w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C., doce (12) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001233300020140094401 (3880-2021) Demandante: María Helena Jiménez Vargas Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones 1 Tema: Reliquidación pensión de vejez.

Ley 33 de 1985. Factores. Intereses moratorios. Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Sala de Subsección procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 28 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de l Valle del Cauca que negó las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 2 La señora María Helena Jiménez Vargas, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 3, formuló en síntesis las siguientes: 1.1. Pretensiones 4 (i) La nulidad parcial de la Resolución 6552 del 15 de junio de 2011, por medio de la cual le fue reconocida la pensión de vejez; 1 En adelante COLPENSIONES. 2 Folios 29 a 36 y subsanación a folios 47 y 48. 3 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA–. 4 Se aclara que solo esos fueron los actos demandados y consignan las pretensiones tal y como fueron planteadas en la demanda.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001233300020140094401 (3880 -2021) Demandante: María Helena Jiménez Vargas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 (ii) la nulidad de las Resoluciones 4086 del 9 de mayo de 2012 y VPB 6907 del 15 de noviembre de 2013, por medio de las cuales se resolvieron los recursos de reposición y apelación respectivamente, confirmando la decisión inicial.

Como consecuencia de lo anterior y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a COLPENSIONES a: (i) reliquidar la pensión de vejez con el promedio salarial del último año laborado incluyendo todos los factores salariales devengados; (ii) reconocer y pagar los intereses moratorios «al no pagar la pensión» en los términos establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993;

(iii) reconocer y pagar $5.000.000 por concepto del daño material ocasionado ante la necesidad de tener que acudir al mecanismo de tutela en varias oportunidades; (iv) reconocer y pagar las sumas indicadas con los respectivos intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia y (v) pagar las costas del proceso. 1.2. Fundamentos fácticos La señora María Helena Jiménez Vargas expuso que: (i) Solicitó el reconocimiento pensional el 15 de julio de 2010.

(ii) Cotizó en el sector privado desde el 21 de julio de 1971 hasta el 18 de marzo de 1978 y en el sector público en la Superintendencia de Sociedades desde el 15 de marzo de 1978 hasta el 19 de enero de 2005. (iii) Mediante la Resolución 6552 del 15 de junio de 2011, el Instituto de Seguro Social –ISS–, reconoció la pensión de vejez, para lo cual, liquidó la mesada pensional tomando el promedio de lo devengado durante toda la vida laboral «con base en 1.639 semanas» y aplicó una tasa de remplazo del 78.88%, dando como resultado la suma de $1.110.791, a partir del 1 de octubre de 2007.

(iv) Inconforme con la anterior decisión, el 17 de agosto de 2011, interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación con Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001233300020140094401 (3880 -2021) Demandante: María Helena Jiménez Vargas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 el fin de que le fuera aplicado el régimen establecido en la Ley 33 de 1985.

(v) A través de la Resolución 4086 del 9 de mayo de 2012, el ISS resolvió el recurso de reposición confirmando la decisión por considerar que para poder liquidar la prestación de los empleados públicos que conservan el régimen de transición de acuerdo con lo establecido en la Ley 33 de 1985, debía aportar certificado de la entidad pública que permita establecer que ostenta la calidad de empleado público o trabajador oficial y certificado de factores salariales devengados por el asegurado durante el último año de servicios.

(vi) Posteriormente, por medio de la Resolución VPB 6907 del 15 de noviembre de 2013, COLPENSIONES confirmó la decisión en sede de apelación, toda vez que, realizado el cálculo, el valor de la mesada resultó inferior al previamente reconocido. Sobre la reclamación de los intereses de mora, expresó que no se generaron por cuanto no existió retraso en el pago de las mesadas pensionales. 1.3.

Normas violadas y concepto de violación La accionante invocó como disposiciones vulneradas los artículos 1, 2, 6, 90 y 113 de la Constitución Política; 34 y 141 de la Ley 100 de 1993. Al desarrollar el concepto de la violación afirmó que existió extralimitación o falla del servicio, vulnerando lo dispuesto en el artículo 137 del CPACA, pues los actos administrativos demandados se expidieron con infracción de las normas en que debieron fundarse.

Señaló que Colpensiones, al reconocer la pensión de vejez de la accionante indicó que tenía 1639 semanas cotizadas y liquidó la Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001233300020140094401 (3880 -2021) Demandante: María Helena Jiménez Vargas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 pensión con el promedio de lo devengado durante toda su vida laboral sin tener en cuenta que, siendo beneficiaria del régimen de transición, debió liquidar la pensión con el promedio devengado en el último año laborado y todos los factores salariales devengados, entre los que se encontraban: la bonificación por servicios, prima de navidad, prima semestral, prima de alimentación, prima de vacaciones y prima de actividad.

Adujo que incurrió en falsa motivación, teniendo en cuenta que el porcentaje base para liquidar la pensión debió haber sido del 85% y no el 78.8% teniendo en cuenta las semanas acumuladas. Adicionalmente, manifestó que el IBL se fijó en la suma de $1.408.204, sin especificar el origen de dicho valor ni los factores que fueron tenidos en cuenta violando de esa forma el debid o proceso, dado que no es posible controvertir las cifras o valores en que sustentó su decisión. Indicó que se le debe reconocer y pagar intereses moratorios toda vez que la entidad no contestó la solicitud de reconocimiento pensional y tampoco resolvió los recursos presentados en los términos de ley, razón por la cual tuvo que incurrir en gastos adicionales al tener que acudir a un abogado para presentar sendas acciones de tutela.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 5 2.1 COLPENSIONES se opuso a las pretensiones de la demanda por carecer de fundamento fáctico y legal. Sostuvo que la pensión fue liquidada en debida forma teniendo en cuenta que la demandante es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por lo tanto, la prestación fue reconocida bajo los parámetros de la Ley 33 de 1985 con un monto equivalente al 75% y la primera mesada 5 Folios 69 a 72.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001233300020140094401 (3880 -2021) Demandante: María Helena Jiménez Vargas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 pensional fue actualizada, de modo que no le asiste el derecho a reliquidar la pensión en los términos solicitados.

