25000234200020150273901 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., doce (12) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2015-02739-01 (0054-2019) Demandante: Guillermo Montaño Torres Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES) Temas: Reliquidación pensión de jubilación SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA _____________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 12 de julio de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Guillermo Montaño Torres, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad parcial de la Resolución 043331 del 22 de noviembre de 2011, emitida por el gerente II del Centro de Atención al Pensionado del Instituto del Seguro Social, Seccional Cundinamarca y D.C., por medio de la cual se reconoció a su favor una pensión de jubilación, en los términos del artículo 12 del Decreto 758 de 1990.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) ordenar a COLPENSIONES reliquidar, a partir del 26 de enero de 2010, la pensión de 2 Radicación: 25000-23-42-000-2015-02739-01 (0054-2019) Demandante: Guillermo Montaño Torres jubilación reconocida, de acuerdo con lo consagrado en la Ley 33 de 1985, e incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, tales como, las primas de servicios de junio y diciembre, prima de navidad, prima de vacaciones, bonificación por servicios prestados y auxilios de alimentación y de transporte; ii) ordenar a la entidad demandada pagar, de manera indexada, el retroactivo pensional que resulte a su favor, desde el 26 de enero de 2010; iii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y siguientes del CPACA; y iv) condenar en costas y agencias en derecho a la demandada. 1.1.2.

Hechos1 Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El 26 de enero de 1950, nació el señor Guillermo Montaño Torres. Prestó sus servicios al Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) por más de 20 años. ii) El 26 de enero de 2010, el señor Montaño Torres, por ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, adquirió el derecho a una pensión de jubilación, al cumplir 60 años de edad y más de 1000 semanas cotizadas. iii) El 22 de noviembre de 2011, el gerente II del Centro de Atención al Pensionado del Instituto del Seguro Social, Seccional Cundinamarca y D.C., expidió la Resolución 043331, mediante la cual le reconoció una pensión de jubilación, en cuantía de $ 880.750, efectiva a partir del 26 de enero de 2010.

Para tal efecto, la entidad demandada aplicó el Acuerdo 049 de 1990, en concordancia con la Ley 100 de 1993, liquidando la prestación con el promedio de lo cotizado en los últimos 10 años de servicios. Sin embargo, aquel acto administrativo no incluyó la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, tales como primas de servicios de junio y diciembre, prima de navidad, prima de vacaciones, bonificación por servicios prestados y auxilios de alimentación y de transporte. 1 Algunos hechos corresponden al concepto de violación, razón por la que se resumen en dicho acápite. 3 Radicación: 25000-23-42-000-2015-02739-01 (0054-2019) Demandante: Guillermo Montaño Torres iv) El 19 de enero de 2012, radicó recurso de reposición y en subsidio el de apelación contra la resolución referida.

Con la presentación de ese escrito, interrumpió la prescripción extintiva del derecho reglada en el Decreto 3135 de 1965. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 13, 25, 29, 48 y 53 de la Constitución Política; 11, 36 y 141 de la Ley 100 de 1993; y las Leyes 33 y 62 de 1985. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos: i) El acto censurado fue expedido con desconocimiento de las normas en que debía fundarse, porque las normas jurídicas aplicables, en su integridad, eran las Leyes 33 y 62 de 1985, y no como erróneamente lo hizo la administración, con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990 y en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993. ii) La entidad demandada debió aplicar el principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, comoquiera que las Leyes 33 y 62 de 1985 disponen que los factores salariales a tener en cuenta la liquidación de la pensión de jubilación, son los que percibió el trabajador en el último año de servicio, cualquiera sea su denominación. iii) El actuar de la entidad demandada constituye un trato discriminatorio y desigual frente a sus pensionados, pues «el hecho de que no obstante haber sido vencidas (sic) en numerosos juicios en los cuales se ha ordenado reliquidar las pensiones de sus afiliados con la inclusión de todos los factores salariales materia del litigio, obligue a todos y a cada uno de los mismos a demandar judicialmente para luego tener que pagar lo que debió hacer desde el mismo momento en que reconoció la pensión de jubilación bajo el pretexto, que los fallos proferidos por la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo solo afectan a quienes intervienen en el proceso, proceder que evidentemente contraría lo expuesto en el artículo 13 de la C.P».2 2 Folio 25. 4 Radicación: 25000-23-42-000-2015-02739-01 (0054-2019) Demandante: Guillermo Montaño Torres 1.2.

Contestación de la demanda La Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES), por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:3 i) El acto administrativo demandado fue expedido de acuerdo con las normas que son aplicables al sub lite, esto es, el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

El ingreso base de liquidación, al no formar parte del régimen de transición, como lo señala la Corte Constitucional a través de la Sentencia SU-230 de 2015, debe establecerse conforme a la Ley 100 de 1993 y al Acuerdo 049 de 1990, es decir, con el promedio de los factores devengados durante los últimos 10 años o los que hiciere falta, taxativamente señalados en el Decreto 1158 de 1994; empero, para quienes les faltare más de 10 años, el ingreso base de liquidación será el previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. ii) Se puede decir, entonces, que el IBL no es otra cosa que el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, debidamente actualizados anualmente con base en la variación del IPC reportado por el DANE. iii) Los argumentos del demandante carecen de veracidad porque se encuentran acreditadas las excepciones de cobro de lo no debido, buena fe de la entidad y prescripción. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia proferida el 12 de julio de 2018, negó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos:4 i) La Sentencia C-258 de 2013 marcó un hito frente al alcance e interpretación del ingreso base de liquidación en relación con el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al declarar inexequible la expresión «durante el último año» contenida en el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992.

