo, no ocurre lo mismo con respecto a las demás disposiciones de la norma, ya que, al no establecerse una fecha en particular para su entrada en vigor, se entiende que tienen vigencia desde su promulgación. Lo anterior, teniendo en cuenta que la reforma en materia de caducidad no integra las modificaciones que se realizaron al aludido sistema de pensiones, el cual se difirió hasta el año 2025.

Además, para la Subsección es evidente que, por la naturaleza de la norma a aplicar, tiene vigencia desde su publicación, aun en el evento de que se hubiera diferido esta (que no fue el caso) entre otras razones porque se logra el efecto útil querido por el legislador, veamos el siguiente supuesto: Si a la fecha de hoy y después de trascurridos 5 años del reconocimiento pensional, la administración presentara una demanda contra el pensionado, ¿estaría obligado el juez a admitirla con el argumento de que la norma no ha entrado en vigencia? Si la respuesta fuera positiva, el mismo juez, estaría obligado a declarar la caducidad cuando la norma “entre en vigencia”, lo cual no solo es absurdo, sino que no cumple con el propósito del legislador que es el de dar estabilidad a las situaciones jurídicas favorables a las personas pensionadas.

No tendría sentido entonces someter a los jueces a una espera prolongada (hasta el 1.° de julio de 2025), dado que, independientemente de si la caducidad se declara en este momento o con posterioridad, los efectos serían los mismos; pues la contabilización se debe realizar desde la concesión de la prestación. Por lo expuesto, la Subsección concluye que el artículo 86 de la Ley 2381 de 2024, se encuentra vigente.

Sus efectos jurídicos resultan aplicables y obligatorios a partir de su promulgación en el Diario Oficial, tal como lo ha manifestado la Corte Constitucional en la Sentencia C-957 de 199714. 13 «por medio de la cual se establece el sistema de protección social integral para la vejez, invalidez y muerte de origen común, y se dictan otras disposiciones» 14 “En lo relativo a su vigencia, como regla general, la ley comienza a regir a partir de su promulgación, salvo que el legislador, en ejercicio de su competencia constitucional, mediante precepto expreso determine una fecha diversa a aquella, facultad igualmente predicable del legislador extraordinario.

Los efectos jurídicos de los actos legislativos y de las leyes que se producen a partir de la promulgación en el Diario Oficial, dan lugar a su oponibilidad y obligatoriedad sin que por ello se afecte la validez ni la existencia de los mismos.” Negrilla para resaltar. 8 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2014-02606-01 (6294-2023) Resolución del caso concreto Aclarado el aspecto de la vigencia, corresponde a la Subsección analizar el asunto en cumplimiento a lo estipulado en el artículo 86 de la ley, pues dicho precepto es claro al señalar que los efectos de la caducidad se calculan desde el reconocimiento del derecho.

Se precisa también que, conforme a los hechos y fundamentos de la demanda no estamos ante el supuesto de un derecho obtenido con fraude o con ocurrencia de algún delito; por lo tanto, no se aplica la excepción establecida en la disposición citada. En este caso, la prestación se otorgó por Resolución 000838 del 17 de octubre de 1997, es decir la administración tenía hasta el 18 de octubre de 2002 para presentar la demanda, y según folio 36 del cuaderno principal se radicó y sometió a reparto el 25 de junio de 2014, por lo que se concluye que se inició con posterioridad a los 5 años de que trata la Ley 2381 de 2024.

En consecuencia, la Subsección revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declarará probada de oficio la excepción de caducidad. Condena en costas: análisis en primera y segunda instancia Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual, en toda sentencia, el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, malintencionada o de mala fe.

No obstante, dicho criterio fue variado con la adición efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre que se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A de esta Sección, aclara que adoptará la postura en virtud de la cual, se deberá analizar la conducta desplegada por las partes en el proceso, conforme al inciso 2 del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

De acuerdo con las anteriores reglas, y en atención a que el Consejo de Estado ya ha venido analizando la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica, en el presente asunto, se procederá a estudiar dicha situación a la luz de la normativa vigente. 9 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2014-02606-01 (6294-2023) En el presente caso, pese a que se está revocando la sentencia de primera instancia, la Sala en consideración al numeral 4.° del artículo 365 del CPG15 y observando los fundamentos planteados en la demanda y en el recurso, se concluye que no hay lugar a la condena en costas en ninguna de las instancias, pues no se advierte carencia de fundamentación jurídica, por el contrario, la demandante expuso argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero. Revocar la sentencia proferida el 9 de junio de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”.

En su lugar, se declara probada de oficio la excepción de caducidad del medio de control, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Sin condena en costas en ambas instancias. Tercero. Reconocer personería al abogado Óscar Eduardo Barrera López, identificado con cédula de ciudadanía 86.053.939 y tarjeta profesional 139.447 para actuar como apoderado del departamento de Cundinamarca, en los términos del poder especial visible a índice 15 de la plataforma SAMAI.

Cuarto. En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previo a realizar las anotaciones correspondientes en el sistema SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Ausente en comisión 15 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.