Propuso las excepciones de (i) inexistencia de las obligaciones reclamada; (ii) prescripción trienal, (iii) buena fe y (iv) la innominada.

3. AUDIENCIA INICIAL 6 El 5 de noviembre de 2015, se llevó a cabo audiencia inicial por parte del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en la que determinó (i) que no existe ninguna irregularidad que genere nulidad; (ii) difirió el estudio de las excepciones propuestas para el momento de proferir sentencia y, (iii) delimitó el problema jurídico, en los siguientes términos: «Se contrae a establecer, si las Resoluciones Nos 6552 del 15 de junio de 2011, 4086 del 9 de mayo de 2012 y Resoluciones 4086 del 9 de mayo de 2012 y la 6907 del 15 de noviembre de 2013 expedidas por Colpensiones se encuentran ajustadas o no a derecho, y por tanto le asiste derecho a la señora María Helena Jiménez Vargas de obtener la reliquidación de su pensión de vejez con el promedio de lo devengado en el último año de servicios o si el IBL no hace parte de la transición. Establecer si se deben reconocer perjuicios materiales por los gastos incurridos con las acciones de tutela, y estudiar si es este el medio de control procedente para ello. »

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 7 Mediante sentencia de 28 de octubre de 2019, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos: De conformidad con el material probatorio allegado al proceso y de acuerdo con el marco normativo referido, en especial, atendiendo los lineamientos expuestos por el Consejo de Estado en sentencia 6 Folios 90 a 99. 7 Folios 129 a 140.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001233300020140094401 (3880 -2021) Demandante: María Helena Jiménez Vargas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 de unificación del 28 de agosto de 2018 que fijó las reglas de interpretación de las Leyes 33 y 62 de 1985, consideró que la liquidación de la pensión reconocida a la accionante atendió las reglas establecidas en la mentada jurisprudencia, toda vez que, de conformidad con el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el IBL no hace parte de la transición y los factores a tener en cuenta en la liquidación de la pensión son los enlistados taxativamente en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales hubiere cotizado.

En cuanto a la pretensión accesoria encaminada a que le fueran reconocidos «intereses de mora y honorarios», señaló que la primera se refiere a la tardanza en el pago de la pensión y no al reconocimiento de la prestación y respecto de la segunda, consideró que habiendo negado las pretensiones, tampoco hay lugar a estos. No condenó en costas.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN 8 La demandante solicitó revocar la sentencia de primera instancia, y en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda con base en los siguientes argumentos: (i) Indicó que en la sentencia el a quo no se pronunció respecto de los aspectos sustantivos y formales de los actos administrativos planteados en la demanda, pues nada dijo respecto de: a) los factores que fueron tenidos en cuenta, dado que nunca determinó cuales se incluyeron; b) el porcentaje aplicado, teniendo en cuenta que en la Resolución 6552 del 15 de junio de 2011 se indicó que «se aplica el porcentaje que le corresponde según el número de semanas cotizadas, conforme a lo dispuesto en los artículos 21 y 24 de la Ley 100 de 1993, este último modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003 (…) efectuada la correspondiente liquidación, con base en 1639 semanas cotizadas (…)», sin que exista claridad del por qué aplicó una tasa 8 Folios 142 A Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001233300020140094401 (3880 -2021) Demandante: María Helena Jiménez Vargas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 de remplazo del 78.8% y no del 85%.

(ii) Teniendo en cuenta lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, la accionante desde el momento de la solicitud de la pensión ha peticionado dar aplicación al principio de favorabilidad en el entendido de que, habiendo acumulado 1639 semanas, la pensión debió haber sido reconocida aplicando una tasa de remplazo equivalente al 85% (por haber superado las 1500 semanas) y no el 78.8% como se aplicó, sin haber dado explicación alguna respecto del origen de dicho porcentaje.

(iii) Señaló que la accionante trabajó al servicio de la Superintendencia de Sociedades por más de 27 años; presentó la solicitud de reconocimiento pensional el 15 de agosto de 2010 y fue resuelta el 15 de noviembre de 2013 y en ese acto se determinó el derecho a gozar de la pensión desde el mes de octubre de 2007, de manera que, dado que no existe retroactividad jurisprudencial, no le son aplicables los precedentes tenidos en cuenta por el a quo, pues su derecho pensional se consolidó en octubre de 2007.

En ese sentido, manifestó que no es posible afirmar que el IBL fue liquidado de manera correcta pues, precisamente se ha resaltado que se desconocen los guarismos o cifras que se utilizaron para determinarlo, así como los factores tenidos en cuenta y por lo t anto, la jurisprudencia aplicada por el a quo resulta equivocada pues «nada tenía que ver el precedente judicial, en tanto que, se desconocen las circunstancias de tiempo, lugar y modo que utilizó la entidad demandada para realizar la respectiva liquidació n. (iv) Finalmente, refirió que la sentencia desconoció las pretensiones de intereses moratorios y daño material, argumentando que al negar la nulidad de los actos demandados, estas pretensiones subsidiarias no tenían vocación de prosperar, sin tener en cuenta los gastos en los que tuvo que incurrir al tener que contratar un abogado para que le fuera resuelta la solicitud de reconocimiento pensional así como los recursos incoados, suma Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001233300020140094401 (3880 -2021) Demandante: María Helena Jiménez Vargas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 que ascendió a $5.000.000 y que fue probada mediante los recibos correspondientes.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 6.1 La accionante 9 reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 6.2 COLPENSIONES 10 solicitó confirmar la decisión por carecer de sustento jurídico el recurso incoado. Manifestó que Colpensiones tuvo en cuenta las normas y precedentes jurisprudenciales aplicables al caso en particular, toda vez que, «mediante la Resolución 6552 del 2011, le fue reconocida la pensión de vejez, dando aplicación al artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificada por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, a partir del 1 de octubre de 2007, en cuantía de $1.110.791, con un IBL $1.408.204 y una tasa de reemplazo del 78.88% (sic).» Señaló que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 797 de 2003, se tiene que: «[…] A partir del 2005, por cada cincuenta (50) semanas adicionales a las mínimas requeridas, el porcentaje se incrementará en un 1.5% del ingreso base de liquidación, llegando a un monto máximo de pensión entre el 80 y el 70.5% de dicho ingreso, en forma decreciente en función del nivel de ingresos de cotización, calculado con base en la fórmula establecida en el presente artículo.