Así, fijó una interpretación sobre 3 Folios 53 al 62. 4 Folios 111 al 118. 5 Radicación: 25000-23-42-000-2015-02739-01 (0054-2019) Demandante: Guillermo Montaño Torres la aplicabilidad del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de considerar que el cálculo del IBL bajo las reglas previstas en las normas especiales que anteceden al régimen de transición constituyen la concesión de una ventaja que no previó el legislador. ii) La interpretación constitucionalmente admisible y que se acoge, es la contenida en las Sentencias SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, según la cual el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el ingreso base de liquidación que debe establecerse conforme lo dispuesto en los artículos 21 y 36, inciso 3.º de la Ley 100 de 1993. iii) Al analizar el acervo probatorio se pudo establecer que en «la Resolución No. 043331 de 22 de noviembre de 2011, el ISS reconoció pensión de vejez al actor conforme al artículo 21 el Decreto 758 de 1990 y el IBL lo determinó según el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

De acuerdo con la situación fáctica planteada se colige que la parte actora al haber acreditado más de 40 años de edad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1º de abril de 1994), se encuentra cobijado (sic) por el régimen de transición de la citada ley y en consecuencia debe aplicársele el régimen anterior previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985 (sic) […]»5 iv) Las anteriores razones permiten concluir que la administración liquidó en debida forma la pensión de jubilación reconocida al actor, en la medida en que al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, se le debía aplicar el ingreso base de liquidación conforme a las reglas de sus artículos 21 y 36. 1.4.

El recurso de apelación El señor Guillermo Montaño Torres, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación6 y lo sustentó así: i) La sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, expedida por la Sección Segunda del Consejo de Estado,7 señaló que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, de manera que no 5 Folio 113. 6 Folios 123 al 134. 7 El recurrente hace referencia al Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010, radicado N.º 25000232500020060750901 (0112-09). 6 Radicación: 25000-23-42-000-2015-02739-01 (0054-2019) Demandante: Guillermo Montaño Torres impide la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de servicio.

Por lo tanto, aquella providencia constituye un precedente vinculante para el a quo. ii) La Sentencia SU-230 de 2015, proferida por la Corte Constitucional, no le es aplicable porque adquirió el estatus jurídico pensional antes de su expedición y publicación. Por el contrario, al momento de consolidar su derecho, el criterio vigente era el contenido en la referida sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010. iii) El tribunal vulneró el derecho al debido proceso al otorgar efectos retroactivos a la Sentencia C-258 del 7 de mayo de 2013, pues le fue reconocida la pensión de jubilación con anterioridad a su expedición y publicación. Es decir, la nueva postura acogida por el despacho transgrede el derecho referido, pues de manera súbita da un giro a la interpretación que el tribunal acogió años atrás. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. El demandante El señor Guillermo Montaño Torres, por intermedio de apoderado, solicitó revocar lo decidido en primera instancia, con fundamento en el recurso de apelación.8 1.5.2. La entidad demandada La Administradora de Pensiones de Colombia (COLPENSIONES) a través de apoderado, solicitó confirmar lo resuelto en primera instancia, teniendo en cuenta lo expuesto en la contestación de la demanda.9 1.6.

El ministerio público El agente del ministerio público no rindió concepto.10 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer, conforme a lo expuesto en el recurso de apelación, si con 8 Memorial allegado por correo electrónico, adjuntado a SAMAI. 9 Memorial allegado por correo electrónico, adjuntado a SAMAI. 10 Constancia secretarial Folio 157. 7 Radicación: 25000-23-42-000-2015-02739-01 (0054-2019) Demandante: Guillermo Montaño Torres la expedición de la Resolución 043331 del 22 de noviembre de 2011, la entidad demandada vulneró el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al liquidar la pensión de jubilación del actor en aplicación del artículo 21 de la referida ley, en concordancia con el Decreto 1158 de 1994, o si por el contrario, debió tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio, de acuerdo con la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, emitida por esta corporación. 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Régimen de los servidores del SENA11 De conformidad con los Decretos 2400 de 196812 y 1950 de 197313 y la Ley 27 de 1992,14 los servidores públicos del SENA, pertenecen a la Rama Ejecutiva del poder público, por lo que tienen derecho a las prestaciones consagradas en la ley para esta clase de funcionarios.

Así las cosas, los empleados del SENA tienen derecho a que se les apliquen las normas que regulan la pensión de jubilación contempladas en las Leyes 6.ª de 1945 y 33 de 1985, el Decreto 3135 de 1968, entre otras. En esta dirección, el artículo 35 del Decreto Ley 1014 de 1978, determinó que el SENA garantizaría a sus empleados el cubrimiento de servicios médicos y prestaciones sociales, afiliándolos a una entidad asistencial o de previsión, con excepción de lo señalado en el parágrafo referente a los servidores que se encontraran incapacitados por enfermedad.