El valor total de la pensión no podrá ser superior al ochenta (80%) del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima». Teniendo en cuenta la norma, expresó que, para las pensiones reconocidas con posteridad al 2005, el IBL máximo será entre el 80 y el 70.5% del ingreso, y revisado el expediente administrativo de la demandante se observa que le fue reconocida la pensión dando 9 Memorial adjunto a SAMAI, visible a índice 15. 10 Memorial adjunto a SAMAI, visible a índice 1 6.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001233300020140094401 (3880 -2021) Demandante: María Helena Jiménez Vargas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 aplicación a una tasa de reemplazo de 78.88%, sin que sea posible reconocerle la prestación con una tasa de reemplazo del 85%, toda vez no se encuentra ajustado a la ley.

Agregó que al momento de liquidar la pensión se le dio aplicación al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, teni endo en cuenta toda la vida laboral, toda vez que había cotizado 1639 semanas. 7. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y el Ministerio Público guardaron silencio y así se constata en el aplicativo SAMAI. II. CONSIDERACIONES 1.

Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 11, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328 12 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por la parte apelante. 11 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» 12 «ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001233300020140094401 (3880 -2021) Demandante: María Helena Jiménez Vargas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 2.

Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, le corresponde a la Sala determinar lo siguiente: ➢ ¿la señora María Helena Jiménez Vargas tiene derecho, como beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a la reliquidación de su pensión de vejez con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios y una tasa de remplazo del 85%? ➢ ¿hay lugar al reconocimiento de intereses moratorios conforme a lo previsto en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 por el retraso en el reconocimiento del derecho pensional? ➢ ¿la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago del daño material en la forma en que lo reclama? Para resolver lo anterior, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) el IBL para pensiones reconocidas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018; (ii) sobre la Reserva Especial del Ahorro pagada por la Corporación Social de la Superintendencia de Sociedades – CORPORANOMINAS y, (iii) análisis del caso concreto. 3. Marco normativo y jurisprudencial 3.1 El IBL para pensiones reconocidas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 13.

Sentencia de 13 Esta decisión judicial cuenta con salvamento parcial de voto, con ponencia de quien se ocupa de esta providencia, donde se analizaron temas tales como las competencias constitucionales de las Cortes de cierre; los efectos de las sentencias que profiere la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad en abstracto y en revisión de las sentencias de tutela; la fuerza vinculante de la interpretación de la Constitución por vía de autoridad y como doctrina constitucional integradora; la doctrina constitucional como criterio auxiliar de la interpretación de la ley; el caso de las sentencias de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001233300020140094401 (3880 -2021) Demandante: María Helena Jiménez Vargas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 unificación del 28 de agosto de 2018.

Inicialmente, resulta pertinente recordar que esta Sección en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, consideró que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, porque además, se debían tener en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir, todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa del servicio y no solamente los descritos en dicha normativa.

Luego, la Corte Constitucional en las sentencias C -258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Posteriormente, en sentencia del 28 de agosto de 2018, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, unificó su jurisprudencia en relación con el Índice Base de Liquidación -IBL de las pensiones reconocidas con fundamento en el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en los términos que se transcriben a continuación: unificación jurisprudencial; la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en sede de revisión de tutelas, así como las sentencias SU -230 de 2015, C- 258 de 2013, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018.

Igualmente se analizaron los alcances y efectos de la sentencia C -258 de 2013 y los efectos de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la inescindibilidad del régimen de transición pensional y los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional.

A partir de allí se concluyó que en ese caso «el "régimen de transición" previsto en la Ley 100 de 1993 protegía la expectativa legít ima de la demandante de pensionarse con sujeción al régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, esto es, una pensión de jubilación liquidada conforme lo dispuso el artículo 10 de esa ley, esto es, ni más ni menos, el "equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio".» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001233300020140094401 (3880 -2021) Demandante: María Helena Jiménez Vargas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 «[…] 92.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre lo s cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] 96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.

El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001233300020140094401 (3880 -2021) Demandante: María Helena Jiménez Vargas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 términos que establezca la Ley”.

El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001233300020140094401 (3880 -2021) Demandante: María Helena Jiménez Vargas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema. […]» (Destacado fuera del texto original.) De acuerdo con lo anterior, se advierte que la Sala P lena unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos.

Así, dispuso que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere f alta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.

De igual forma, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley. 3.2. Del principio de favorabilidad Este principio tiene como sustento el artículo 53 de la Constitución Política, según el cual: «Artículo 53.

El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcion al a Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001233300020140094401 (3880 -2021) Demandante: María Helena Jiménez Vargas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajado r en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad».

Esta Sección 14 se ha pronunciado en diversas oportunidades sobre el principio de favorabilidad, señalando que cuando al momento de causarse algún derecho se está en presencia de dos o más disposiciones jurídicas que proveen una solución al caso, en virtud del citado principio, se debe escoger, en su integridad, el texto normativo que le represente mayor provecho al trabajador, afiliado o beneficiario del Sistema de Seguridad Social, estando proscrita la posibilidad de aplicar parcialmente uno y otro texto para elegir de cada uno lo que resulta más beneficioso.

Asimismo, que en materia pensional se debe confrontar el Sistema General de Pensiones establecido en la Ley 100 de 1993 con cada una de las distintas normas contempladas en los diferentes regímenes pensionales que antes de la vigencia de dicha ley existían para establecer cual resulta más favorable a determinado trabajador, ello en aplicación del artículo 288 de la Ley 100 de 1993. 3.3 Sobre la Reserva Especial del Ahorro pagada por la Corporación Social de la Superintendencia de Sociedades - CORPORANOMINAS.

El presidente de la República en virtud de las facultades conferidas por el artículo 20 transitorio de la Constitución Política, profirió el Decreto 2156 de 1992 a través del cual reestructuró la Corporación Social de la Superintendencia de Sociedades, CORPORANÓNIMAS. 14 Cons ejo de E st ad o, S al a de lo C ont enci oso A dmi nistr ativ o, Sec ción S eg und a, sent enci a d e 23 de e ne ro d e 20 20, C.P. Willi am He rn ánd ez G ó me z, nú me ro d e ra dica ción 0 50 01 23 3 1 00 0 201 4 0 05 31 00.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001233300020140094401 (3880 -2021) Demandante: María Helena Jiménez Vargas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 En ese sentido, en referencia a su naturaleza y objeto dispuso: «ARTICULO 1o. NATURALEZA JURIDICA.

La Corporación Social de la Superintendencia de Sociedades, CORPORANONIMAS es un establecimiento público del orden nacional, dotado de personería jurídica, autonomías (sic) administrativa y patrimonio independiente, adscrito al Ministerio de Desarrollo Económico. ARTICULO 2o. OBJETO. La Corporación Social de la Superintendencia de Sociedades, CORPORANONIMAS, como entidad de previsión social, tendrá a su cargo el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, económicas y médico asistenciales consagradas en las normas vigentes para los empleados públicos de las Superintendencias de Industria y Comercio, de Sociedades y Valores, de la misma Corporación, en la forma que disponga sus estatutos y reglamentos internos, de acuerdo con las normas legales y reglamentarias.» De acuerdo con estas normas CORPORANÓNIMAS era la encargada del pago de los beneficios económicos de los cuales eran favorecidos los empleados de las Superintendencias afiliadas a esa entidad, entre los cuales se encontraba la Reserva Especial del Ahorro que fue creada por el artículo 58 del Acuerdo 040 de 1991 suscrito por la Junta Directiva de esa Corporación, así: «CONTRIBUCION AL FONDO DE EMPLEADOS. - RESERVA ESPECIAL DEL AHORRO.- Corporanónimas contribuirá con sus aportes al Fondo de Empleados de la Superintendencia de Sociedades y Corporanónimas, Entidad con Personería Jurídica reconocida por la Superintendencia Nacional de Cooperativas.

Para tal fin pagará mensualmente a sus afiliados forzosos una suma equivalente al sesenta y cinco por ciento (65%) del sueldo básico, prima de antigüedad, prima técnica, y gastos de representación; de este porcentaje entregará Corporanónimas directamente al Fondo el quince por ciento (15%), previa deducción de la cotización que sea del caso por concepto de la afiliación de los beneficiarios.

Los afiliados forzosos contribuirán mensualmente al Fondo con el cinco por ciento (5%) de las asignaciones básicas mensuales fijadas por la Ley.» Seguidamente, mediante el Acuerdo 041 de 1991 se reformaron los estatutos de la Corporación que es su artículo 4 determinó: «CORPORANOMINAS tendrá a su cargo el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas y de los servicios sociales a que Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001233300020140094401 (3880 -2021) Demandante: María Helena Jiménez Vargas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 está obligada por las disposiciones legales a que se refiere el artículo anterior, por las normas generales que prevén el régimen prestacional de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público y las especiales proferidas en ejercicio de lo dispuesto por la ley 6ª de 1945 y los estatutos vigentes, en relación con los afiliados forzosos, facultativos o beneficiarios, pensionados y adscritos especiales, para lo cual cumplirá con las siguientes funciones: 1.

Atender, en relación con los funcionarios de la Superintendencia de Sociedades, de Corporanóminas y de los adscritos especiales, según convenio, el reconocimiento y pago de los auxilios, indemnizaciones, subsidios, primas, seguros, servicios sociales, etc. que en la actualidad disfrutan, y de los que en el futuro se establezcan conforme al régimen prestacional señalado por la ley y los reglamentos vigentes en la Entidad.» De estos preceptos normativos se advierte que los empleados d e la Superintendencia de Sociedades devengaban la asignación básica que era pagada directamente por esa entidad y un 65% que era pagado por CORPORANONIMAS, situación que ocurre en el caso objeto de estudio de acuerdo con lo indicado en el certificado de salarios expedido por la demandada visible en el folio 11 del expediente.

Al margen de lo anterior, es preciso señalar que, posteriormente, por medio del Decreto 1695 del 27 de junio de 1997, e l Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas por el artículo 30 de la Ley 344 de 1996, suprimió CORPORANÓNIMAS y ordenó su liquidación, de modo que el pago de los beneficios económicos como la reserva especial, estarían a cargo, en adelante, de las Superintendenci as que estaban afiliadas a esa Corporación. Efectuada dicha aclaración, en relación con el carácter salarial de la Reserva Especial del Ahorro, esta Sección en una oportunidad anterior 15, indicó: 15 Consej o de E st ad o. S ecci ón S e gun da.