De dicha disposición se colige que los empleados de la entidad referida continuarían afiliados al ISS, lo cual no obsta para que su régimen prestacional sea el general de la rama administrativa en virtud del artículo 126 del Decreto 2464 de 1970. 11 Véase, Consejo de Estado, Sala lo de Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 20 de agosto de 2020, radicado 08001-23-31-000-2005-01283-01(4123-14) 12 Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones. 13 Por el cual se reglamentan los Decretos- Leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del personal civil. 14 Por la cual se desarrolla el artículo 125 de la Constitución Política, se expiden normas sobre administración de personal al servicio del Estado, se otorgan unas facultades y se dictan otras disposiciones. 8 Radicación: 25000-23-42-000-2015-02739-01 (0054-2019) Demandante: Guillermo Montaño Torres Sin embargo, se debe tener en cuenta que la Ley 90 de 1946, en su artículo 76, ordenó que las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación estuvieran obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hubieran venido sirviéndoles, hasta que el Instituto de Seguro Social las subrogara en el pago de esas pensiones eventuales. 2.2.2.

Compartibilidad pensional La Ley 90 de 1976 «Por la cual se establece el seguro social obligatorio y se crea el Instituto Colombiano de Seguros Sociales», estableció el seguro social obligatorio de los trabajadores contra los siguientes riesgos: enfermedades no profesionales, maternidad, invalidez, vejez, accidentes de trabajo, enfermedades profesionales, y la muerte.

Sobre el particular ordenó: Artículo 76. El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley, reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

Las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que en el momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar en dicho riesgo, serán menos favorables que las establecidas para ellos por la legislación sobre jubilación, anterior a la presente ley. [Resalta la Sala].

Luego, se expidió el Decreto 433 de 1977 «Por el cual se reorganiza el Instituto Colombiano de Seguros Sociales», que estableció lo siguiente: Artículo 2o. Estarán sujetos al Seguro Social Obligatorio en los términos del presente Decreto, las siguientes personas: […] b). Los trabajadores que presten sus servicios a la Nación, los Departamentos y los Municipios en la construcción y conservación de las obras públicas, y todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del Seguro Social Obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares.

El Instituto podrá contratar con entidades administrativas y docentes distintas a las señaladas en el inciso anterior la prestación de servicios en uno o varios de los seguros que administra. 9 Radicación: 25000-23-42-000-2015-02739-01 (0054-2019) Demandante: Guillermo Montaño Torres Así mismo, el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, dispuso que los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales, que «otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, continuarán cotizando para los seguros de Invalidez, Vejez y Muerte hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez» y que en este momento el Instituto procedería a cubrir dicha pensión, «de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono».

Con la expedición del Decreto 758 de 1990 se hizo referencia a la compartibilidad pensional, en los siguientes términos: Artículo 18. Compartibilidad de las pensiones extralegales. Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado.

(resaltado fuera de texto) Parágrafo. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales. De la norma transcrita, se advierte que la compartibilidad de las pensiones puede darse entre el empleador y el ISS para aquellas prestaciones reconocidas de carácter legal o como consecuencia de lo dispuesto en un pacto o convención colectiva, laudo arbitral o voluntariamente.

Sin embargo, se advirtió que el empleador debía seguir realizando los aportes a la seguridad social en pensiones al Instituto, hasta que el trabajador cumpliera con los requisitos de ley para el reconocimiento de la pensión de vejez a la que tuviere derecho. De forma que el reconocimiento que a la postre haría el ISS liberaría al empleador de pagar la prestación, salvo que el valor que otorgara el instituto fuera inferior al que el empleador reconoció, caso en el cual, el mayor valor estaría a cargo de este último. 10 Radicación: 25000-23-42-000-2015-02739-01 (0054-2019) Demandante: Guillermo Montaño Torres Al respecto, esta Sala, en reciente sentencia del 16 de septiembre de 2021, reiteró lo siguiente:15 Así las cosas, cuando se da la figura de la compartibilidad pensional el reconocimiento y pago de la prestación social, inicialmente la asume el patrono pero cuando se satisfagan los requisitos exigidos por el I.S.S., éste asumirá su obligación y el patrono cesará en el pago de dicha prestación, salvo que el I.S.S. cuando reconozca la prestación lo haga en cuantía inferior a la que, conforme al régimen general, tienen derecho los servidores públicos en general, ante lo cual el patrono deberá cubrir la diferencia resultante y por ello se habla de pensión compartida.

Cuando el I.S.S. asume el riesgo de vejez subroga al patrono en la obligación de reconocer la pensión de jubilación. Así, realmente se presenta una subrogación de la entidad encargada de asumir la obligación (aunque no tenga la misma denominación) y es por lo que resulta improcedente que simultáneamente se pueda gozar de la pensión de jubilación reconocida por el patrono bajo la normatividad que rige a los empleados públicos y la de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, pues ello contraría la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política.