Subs ecció n “A”. Sent enci a del 26 d e ma rzo d e 19 98. Radica ción n úm ero: 1 391 0. A c tor: Alfr ed o Elía s Ra mo s Fl ór ez. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001233300020140094401 (3880 -2021) Demandante: María Helena Jiménez Vargas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 18 «[…] no obstante el 65% del salario se haya denominado reserva especial de ahorro, como no se ha probado que el pago de esta suma tenga causa distinta a la del servicio que presta el funcionario e indudablemente es factor salarial, “forzoso es concluir que se trata de salario y no de una prestación social a título de complemento para satisfacer las necesidades del empleado o su familia; es decir, forma parte de la asignación mensual que devengaba la actora”, como se sostuvo en la aludida providencia del 31 de julio de 1997.

De acuerdo con esta interpretación, la Sala considera que se debe tener en cuenta la Reserva Especial del Ahorro como factor salarial para efectos de la liquidación pensional, de modo que para el asunto se verificará si ello ocurrió, pues quedó demostrado que la demandante la devengó desde el momento en que ingresó a laborar en la Superintendencia de Sociedades el 15 de marzo de 1978 hasta su retiro el 19 de enero de 2015, tiempo durante el cual se le incluyó en el monto de asignación básica 16. 4.

Caso concreto En el caso de la señora María Helena Jiménez Vargas se encuentra acreditado lo siguiente: a) Nació el 1 de octubre de 1952 17. b) De acuerdo con el formato No. 1, certificado de información laboral emitido por la Superintendencia de Sociedades, estuvo vinculada desde el 15 de marzo de 1978 hasta el 19 de enero de 2005 y realizó aportes a pensión así: 16 expediente administrativo digital obrante a folio 1Bis. 17 Según costa en la copia del registro civil de nacimiento, copia de contraseña para expedición de la cédula y cédula de ciudadanía allegados en el expediente administrativo digital obrante a folio 1Bis.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001233300020140094401 (3880 -2021) Demandante: María Helena Jiménez Vargas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 19 c) Según la certificación emitida por la Superintendencia de Sociedades 18, se tiene que: - la accionante cotizó para la Caja de Previsión Social de la Superintendencia de Sociedades «CORPORANÓNIMAS», desde el 15 de marzo de 1978 hasta el 31 de agosto de 1997. - Posteriormente, como consecuencia de la liquidación de la mencionada caja de previsión, cotizó al ISS desde el 1 de septiembre de 1997 y hasta el 19 de enero de 2005 con base en lo consagrado por el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, sobre los siguientes factores: • Asignación básica • Reserva especial del ahorro (65% Asignación Básica) • Bonificación por servicios d) La Superintendencia de Sociedades emitió certificado de salarios devengados por la accionante durante la relación laboral 19, en las que constan los siguientes: o Sueldo básico o Reserva especial del ahorro o Bonificación por servicios o Prima de navidad o Auxilio de transporte o Prima de almuerzo o Prima semestral o Prima de vacaciones o Prima de actividad e) Según la certificación de salarios para bono pensional emitida por la Superintendencia de Sociedades 20, relacionó los factores de salario desde el 15 de marzo de 1978 hasta el 19 de enero de 2005 así: ▪ Sueldo básico ▪ Reserva especial del ahorro ▪ Bonificación servicios ▪ Prima de actividad 18 Expediente administrativo digital obrante a folio 1Bis.

Emitida el 10 de noviembre de 2009 19Ibidem. 20 Idem. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001233300020140094401 (3880 -2021) Demandante: María Helena Jiménez Vargas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 20 f) Mediante la Resolución 6552 del 15 de junio de 2011 21, el ISS reconoció la pensión de vejez con las siguientes consideraciones: - Presentó solicitud de reconocimiento pensional el 15 de julio de 2010. - Nació el 1 de octubre de 1952. - Allegó certificado sobre tiempo de servicios al sector público así: - Que ha cotizado para el Sistema General de Pensiones en forma discontinua desde el 21 de julio de 1971 al 30 de abril de 2005 un total de 4477, es decir 639 semanas «Todas las cuales h an sido cotizadas tanto al sector público como al privado.» - Que el tiempo total laborado a entidades del Estado (7002 días) más el cotizado directamente al ISS (4477 días) como servidor público, asciende a 11479 días, es decir 1.639 semanas. - Reúne los requisitos que establece el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, la cual modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. - Para liquidar la pensión tuvo en cuenta el promedio de lo devengado durante toda la vida laboral y le aplicó el porcentaje de 78.88% con base en 1.639 semanas cotizadas, por lo que obtuvo como IBL la suma de $1.408.204, dando como resultado de la mesada un valor de $1.110.791 a partir del 1 de octubre de 2007. - Reconoció la suma de $65.937.492 por concepto del retroactivo pensional. g) El 17 de agosto de 2011 22, la accionante presentó recurso de reposición y en subsidio apelación, con los siguientes argumentos: • Señaló que en el acto administrativo no se hizo estudio alguno de los factores que constituían salario «como tampoco se indicó el salario base de ingreso (sic).» • Indicó que debe hacerse acreedora del régimen de transición, por lo que no es posible tener en cuenta lo devengado en toda la vida laboral. • Sostuvo que la entidad incurrió en mora por no haber respondido a tiempo la solicitud pensional. 21 Folios 2 a 5. 22 Expediente administrativo digital obrante a folio 1Bis.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001233300020140094401 (3880 -2021) Demandante: María Helena Jiménez Vargas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 21 • Por lo anterior solicitó reliquidar la pensión con todos los factores que constituyen salario, aplicando el 86% sobre el IBL del último año [de acuerdo con el memorando interno 1311- 11994 del 16 de diciembre de 2010 que aplica para las personas que trabajan en el INPEC extensible al caso por tratarse también de un «régimen especial»], traído a valor presente y pagar intereses moratorios por el retardo en dar respuesta a la petición de acuerdo con lo establecido en la Ley 100 de 1993. h) A través de la Resolución 4086 del 9 de mayo de 2012 23, el ISS resolvió el recurso de reposición confirmando la decisión, con las siguientes consideraciones: - Reiteró lo relativo a la fecha de nacimiento y semanas cotizadas. - Expuso que es beneficiaria del régimen de transición por lo que le es aplicable el régimen anterior, es decir la Ley 33 de 1985, el cual exige 20 años de servicio, 55 años de edad y 75% como monto de la pensión, por lo que, de acuerdo con la circular 054, emitida por la Procuraduría General de la Nación y el memorando interno del 23 de septiembre de 2011, se deben tener en cuenta los factores establecidos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, siendo necesario aportar los siguientes documentos para decidir la prestación económica. - Ante la ausencia de la información requerida, manifestó: i) Posteriormente, COLPENSIONES desató el recurso de apelación por medio de la Resolución VPB 6907 del 15 de noviembre de 2013 24, confirmando la decisión con las siguientes consideraciones: 23 Folios 6 a 8. 24 Folios 9 a 17.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001233300020140094401 (3880 -2021) Demandante: María Helena Jiménez Vargas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 22 - Para resolver el recurso efectuó un nuevo estudio al expediente administrativos encontrando que cotizó los siguientes tiempos: - Procedió a efectuar nuevamente la liquidación encontrando lo siguiente: - Por lo anterior, señaló que «el valor arrojado es inferior al reconocido actualmente en nómina de pensionados […]», razón por la cual, negó la solicitud de reliquidación de pensión. - En cuanto a la solicitud de intereses moratorios, expresó que no proceden por cuanto no se presentó mora en el pago de las mesadas pensionales una vez se expidió el acto administrativo que reconoció la pensión, lo que no ocurrió puesto que el pago de las respectivas mesadas se hizo en tiempo.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001233300020140094401 (3880 -2021) Demandante: María Helena Jiménez Vargas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 23 4.2 Análisis sustancial 4.2.1. ¿La señora María Helena Jiménez Vargas tiene derecho, como beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a la reliquidación de su pensión de vejez con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios y una tasa de remplazo del 85%? Del acervo probatorio recaudado no cabe duda de que la accionante cumplió con los requisitos para ser beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por tanto, tiene derecho a conservar las prerrogativas de edad, tiempo de servicios y monto pensional previstos en el régimen anterior al cual se encontraba afiliada, lo cual no fue objeto de discusión entre las partes.

Lo anterior, teniendo en cuenta que: • Para la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones –el 1 de abril de 1994–, le faltaban más de 10 años para adquirir el estatus pensional, el 1 de octubre de 2007, fecha en la que cumplió los 55 años de edad, pues los 20 años de servicios los cumplió mucho antes de esa fecha, el 28 de marzo de 1993. • La señora María Helena Jiménez Vargas cotizó tanto en el sector público como en el privado.

Por lo anterior, corresponde dar aplicación a la regla jurisprudencial establecida en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 25, referida en párrafos precedentes. (i) Sea lo primero destacar que dicha sentencia de unificación constituye precedente obligatorio de aplicación retrospectiva a los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias, salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada así: 25 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001233300020140094401 (3880 -2021) Demandante: María Helena Jiménez Vargas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 24 «113.

El artículo 237, ordinal 1, de la Constitución Política consagra como una de las atribuciones del Consejo de Estado el desempeñar las funciones de tribunal supremo de lo contencioso administrativo. En este sentido, la jurisprudencia que profiere este órgano de cierre es vinculante para resolver los conflictos cuya competencia está atribuida a esta jurisdicción, por la Constitución y la Ley. 114.

La Corte Constitucional, en sentencia C-816 de 2011, estableció que las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura -autoridades de cierre de las correspondientes jurisdicciones- y la Corte Constitucional- como guardiana de la Constitución-, tienen valor vinculante por emanar de órganos diseñados para la unificación de la jurisprudencia, y en virtud de los principios de igualdad, buena fe y seguridad jurídica previstos en los artículos 13 y 83 de la Constitución Política 26.

Por lo tanto, su contenido y la regla o norma jurídica que exponen, tienen características de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio. 115. La Sala Plena de esta Corporación, por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 116.

Para la Sala, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan preval encia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia. 26 La Corte Constitucional ha reconocido la gran responsabilidad que tienen los órganos situados en el vértice de las respectivas especialidades de la rama judicial, puesto que la labor de unificación de la jurisprudencia nacional implica una forma de realización del principio de igualdad.

Sentencia T-123/95 citada en la Sentencia T-321/98. En la sentencia C-179 de 2016 reafirmó dicha tesis al exponer lo siguiente: «[…] la función de unificación jurisprudencial la cumplen en sus diferentes especialidades y en su condición de órganos de cierre, según el Texto Superior, (i) la Corte Constitucional en materia de derechos fundamentales y de examen de validez constitucional de las reformas a la Carta como de las normas con fuerza de ley (CP arts. 86 y 241);

(ii) el Consejo de Estado en relación con su rol de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativos (CP arts. 236 y 237); y (iii) la Corte Suprema de Justicia en su calidad de tribunal de casación y máxima autoridad de la jurisdicción ordinaria (CP art. 235). […]» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001233300020140094401 (3880 -2021) Demandante: María Helena Jiménez Vargas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 25 117.