La ley no autoriza que por los mismos tiempos de servicios estatales los funcionarios perciban dos pensiones a cargo de diferentes Instituciones. En esta línea argumentativa, la figura de la compartibilidad pensional permite a los empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento de una pensión, «compartir su pago con el extinguido Instituto de Seguros Sociales, siempre y cuando coticen durante el tiempo exigido para que el trabajador cumpla los requisitos para acceder a la pensión legal»16 y, a partir de ese momento, la referida entidad asumirá el pago de la prestación y el empleador quedará a cargo de las diferencias, en caso de que ellas existieren.17 Esta posición ha sido objeto de estudio por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral y si bien la Sala no desconoce que aquellos pronunciamientos no son aplicables al sub lite, sí comprueba la concordancia con el criterio anteriormente esbozado, a saber:18 [E]sta figura tiene como finalidad la subrogación total o parcial de la pensión que estaba a cargo del empleador, para cuando el trabajador reúna los requisitos legales para acceder a la pensión de vejez, ésta pueda ser asumida por la entidad de seguridad social sin desmejorar, es decir, (i) beneficia al empleador en la medida en que, puede subrogarse total o parcialmente de la obligación pensional a su cargo, y (ii) constituye una garantía frente al pensionado al no alterarse el valor de la prestación, es decir, si la pensión primigenia 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 16 de septiembre de 2021, radicado 05001-23-33-000-2017-02855-01(6384-19), M.P. Gabriel Valbuena Hernández. 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 25 de septiembre de 2020, radicado 08001 23 33 000 2014 00318 01(0113-18), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 17 Consejo de Estado, sección segunda, Subsección A, sentencia de 12 de septiembre de 2019, expediente 19001 23 33 000 2013 00357 01 (1869-15), M.P. William Hernández Gómez. 18 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia SL2067-2023 del 26 de julio de 2023, radicación 87898. 11 Radicación: 25000-23-42-000-2015-02739-01 (0054-2019) Demandante: Guillermo Montaño Torres presenta diferencia con la reconocida por el ente de seguridad social, por ser esta inferior al valor otorgado, aquel no logra liberarse en forma total y, en consecuencia, debe asumir el mayor valor resultante; y (iii) a recibir la misma cantidad de mesadas inicialmente reconocidas.

Así mismo, en sentencia del 11 de noviembre de 2020, sostuvo:19 [L]a referida compartibilidad pensional no tiene por objeto que el pensionado cuente con dos pensiones, pues, precisamente, el efecto de la mentada figura es el de la asunción del riesgo por el ente de seguridad social con el aseguramiento de que no se deteriore el valor de la pensión que se venía percibiendo, por manera que, la prestación de vejez que otorga la entidad administradora será la que se mantendrá como pensión en toda su identidad; de consiguiente, no por el hecho de que el empleador conserve a su cargo el pago del mayor valor que resultare en favor del pensionado, esa diferencia o mayor valor tendrá las connotaciones de una prestación pensional distinta a la de vejez asumida por el ente de seguridad social, por cuanto que ese valor debe mantenerse por no poderse afectar el quantum o monto del derecho pensional subrogado, habida consideración de que ese parámetro pensional queda cobijado por el concepto de derecho adquirido.

Ahora bien, la pensión de jubilación que otorga el ISS se adquiere con el cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 12 del Decreto 758 de 1990:20 i) 60 o más años de edad si se es varón o 55 o más años de edad, si se es mujer; y ii) un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

Finalmente, se precisa que a pesar de que los empleados del SENA se encuentren afiliados al ISS, la pensión de jubilación, en principio, era reconocida, de manera temporal por dicha entidad a la luz del régimen establecido para los funcionarios de la Rama Ejecutiva. Dicho de otra manera, la entidad patronal, es decir, el ente público que afilió su personal al ISS, debía asumir el reconocimiento y pago transitorio de la obligación prestacional hasta tanto se cumplieran los requisitos que contempla el 19 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia SL4555-2020 del 11 de noviembre de 2020, radicación 82422. 20 El artículo 12 del Decreto 758 de 1990 «Por el cual se aprueba el Acuerdo número 049 de febrero 1 de 1990, emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios» estableció para los afiliados del Seguro Social los siguientes requisitos para beneficiarse de la pensión de vejez: «Artículo 12.

Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo». 12 Radicación: 25000-23-42-000-2015-02739-01 (0054-2019) Demandante: Guillermo Montaño Torres ordenamiento jurídico respecto de los riesgos que asume el ISS y para que éste, ahora sí en forma definitiva, asuma la carga pensional concreta frente a su afiliado. 2.2.3.

Postura unificada frente a la reliquidación de pensión ordinaria de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 La Sala Plena de esta corporación en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018,21 fijó las reglas y subreglas respecto al ingreso base de liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso, entre consideraciones, la siguiente: 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

(Negritas fuera de texto). Adicionalmente, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado definió las siguientes subreglas: 21 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 28 de agosto de 2018, expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01, consejero ponente: César Palomino Cortés. 13 Radicación: 25000-23-42-000-2015-02739-01 (0054-2019) Demandante: Guillermo Montaño Torres La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 198522 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así: 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

De acuerdo con las anteriores pautas fijadas por la Sala que, se repite, constituyen precedente obligatorio, el IBL para las personas que se en encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Ahora bien, esta Subsección ha sostenido23 que, si bien en la citada providencia la Sala Plena hizo alusión a los parámetros de aplicación del régimen pensional previsto por la 22 El artículo 1.° de la Ley 33 de 1985, establece los siguientes requisitos de edad y tiempo de servicio, para efectos de obtener el reconocimiento de una pensión de jubilación: • 55 años: Edad para consolidar el derecho. • 20 años: Tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas. 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 5 de noviembre de 2020, radicación: 25000-23-42-000-2016-02479-01 (2254-2018).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 25 de marzo de 2021, radicación 25000 23 42 000 2016 02545 01 (2261-2019) 14 Radicación: 25000-23-42-000-2015-02739-01 (0054-2019) Demandante: Guillermo Montaño Torres Ley 33 de 1985, lo cierto es que dicho marco normativo no era el único que regulaba la situación pensional de los servidores públicos o trabajadores oficiales que fueran beneficiarios de la transición, pues debe tenerse en cuenta que antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 también regían las previsiones del Decreto 758 de 1990, con fundamento en la cual se reconoció la pensión objeto de controversia en el sub lite, y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por referido decreto. 2.3.

Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: El 26 de enero de 1950, nació el señor Guillermo Montaño Torres, según consta en la cédula de ciudadanía.24 El 7 de mayo de 2007, a través de Resolución 00082825 la secretaria general del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), en aplicación de la Ley 33 de 1985, ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a favor del señor Guillermo Montaño Torres, en calidad de sujeto beneficiario del régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993, a partir de la acreditación del retiro del servicio, en cuantía de $ 1.570.782.

Para tal efecto, señaló que acreditaba 20 años, 6 meses y 22 días de servicio público en la referida entidad, de manera que liquidó la prestación en atención al artículo 1.º de la Ley 33 de 1985, esto es, en el equivalente al 75 % del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, de la siguiente manera:26 24 Folio 12. 25 Folios 11 al 13 del CD de antecedentes administrativos del demandante. 26 Folios 11 y 12 del CD de antecedentes administrativos del demandante, obrante a folio 77. 15 Radicación: 25000-23-42-000-2015-02739-01 (0054-2019) Demandante: Guillermo Montaño Torres Igualmente, ordenó, entre otras cosas, lo siguiente:27 […]

ARTÍCULO SEGUNDO: CONDICIÓN RESOLUTORIA: El SENA pagará el valor total de la mesada pensional reconocida por esta Entidad hasta la fecha a partir de la cual el Instituto de Seguros Sociales le reconozca al funcionario la pensión de vejez con base en las cotizaciones que para ese efecto le ha hecho esta Entidad momento a partir del cual, en virtud de la COMPARTIBILIDAD entre las dos pensiones, quedará a cargo directo del SENA, únicamente el mayor valor, si lo hubiese, entre la pensión asumida por el ISS y la cuota parte que le corresponde al SENA por este Acto; compartibilidad que beneficiará a todas las Entidades que le hayan cotizado al ISS, en tanto esas cotizaciones sean tenidas en cuenta para reconocer la pensión de vejez. […].

El 9 de agosto de 2010, el SENA expidió la Resolución 0235928 a través de la cual, con ocasión del retiro del servicio, reliquidó la pensión de jubilación reconocida al señor Montaño Torres, a partir del 1.° de julio de 2007, en cuantía de $ 1.570.855. En ese orden, se aplicó una tasa del 75 % del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, comprendido entre el 1.° de julio de 2006 y el 30 de junio de 2007.

El 22 de noviembre de 2011, el gerente II del Centro de Atención al Pensionado del Instituto del Seguro Social, Seccional Cundinamarca y D.C., expidió la Resolución 043331,29 mediante la cual reconoció pensión de jubilación al actor, a partir del 26 de enero de 2010, en condición de beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 27 Folios 11 al 13 del CD de antecedentes administrativos del demandante, obrante a folio 77.2 28 Índice 59 de SAMAI.

Con ocasión al auto emitido por esta Sala el 16 de marzo de 2023, mediante el cual se requirió, entre otras entidades, al SENA, dicha entidad allegó respuesta visible en el referido índice. 29 Folios 3 y 4. 16 Radicación: 25000-23-42-000-2015-02739-01 (0054-2019) Demandante: Guillermo Montaño Torres 1993.

Para tal efecto, aplicó el artículo 12 del Decreto 758 de 1990 respecto al requisito de edad y años de servicio con el Estado, y el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con en el artículo 36 ibidem.30 Así mismo, la autoridad pensional señaló que el demandante contaba con más de 61 años de edad y que cotizó 708 semanas cotizadas en el Instituto de Seguro Social.

Por su parte, se determinó que «el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas beneficiarias del régimen de transición que le (sic) faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión será el promedio de lo devengado durante los último 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación expedida por el DANE, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, condición más beneficiosa para el asegurado que el cálculo con los aportes realizados durante toda la vida del asegurado.».31 Finalmente, el ISS ordenó, entre otras cosas, lo siguiente:32 PARÁGRAFO SEGUNDO: El valor del retroactivo, que asciende a la suma de $23.409.252 se incluirá en la nómina de Diciembre de 2011, que se pagará en Enero de 2012 de la misma anualidad y se cancelará a favor del SENA a través de la tesorería del ISS.

El 19 de enero de 2012, el señor Montaño Torres radicó recurso de reposición y en subsidio apelación contra la Resolución 043331 de 2011, con el fin de obtener la reliquidación de su pensión de jubilación. Sustentó su petición argumentando que la autoridad pensional no tuvo en cuenta su historial de cotizaciones que refleja un total de 1.100 semanas.33 El 4 de septiembre de 2012, con ocasión a la Resolución 043331 del 22 de noviembre de 2011 emitida por el extinto ISS, el SENA expidió la Resolución 0170334 a través de la cual declaró la pérdida de ejecutoria de las Resoluciones 000828 de 2007 y 002359 de 2010 «en cuanto a la obligación a cargo del SENA de pagar el valor total de la mesada 30 Folios 3 al 5. 31 Folio 4. 32 Folio 5. 33 Folios 6 al 8. 34 Índice 59 de SAMAI.

Con ocasión al auto emitido por esta Sala el 16 de marzo de 2023, mediante el cual se requirió, entre otras entidades, al SENA, dicha entidad allegó respuesta visible en el referido índice. 17 Radicación: 25000-23-42-000-2015-02739-01 (0054-2019) Demandante: Guillermo Montaño Torres pensional, por cumplirse la condición resolutoria a la que estaba sometida su vigencia».

En ese orden, el referido acto dispuso, lo siguiente: Que para el 26 de enero de 2010 (fecha del reconocimiento de la pensión del I.S.S.) el SENA le estaba cancelando por concepto de pensión de jubilación la suma de $ 1.823.243 mensuales con los reajustes de ley, según el reporte de nómina de pensionados. Que por cumplirse la mencionada condición resolutoria, y en virtud de la COMPARTIBILIDAD entre la pensión reconocida por el ISS y esta Entidad SENA, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 5° - literal a) del Decreto 813 de 1994 (modificado por el articulo 2° del Decreto 1160 de 1994) y el articulo 45 del Decreto 1748 de 1995, (modificado por el articulo 1° del Decreto 4937 de 2009) le corresponde al SENA asumir únicamente el mayor valor si lo hubiere, entre la pensión reconocida por el Instituto de Seguros Sociales y la pensión que venía pagando al pensionado, como se indica: A partir de Mesada Mesada Diferencia SENA ISS SENA 26-ene-10 $ 1.823.243 $ 880.750 $ 942.493 01-ene-11 $ 1.881.040 $ 908.670 $ 972.370 01-ene-12 $ 1.951.203 $ 942.564 $ 1.008.639 El 21 de octubre de 2015, COLPENSIONES expidió el certificado de semanas cotizadas por el señor Guillermo Montaño Torres, el cual refleja un total de 1.122,43 semanas, a saber:35 35 CD de antecedentes administrativos del demandante, obrante a folio 77. 18 Radicación: 25000-23-42-000-2015-02739-01 (0054-2019) Demandante: Guillermo Montaño Torres El 25 de agosto de 2017, el coordinador del Grupo Administrativo Mixto del SENA, Regional Cundinamarca, certificó que el actor devengó los siguientes emolumentos en 19 Radicación: 25000-23-42-000-2015-02739-01 (0054-2019) Demandante: Guillermo Montaño Torres el último año de servicio comprendido entre el 1.º de julio de 2006 hasta el 30 de junio de 2007: asignación mensual, subsidio de alimentación, bonificación, sueldo por vacaciones, primas de servicio de junio y de diciembre, de navidad y de vacaciones y bonificación por recreación.36 El 30 de agosto de 2021, mediante Oficio BZ2021_9371417,37 la directora de prestaciones económicas de COLPENSIONES afirmó que «[…] mediante Resolución No. 043331 del 22 de noviembre de 2011 el Instituto de Seguros Sociales ordenó el reconocimiento de una Pensión de Vejez con carácter compartida con un total de 708 semanas, con fundamento en lo establecido en el Decreto 758 de 1990, sobre un Ingreso Base de Liquidación de $ 1.545.175 al cual se le aplicó un tasa de reemplazo del 57 % lo que correspondió a una cuantía de pensión equivalente a $880.750 del 26 de enero de 2010.

Para calcular el IBL se tomaron en cuenta las cotizaciones efectuadas durante los últimos diez (10) años de servicio. […]». «En este orden de ideas, se pone en conocimiento del despacho que para los periodos cotizados durante los años 1992 al 2002, el empleador debió realizar las cotizaciones (IBC) ante el extinto ISS Y COLPENSIONES de conformidad con lo establecidos (sic) en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994.».38 Finalmente, la entidad demandada allegó el reporte de las semanas de cotización39 que se tuvieron en cuenta para efectuar la liquidación de la pensión de jubilación reconocida al actor a través de la Resolución 043331 de 2011, el cual refleja un total de 708 semanas, comprendidas entre el 7 de octubre de 1988 y el 13 de agosto de 1999 y del 1.° de octubre de 1999 al 30 de agosto de 2002.

El 2 de febrero de 2022, el SENA expidió certificación en la que señaló que el señor Montaño Torres, laboró como instructor en la referida entidad, en los siguientes períodos: desde el 5 de febrero de 1975 y el 10 de julio de 1978, con una interrupción 36 Folios 83 y 84. 37 Folios 161 y 162. 38 Folios 161 y 162. 39 Folio 41. 20 Radicación: 25000-23-42-000-2015-02739-01 (0054-2019) Demandante: Guillermo Montaño Torres de 90 días, y desde el 5 de octubre de 1988 hasta la aceptación de la renuncia al cargo, la cual surtió efectos a partir del 1.º de julio de 2007, con una interrupción de 8 días.40 El 3 de mayo de 2023, COLPENSIONES dio contestación al requerimiento realizado por esta Subsección a través del auto del 16 de marzo de 2023, para lo cual informó lo siguiente: 41 Con relación a que, se informe el valor de la pensión de jubilación devengada por el señor Guillermo Montaño Torres y se informe si, la mesada pensional disminuyó con ocasión al reconocimiento de la pensión vejez reconocida por esta Entidad, se debe indicar que es la Entidad jubilante (Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA) quien debe absolver dicha pregunta con base en la subrogación pensional mencionada ya que ellos deben cubrir el mayor valor que existiera con la gestión de la pensión compartida.

El 19 de mayo de 2023, el SENA contestó el requerimiento realizado por esta Subsección a través del auto del 16 de marzo de 2023, para lo cual afirmó lo siguiente: 42 El 100% de la mesada pensional a favor del señor GUILLERMO MONTAÑO TORRES, para el año 2023 corresponde a la suma de $ 3.227.620, la cual se encuentra distribuida entre el SENA y COLPENSIONES, así: Valor Mesada 100% Valor a Cargo del SENA Valor a Cargo de COLPENSIONES 3.227.620 1.668.464 1.559.156 […] Con ocasión del reconocimiento de la pensión de vejez por parte del ISS hoy COLPENSIONES, mediante la Resolución No.43331 del 22 de noviembre de 2011, y en virtud de la COMPARTIBILIDAD pensional, el SENA profiere la Resolución No.1703 del 4 de septiembre de 2012, en la cual establece los valores a cargo de cada entidad, sin afectar el valor total (100%) que venía recibiendo el señor GUILLERMO MONTAÑO TORRES.

Al aplicar la figura de la COMPARTIBILIDAD pensional, no se afecta el valor total de la mesada pensional que viene recibiendo el causante, simplemente el valor total (100%), es distribuido entre las entidades (SENA – COLPENSIONES) que concurren dentro el pago de la mesada pensional. Dado esto, no existe ninguna disminución del valor de la mesada pensional. 2.4.

El caso concreto. Análisis de la Sala Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera necesario señalar que en el sub lite no está en discusión la condición de beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que ostenta el demandante, pues no ha sido controvertido por ninguna de las partes.

En efecto, nació 40 Memorial allegado por correo electrónico, adjuntado a SAMAI. 41 Índices 57 y 58 de SAMAI. 42 Índice 59 de SAMAI. 21 Radicación: 25000-23-42-000-2015-02739-01 (0054-2019) Demandante: Guillermo Montaño Torres el 26 de enero de 1950,43 lo que significa que para el 1.º de abril de 1994, fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993, contaba con más de 40 años de edad.

Ahora, la inconformidad del apelante radica en que la entidad demandada al momento de realizar el reconocimiento pensional a su favor, no dio aplicación a la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado,44 esto es, no liquidó la prestación teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio.

En efecto, el demandante afirma:45 Por lo tanto el régimen con el cual se debe re liquidar (sic) la mesada pensional del actor, es el de la sección segunda del Honorable Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010 que era la Jurisprudencia en Vigor (sic) al momento de consolidar su derecho pensional, es decir con lo devengado en el último año de servicios y con la inclusión en el IBL de asignación básica y de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, en igualdad de condiciones a la liquidación de las mesadas pensionales de los ex funcionarios del Estado dentro del régimen de transición que han sido jubilados. […] PETICIÓN Respetuosamente solicito a los H. Consejeros revocar el fallo de prima instancia y en su lugar proferir sentencia de conformidad al precedente jurisprudencial del H. consejo (sic) en sentencia de unificación del 4 de Agosto (sic) de 2010 ordenando reliquidar la pensión de vejez del accionante con la inclusión en el IBL de todos los factores salariales devengados en el último año de prestación de servicios acorde a lo establecido en las pretensiones de la demanda.

En primera medida es pertinente precisar que en el expediente está acreditado que a partir del 22 de noviembre de 2011, con ocasión de la expedición de la Resolución 043331, se generó la compartibilidad, de la pensión de jubilación del actor, entre el Servicio Nacional de Aprendizaje y el ISS, hoy COLPENSIONES. Lo anterior, tiene fundamento en que, por un lado, así lo señaló expresamente el acto en comento en sus partes motiva y resolutiva al ordenar el pago, a favor del SENA, del valor del retroactivo que ascendía a una suma de $ 23.409.252; y por el otro, el SENA mediante la Resolución 01703 de 2012, entre otras cosas, reconoció el cumplimiento de la condición resolutoria a la que se encontraba sometida su obligación de pagar el 100 % del valor de la mesada pensional ordenada en las Resoluciones 000828 de 2007 y 002359 de 2010, razón por 43 Folio 12. 44 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, expediente N.º 25000232500020060750901 (0112-2009), consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. 45 Folios 130, 131 y 134 22 Radicación: 25000-23-42-000-2015-02739-01 (0054-2019) Demandante: Guillermo Montaño Torres la cual dispuso que debía continuar cancelando el mayor valor entre la pensión otorgada por el ISS y la que le venía reconociendo para esa fecha por el mismo amparo.

Posteriormente, el SENA en atención al requerimiento realizado por la Sala a través del auto del 16 de marzo de 2023, señaló lo siguiente:46 Con ocasión del reconocimiento de la pensión de vejez por parte del ISS hoy COLPENSIONES, mediante la Resolución No.43331 del 22 de noviembre de 2011, y en virtud de la COMPARTIBILIDAD pensional, el SENA profiere la Resolución No.1703 del 4 de septiembre de 2012, en la cual establece los valores a cargo de cada entidad, sin afectar el valor total (100 %) que venía recibiendo el señor GUILLERMO MONTAÑO TORRES.

(Resaltado fuera del texto) En esa medida, conforme con el acápite denominado «marco normativo» de esta providencia, la figura jurídica de la compartibilidad permite compartir su pago con el extinguido Instituto de Seguros Sociales, siempre y cuando coticen durante el tiempo exigido para que el trabajador cumpla los requisitos para acceder a la pensión legal»47 y, a partir de ese momento, la referida entidad asumirá el pago de la prestación y el empleador quedará a cargo de las diferencias, en caso de que ellas existieren.48 Pues bien, dicho lo anterior, la Sala observa que la entidad demandada consideró que el actor tenía derecho a una pensión de jubilación conforme a las condiciones fijadas en el Decreto 758 de 1990.

Así, el acto administrativo censurado encontró que aquel acreditó un total de 708 semanas cotizadas, frente a lo cual aplicó una tasa de reemplazo del 57 % del salario devengado.49 La entidad accionada tuvo en cuenta 708 semanas, las cuales correspondieron a los períodos cotizados al ISS comprendidos desde el 7 de octubre de 1988 y el 13 de agosto de 1999 y desde el 1.° de octubre de 1999 al 30 de agosto de 2002.

Posteriormente, si bien COLPENSIONES reportó que el SENA, en calidad de empleador del señor Montaño Torres, realizó cotizaciones a pensión hasta el 30 de junio de 2010, lo 46 Índice 59 de la plataforma SAMAI. 47 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 25 de septiembre de 2020, radicado 08001 23 33 000 2014 00318 01(0113-18), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 48 Consejo de Estado, sección segunda, Subsección A, sentencia de 12 de septiembre de 2019, expediente 19001 23 33 000 2013 00357 01 (1869-15), M.P. William Hernández Gómez. 49 Folios 161 y 162. 23 Radicación: 25000-23-42-000-2015-02739-01 (0054-2019) Demandante: Guillermo Montaño Torres cierto es que, la última entidad, en certificación solicitada por esta Sala, señaló que aquel laboró desde el 5 de febrero de 1975 y el 10 de julio de 1978, con una interrupción de 90 días, y desde el 5 de octubre de 1988 hasta la aceptación de la renuncia al cargo, la cual surtió efectos a partir del 1.º de julio de 2007, con una interrupción de 8 días.50 En estas condiciones, del material probatorio se advierte que el demandante adquirió el estatus jurídico pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el 26 de enero de 2010, cuando cumplió 60 años de edad, en los términos del artículo 12 del Decreto 758 de 1990.

Así, conforme a los precedentes jurisprudenciales fijados por esta corporación en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018,51 el IBL de las pensiones de jubilación de los beneficiarios del régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993, es el contenido en su artículo 21, frente a lo cual se observa que COLPENSIONES lo aplicó en debida forma, comoquiera que para la fecha de entrada en vigencia de referida ley, al actor le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión. En efecto, en la Resolución 043331 de 22 de noviembre de 2011, dijo lo siguiente:52 Que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas beneficiarias del régimen de transición que le (sic) faltare menos (sic) de 10 años para adquirir el derecho a la pensión será el promedio de lo devengado durante los último 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación expedida por el DANE, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, condición más beneficiosa para el asegurado que el cálculo con los aportes realizados durante toda la vida del asegurado.

(Resaltado fuera del texto) En relación con la segunda subregla fijada en la sentencia de unificación, sobre la conformación del IBL en el régimen de transición, la entidad demandada mediante el Oficio BZ2021_9371417 de 202153 indicó que se aplicaron los factores salariales del Decreto 1158 de 1994. Se recuerda que la providencia unificadora es aplicable al sub lite porque en aquella oportunidad se señaló que todos los casos pendientes de solución en vía administrativa 50 Memorial allegado por correo electrónico, adjuntado a SAMAI. 51 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 28 de agosto de 2018, expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01, consejero ponente: César Palomino Cortés. 52 Folio 4. 53 Folios 161 y 162. 24 Radicación: 25000-23-42-000-2015-02739-01 (0054-2019) Demandante: Guillermo Montaño Torres y judicial, son susceptibles de ser destinatarios de sus efectos; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.

En consecuencia, la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, fue subrogada por la actual posición jurídica. En este orden de ideas, el caso objeto del presente estudio se circunscribe a los supuestos dados por la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, porque respecto a la pretensión del demandante de reliquidación de su pensión de jubilación, no ha operado el fenómeno jurídico de la cosa juzgada, toda vez que a través de la presente providencia la Sala está resolviendo el recurso de apelación interpuesto contra la decisión del a quo.

Por las anteriores razones, se impone confirmar la sentencia de primera instancia de 12 de julio de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que negó las pretensiones de la demanda, de acuerdo con lo expuesto en este proveído. 3. De la condena en costas El artículo 188 del CPACA establece que «[s]alvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil».

Con base en tal mandato, esta Subsección venía sosteniendo que para imponer condena en costas, en vigencia del CPACA, se atendía una valoración objetiva,54 en la que el juez debía ordenarlas siempre y cuando se hubieran causado y en la medida de su comprobación, sin considerar factores subjetivos como la buena fe o la temeridad de las partes.

Sin embargo, dicho criterio debe revisarse a la luz del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en tanto adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA para precisar que «[e]n todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 54 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291- 2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez. 25 Radicación: 25000-23-42-000-2015-02739-01 (0054-2019) Demandante: Guillermo Montaño Torres De esta manera, debe entenderse que con la anterior modificación el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas.

En el presente caso, los sujetos procesales ejercieron su defensa bajo la convicción de que contaban con suficiente respaldo legal, también aportaron pruebas y se apoyaron en la jurisprudencia vigente para obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses, por lo que esta Sala se abstendrá de imponer condena en costas en segunda instancia. 4.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio, y en el acervo probatorio, se concluye que no es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de lo devengado y cotizado en el último año de servicio por el demandante, por cuanto según la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, el IBL aplicable al sub lite corresponde al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales se hicieron cotizaciones durante los 10 años anteriores al reconocimiento pensional, conforme a las previsiones del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el Decreto 1158 de 1994, tal como lo ordenó el acto administrativo reprochado.

Por lo expuesto, por lo que se impone confirmar la sentencia apelada, que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el 12 de julio de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que negó las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por el señor Guillermo Montaño 26 Radicación: 25000-23-42-000-2015-02739-01 (0054-2019) Demandante: Guillermo Montaño Torres Torres, contra la Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Sin condena en costas en segunda instancia. Tercero. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente SBZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.