No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada. […]» (ii) Del contenido de la Resolución 6552 del 15 de junio de 2011, se evidencia que el ISS le reconoció la pensión de vejez a la accionante de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 797 de 2003, en la medida que: (a) adquirió el estatus con base en el artículo 33, es decir a los 55 años de edad y 1.639 semanas de cotización;

(b) aplicó el IBL establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 con todo el tiempo de servicio; (c) el monto definido en el artículo 10 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, correspondiente a 78.8%, (d) aplicó un monto equivalente al 78.8% sobre el promedio de lo devengado durante toda la vida laboral dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993;

(e) no discriminó los factores que fueron tenidos en cuenta para determinar el IBL ni estableció la regla aplicada y, (f) la mesada pensional ascendió a la suma de $1.110.791 a partir del 1 de octubre de 2007, fecha en que adquirió el estatus pensional. (iii) En lo concerniente al monto de la pensión reconocida a la señora María Helena Jiménez Vargas, es claro para la Sala que este se ajustó a lo previsto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003 que dispone: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001233300020140094401 (3880 -2021) Demandante: María Helena Jiménez Vargas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 26 «Artículo 34.

Monto de la Pensión de Vejez. El monto mensual de la pensión de vejez, correspondiente a las primeras 1.000 semanas de cotización, será equivalente al 65% del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.000 hasta las 1.200 semanas, este porcentaje se incrementará en un 2%, llegando a este tiempo de cotización al 73% del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.200 hasta las 1.400, este porcentaje se incrementará en 3% en lugar del 2%, hasta completar un monto máximo del 85% del ingreso base de liquidación. El valor total de la pensión no podrá ser superior al 85% del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima de que trata el artículo siguiente.

A partir del 1° de enero del año 2004 se aplicarán las siguientes reglas: El monto mensual de la pensión correspondiente al número de semanas mínimas de cotización requeridas, será del equivalente al 65%, del ingreso base de liquidación de los afiliados. Dicho porcentaje se calculará de acuerdo con la fórmula siguiente: r = 65.50 - 0.50 s, donde: r =porcentaje del ingreso de liquidación. s = número de salarios mínimos legales mensuales vigentes.

A partir del 2004, el monto mensual de la pensión de vejez será un porcentaje que oscilará entre el 65 y el 55% del ingreso base de liquidación de los afiliados, en forma decreciente en función de su nivel de ingresos calculado con base en la fórmula señalada. El 1° de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 semanas.

Adicionalmente, el 1° de enero de 2006 se incrementarán en 25 semanas cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015. A partir del 2005, por cada cincuenta (50) semanas adicionales a las mínimas requeridas, el porcentaje se incrementará en un 1.5% del ingreso base de liquidación, llegando a un monto máximo de pensión entre el 80 y el 70.5% de dicho ingreso, en forma decreciente en función del nivel de ingresos de cotización, calculado con base en la fórmula establecida en el presente artículo.

El valor total de la pensión no podrá ser superior al ochenta (80%) del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima.» (negrilla por la Sala). La norma relacionada es expresa al indicar, respecto de las pensiones que sean reconocidas a partir de 2005, que el IBL máximo oscilará entre el 80 y el 70.5% del ingreso. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001233300020140094401 (3880 -2021) Demandante: María Helena Jiménez Vargas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 27 En el caso sub judice, el estatus pensional de la accionante fue consolidado el 1 de octubre de 2007, fecha en la que alcanzó los 55 años de edad, por lo que, siendo dicha fecha posterior al 2005, no resulta procedente aplicar una tasa del 85% como lo pretende la apelante, pues dicho porcentaje se establecía para derechos pensionales adquiridos con anterioridad al 2004, lo cual no ocurre en el caso de la demandante.

(iv) Respecto a los factores salariales es necesario analizar aquellos devengados por la demandante que tenían vocación de integrar el IBL, es decir, los enlistados en el Decreto 1158 de 1994, toda vez que COLPENSIONES no expuso, de forma precisa, completa y detallada cada uno de los factores y/o valores numéricos tenidos en cuenta en la liquidación. De las pruebas aportadas se logra establecer lo siguiente: Fac t or es sal ar ial es co nt em pl ad os e n el De cr et o 115 8 de 199 4 Fac t or es de ve ng ad os des de m ar zo d e 1 97 8 a e ner o d e 2 00 5 Con so lid a do de f act or e s cer ti fic ad os p or la Sup er in te nd en cia d e Soci ed ad es par a e fec to d el bo n o p en si on al (a).

A sig naci ón b ásica men sual, (b). Ga stos de re pre sen taci ón, (c). P ri ma téc nica, cu an do s ea facto r de s ala rio, (d). P rim as d e an tigü ed ad, asce nsio nal de c apa citaci ón cuan do s ea n fac tor de s ala rio, (e). Re mu ne raci ón po r t rab ajo domi nical o f estiv o, (f). B oni ficaci ón po r ser vicios pres tad os, re mu ne ració n p or tra bajo su ple me nta rio o de hor as extr as, o re aliza do en jorn ad a n octu rn a. Sueld o b ásico Rese rva esp ecial del aho rr o Bonifica ción p or servici os Prima de na vida d Auxilio d e t ra nsp ort e Prima de al mue rzo Prima se mest ral Prima de vac acio nes Prima de acti vida d (a) Asign ació n b ásic a (a1 ) Res erv a Especi al del Ahor ro (f) B onific ació n p or se rvicios P rima de acti vida d ( fac tor no salari al) De acuerdo con lo anterior, de los factores devengados por la demandante los únicos que debieron incluirse para la liquidación de la pensión fueron: el sueldo básico, la reserva especial del ahorro y la bonificación por servicios prestados.

Resulta evidente que su pretensión se dirigió a obtener que se incluyera la totalidad de los factores devengados en el último año Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001233300020140094401 (3880 -2021) Demandante: María Helena Jiménez Vargas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 28 de servicios, siendo dicha pretensión contraria a las reglas establecidas y de aplicación obligatoria que, se repite, solo autoriza la inclusión de aquellos previstos en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales se efectuaron los respectivos aportes a pensión, de modo que, no encontrándose enlistados los factores prima de navidad, prima semestral, prima de alimentación, prima de vacaciones y prima de actividad, no es posible acceder a dicha pretensión. Ahora bien, como se indicó, atendiendo la primera subregla establecida en la sentencia de unificación, a la demandante le faltaban más de diez (10) años para adquirir el estatus pensional cuando entró en vigor la Ley 100 de 1993 –1 de abril de 1994–, razón por la cual, el ingreso base de liquidación aplicable a su caso sería el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado la afiliada durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

(v) En la Resolución 6552 del 15 de junio de 2011 le fue reconocida la pensión a la demandante con el 78.8% del promedio de lo devengado durante toda la vida laboral, siendo dicho periodo más favorable y beneficios o a sus intereses, tal y como se expuso en precedencia, razón por la cual no hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda en lo concerniente al periodo, en aplicación del principio de congruencia, teniendo en cuenta que la demandante acudió a la jurisdicción contenciosa administrativa con el fin de obtener un aumento en su cuantía pensional y no una desmejora. 4.2.2 ¿Hay lugar al reconocimiento de intereses moratorios conforme a lo previsto en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 por el retraso en el reconocimiento del derecho pensional? En cuanto a los intereses moratorios, la demandante en su recurso, manifestó que el a quo desconoció dicha pretensión «argumentando Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001233300020140094401 (3880 -2021) Demandante: María Helena Jiménez Vargas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 29 que como se negaba la nulidad de los actos administrativos, estas pretensiones subsidiarias no tenían vocación de prosperar », lo que no resulta cierto, dado que en el fallo se adujo que dicha sanción «tiene relación c on la tardanza en el pago de la pensión y no con el reconocimiento».

Al respecto, el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, prevé:     «ARTICULO. 141. -Intereses de mora. A partir del 1º de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago. […]».

Esta Sección ha señalado que acorde con lo regulado en la norma transcrita, se colige que a partir del 1 de junio de 1994, dicha indemnización constituye una forma de conminar a la entidad previsional encargada de pagar las mesadas pensionales de forma oportuna una vez se reconoce la pensión, con la finalidad de proteger a los pensionados en su calidad de vida, para mantener el poder adquisitivo del valor de su pensión, pues en principio esta sería la única forma de ingreso para la subsistencia de las perso nas de la tercera edad, quienes han perdido su fuerza laboral.

Realizada la anterior precisión, se considera necesario resaltar que el reconocimiento de los intereses de mora tiene aplicación en los casos en los que el pago de las mesadas pensionales no se discute porque está en firme el reconocimiento de la prestació n a quien ostenta la calidad de pensionado y lo que se presenta es una negativa de la entidad a efectuar el pago, tal y como lo ha considerado en otras oportunidades esta Corporación. A su vez, la Corte Constitucional en la sentencia SU - 065 de 2018 consideró que las entidades encargadas del reconocimiento de prestaciones propias del sistema de seguridad social están obligadas a reconocer el pago de intereses de mora a los pensionados a quienes se les ha reconocido el derecho pensional Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001233300020140094401 (3880 -2021) Demandante: María Helena Jiménez Vargas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 30 en virtud de un mandato legal, convencional, particular e independientemente que su derecho haya sido reconocido con fundamento en la Ley 100 de 1993 o una ley o régimen anterior, por lo que la moratoria se causa por el solo hecho del pago tardío de las mesadas pensionales.

Asimismo, en la citada sentencia se indicó que dichos intereses se deben desde que la obligación es exigible. En este orden de ideas sólo a partir del momento en el que la obligación es reconocida y no existe controversia sobre la cuantía del pago de la misma tiene el carácter de exigible. Esta Sala encuentra evidente que esto no es lo que sucede en el presente caso, ya que el reconocimiento se dio mediante la Resolución 6552 de 2011 y la accionante no probó de forma alguna demora o negativa de la entidad al efectuar el pago, sino que su inconformidad radica en la demora en la que produjo el acto de reconocimiento de la prestación, situación que no se encuentra contemplada en la norma por lo que habrá de confirmarse en ese sentido la sentencia apelada que negó dicha pretensión. 4.2.3 ¿Hay lugar al reconocimiento y pago del daño material en la forma en que lo reclama? La demandante solicitó el pago de perjuicios por concepto de daño material por haber tenido que acudir a la acción de tutela para obtener la protección de sus derechos fundamentales de petición y debido proceso, y los gastos de abogado.

Al respecto, en criterio de la Sala esta pretensión no está llamada a prosperar por las siguientes razones: (i) no fue objeto de reclamación en sede administrativa y tampoco de pronunciamiento por parte de la entidad demandada, razón por la cual, en sede judicial no sería posible ventilar asuntos que no fueron conocidos en sede administrativa por COLPENSIONES y sobre los cuales no tuvo oportunidad de pronunciarse, y (ii) ante la falta de prosperidad Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001233300020140094401 (3880 -2021) Demandante: María Helena Jiménez Vargas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 31 de las pretensiones, se torna inane un análisis respecto de los presuntos perjuicios ocasionados con la expedición de los actos acusados, pues no logró desvirtuar la presunción de legalidad, motivo por el cual no es procedente el reconocimiento de perjuicios. 5.

Conclusión En el presente caso no es posible desmejorar la situación pensional de la demandada modificando el periodo, el monto, ni los factores incluidos para determinar el IBL, por lo que se confirmará la decisión contenida en la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 28 de octubre de 2019, que negó las pretensiones de la demanda. 6.

Condena en costas El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Atendiendo esa orientación, en el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas en esta instancia, t oda vez que de conformidad con el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, pues, si bien no prosperó el recurso de apelación, ello se debió al cambio jurisprudencial ocurrido durante el curso del proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001233300020140094401 (3880 -2021) Demandante: María Helena Jiménez Vargas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 32 administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 28 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó las pretensiones de la demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho pr omovido por la señora MARÍA HELENA JIMÉNEZ VARGAS contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES–, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas de segunda instancia de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de doce (12) de septiembre de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado