11001031500020210277900 — Consejo de Estado

SALA NO VENA E SPECIAL D E D ECI SIÓ N GABRI EL V AL BU ENA H ER NÁND EZ w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA NOVENA ESPECIAL DE DECISIÓN CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., dos (2) de septiembre de dos mil veintidós (2022).

Referencia: Recurso extraordinario de revisión. Radicado: 11001 03 15 000 2021 02779 00 REV Demandante: Luis Octavio Pineda Pineda Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES Tema: Causales 1 y 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011. Sentencia objeto de revisión: 11 de mayo de 2020 / Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B / Radicado: 25000-23-25-000-2010-01155-01.

SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA I. ASUNTO 1. La Sala de Especial de Decisión N.º 9, conoce del recurso extraordinario de revisión interpuesto por Luis Octavio Pineda Pineda, contra la sentencia de 11 de mayo de 2020, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, dentro del proceso que cursó con el radicado 2010 -01155-01.

II.

ANTECEDENTES 2.1. El proceso de nulidad y restablecimiento del derecho tramitado ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 2. Luis Octavio Pineda Pineda, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 1, solicitó que se declarara la nulidad de la Resolución 14132 del 24 de mayo de 2010, expedida por el asesor VI de la Gerencia Seccional de Cundinamarca y D.C. del ISS, a través de la cual, le fue negada la reliquidación de su pensión ordinaria de jubilación. 1 Índice 13 del aplicativo SAMAI.

SALA NO VENA E SPECIAL D E D ECI SIÓ N Radicado: 2021 02779 00 REV Demandante: Luis Octavio Pineda Pineda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 3. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó lo siguiente: i) reliquidar su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios; ii) pagar las diferencias causadas entre lo reconocido y lo resultante de la reliquidación; iii) actualizar las sumas de acuerdo con el IPC; y iv) dar cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en los artículos 177 y 178 del Decreto 01 de 1984. 4.

Como fundamento de las pretensiones indicó que la pensión se liquidó sin tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues se estableció con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de prestación de servicios, en lugar del último año, sin tener en cuenta todos los factores percibidos por el demandante, y, concretamente, los recibidos de manera simultánea entre el 1 de enero de 2001 y el 30 de diciembre de 2001 en el Hospital de Engativá y el ISS Seccional Cundinamarca. 2.2.

Sentencia de primera instancia. 5. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, en Descongestión, por medio de la sentencia de 8 de abril de 2015 2 acogió parcialmente las pretensiones de la demanda, conforme a lo siguiente: 6. Después de analizar las pruebas que se encuentran en el expediente, puso de presente que el señor Luis Octavio Pineda Pineda es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por lo tanto que tiene derecho a que su pensión se liquide con los requisitos de edad y tiempo de servicios previstos en la Ley 33 de 1985, puesto que nació el 9 de octubre de 1944, y acreditó haber laborado por más de 20 años al ISS Seccional Cundinamarca, desde el 2 de enero de 1980 al 31 de diciembre de 1980, y del 3 de julio de 1982 al 30 de diciembre de 2001, y simultáneamente como médico del Hospital de Engativá entre el 22 de agosto de 1979 y el 30 de diciembre de 2001. 7.

Con base en lo dispuesto en la Ley 269 de 1995 señaló que la simultaneidad de servicios y cotizaciones no contraviene la prohibición de doble asignación del tesoro público, pues la profesión médica está expresamente exceptuada. 2 Índice 13 del aplicativo SAMAI. SALA NO VENA E SPECIAL D E D ECI SIÓ N Radicado: 2021 02779 00 REV Demandante: Luis Octavio Pineda Pineda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 8.

Con fundamento en la jurisprudencia vigente, sostuvo que resultaba pertinente ordenar la reliquidación de la pensión, con fundamento en lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, con la inclusión de todo lo devengado durante el último año de servicios tanto en el ISS, como en el Hospital de Engativá. 9. Adicionalmente, señaló que la petición con la que se interrumpió la prescripción se presentó el 24 de noviembre de 2009, y el acto por medio del cual se dio respuesta se profirió el 9 de diciembre de 2010, por lo que declaró prescritas las diferencias en las mesadas anteriores al 9 de diciembre de 2007. 10.

Como consecuencia de lo anterior, ordenó: «PRIMERO: Declarase probada de oficio la excepción de prescripción respecto a las diferencias de mesadas pensionales reliquidadas, ocurridas con anterioridad al 9 de diciembre de 2007 hacia atrás.

SEGUNDO: Declárase la nulidad de la Resolución No. (sic) 14132 del 24 de mayo de 2010 expedida por el Asesor (sic) VI Gerencia Seccional Cundinamarca y D.C. del Instituto de Seguros Sociales, por las razones expuestas.

TERCERO: En consecuencia de las anteriores decla raciones y a título de restablecimiento del derecho, Condenar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS, así: a) Reliquidar la pensión de jubilación del señor LUIS OCTAVIO PINEDA PINEDA (…), con el 75% del promedio devengado en el último año de servicios, en el Hospital de Engativá y en el ISS, esto es, entre el 1° de enero al 31 de diciembre de 2001, incluyéndose los siguientes conceptos: sueldo, extras festivas (sic) 200%, recargo nocturno 35%, subsidio de transporte, auxilio de alimentación, prima de antigü edad y las doceavas partes de la prima de servicios prima de navidad, prima de vacaciones; además, los factores salariales percibidos en este mismo periodo en el ISS, debiendo acudirse para ello a los previstos en la ley, esto es, en el art. 45 del Decreto 1045 de 1978. tales como sueldo, las doceavas partes de las primas de vacaciones, navidad, servicios, y bonificaciones por servicios, siempre y cuando las hubiese percibido en el periodo aludido, efectiva a partir del 1 de enero de 2002 fecha de retiro de l servicio, conforme se advirtió en la parte motiva de este proveído. b) El INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL — ISS. pagará al demandante la diferencia entre la nueva liquidación y las sumas pagadas por Pensión de Jubilación, a partir del 1 de enero de 2002, diferencia ajustada en los términos del art. 178 del C.C.A., teniendo en cuenta la siguiente fórmula: R = R.H. X ÍNDICE FINAL ÍNDICE INICIAL SALA NO VENA E SPECIAL D E D ECI SIÓ N Radicado: 2021 02779 00 REV Demandante: Luis Octavio Pineda Pineda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 En la que el valor presente R se determina multiplicando el valor histórico (R.H.), que es lo dejado de percibir por el demandante de la correcta liquidación de su pensión de jubilación, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas, teniendo en cuenta los aumentos o reajustes producidos o decretados durante dicho período.

Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes para cada mesada pensional, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. CUARTO.- La entidad demandada deberá cumplir la presente sentencia en los términos previstos en el artículo 176 y 177 del C.C.A. QUINTO.- Al practicar la reliquidación de la pensión, el ISS deberá hacer los descuentos a seguridad social, sobre los factores salariales ordenados reconocer en esta providencia, en el evento de no haberse efectuado y en la cuantía que por ley le corresponda al trabajador.

SEXTO. - Negar las demás pretensiones de la demanda. SEPTIMO.- Sin costas en la instancia» 3. 2.3. El recurso de apelación 11. La entidad demandada apeló la anterior decisión 4, pues de conformidad con lo establecido en el Decreto 1388 de 2013, le corresponde a la UGPP el reconocimiento y pago de las pensiones del ISS cuando este tuviera la calidad de empleador. 12.

Adicionalmente, puso de presente que en la sentencia SU 230 de 2015 se determinó que el IBL no es un asunto sometido a la transición, por lo que si bien es cierto se deben respetar los requisitos de edad, tiempos de servicios y monto de los beneficiarios del régimen de transición, para la liquidación se debe acudir a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 13.

Además, sostuvo que la pensión se liquidó de acuerdo con lo establecido en dicha disposición, con los factores expresamente consagrados en el Decreto 1158 de 1994, por lo que entiende que se ajustó a derecho. Así las cosas, pidió que se revocara la sentencia de primera instancia, y, como consecuencia de ello, se negaran las pretensiones. 3 Índice 13 del aplicativo SAMAI. 4 Índice 13 del aplicativo SAMAI.

SALA NO VENA E SPECIAL D E D ECI SIÓ N Radicado: 2021 02779 00 REV Demandante: Luis Octavio Pineda Pineda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 2.4. Sentencia de segunda instancia cuya revisión se solicita. 14. El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, mediante providencia de 11 de mayo de 2020 5 revocó la sentencia de primera instancia con base en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, en la que se establecieron las reglas de interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para los beneficiarios del régimen de transición, y en la que se fijaron las reglas para todos los casos pendientes de solución en sede administrativa y judicial. 15.

Al respecto, con fundamento en la sentencia de unificación, sostuvo que la Ley 100 de 1993 «solo protegió con la norma anterior los requisitos de edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas, y tasa de retorno; pues, el ingreso base de liquidación en sus componentes periodo y factores, son definidos a partir de las disposiciones de aquella normatividad y sus reglamentos». 16.

Al analizar el caso concreto, expuso que en la Resolución 32563 del 7 de octubre de 2007, se le reconoció la pensión al demandante al haber llegado a la edad de 60 años y acreditado 1000 semanas de tiempos de servicios, para lo cual tuvo en cuenta los que se laboraron de forma simultánea en el ISS y en el Hospital de Engativá, por lo que reconoció la prestación social con el 74.27% del promedio de lo devengado en los 3650 días anteriores a la obtención del status, el cual, según el acto administrativo, adquirió el 9 de octubre de 2004, con los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994. 17.

Así las cosas, señaló que la pensión se liquidó de acuerdo con los factores que efectivamente fueron objeto de cotización conforme a la ley según lo previsto en el artículo 21 de la L ey 100 de 1993 en cuanto a periodo; y con aquellos previstos en el Decreto 1158 de 1994, por lo que ordenó revocar la sentencia de primera instancia y negar las pretensiones. 2.5.

Fundamentos del Recurso Extraordinario de Revisión. 18. El apoderado de Luis Octavio Pineda Pineda, por medio de escrito presentado el 20 de mayo de 2021 6, solicitó que se infirme la sentencia de 11 de mayo de 2020. 5 Índice 13 del aplicativo SAMAI. 6 Índice 2 del aplicativo SAMAI. SALA NO VENA E SPECIAL D E D ECI SIÓ N Radicado: 2021 02779 00 REV Demandante: Luis Octavio Pineda Pineda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 19.

Para el efecto invocó las causales que se encuentran consagradas en los numerales 1 y 5 del artículo 250 del Cód igo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, las cuales disponen: «Artículo 250. Causales de revisión. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión: 1.

Haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. (…) 5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación». 20.

Respecto de la causal 1 ibidem, sostuvo que al momento de expedirse el fallo de segunda instancia, no se tuvo en cuenta que el señor Pineda Pineda laboró al servicio del Hospital de Engativá desde el mes de agosto de 1979 hasta el 30 de diciembre de 2001, para lo cual aportó la Certificación Electrónica de Tiempos Laborados CETIl expedida por la Alcaldía Mayor de Bogotá, documento que no existía al momento en que se presentó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que dio origen al proceso, por lo que se debe considerar como un caso de fuerza mayor y que implica que se tengan en cuenta los servicios simultáneos que se prestaron al ISS y al mencionado hospital. 21.

En cuanto a la causal 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, indicó que se desconoció el principio de no reformatio in pejus por cuanto el recurso de apelación interpuesto por la demandada no se refirió a los factores a tener en cuenta en la liquidación de la pensión, sino exclusivamente al lapso que se debe tomar para establecer el IBL. 22.

Adicionalmente, sostuvo que se desconoció el precedente judicial contenido en las sentencias SU 230 de 2015 y la sentencia de unificación de Sala Plena del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018, en la medida que dentro del expediente se demostró que el señor Pineda Pineda es beneficiario del régimen de transición con los beneficios de edad, tiempo y tasa de reemplazo establecidos en la Ley 33 de 1985 y la parte apelante no controvirtió SALA NO VENA E SPECIAL D E D ECI SIÓ N Radicado: 2021 02779 00 REV Demandante: Luis Octavio Pineda Pineda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 este hecho; adicionalmente, y con base en lo anterior, sostuvo que el término o periodo computable para hallar el IBL, según estos precedentes, sería de 7 años y 9 meses y no de 10 años como lo decretó el Consejo de Estado, y respecto de los cuales no existió ninguna explicación en la sentencia objeto del recurso. 2.6.

Oposición al recurso extraordinario 23. La entidad demandada se opuso a la prosperidad del recurso extraordinario de revisión 7, pues la sentencia fue proferida con fundamento en la jurisprudencia de unificación de la Corte Constitucional respecto de la interpretación del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia. 24. El recurso extraordinario de revisión contra las sentencias proferidas por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, fue establecido en el Decreto 01 de 1984, modificado por la Ley 446 de 1998 y actualmente se rige por lo dispuesto en la Ley 1437 d e 2011. 25. Precisamente en el artículo 249 de dicho cuerpo normativo se estableció que cuando se trate de sentencias proferidas por las secciones o subsecciones del Consejo de Estado conocerá la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, a lo que se debe agregar que en el artículo 29.1 del Acuerdo 080 de 2019 se estableció que las Salas Especiales de Decisión decidirán los recursos extraordinarios de revisión interpuestos contra las sentencias de las Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado. 26.

Así las cosas, el presente asunto le correspondió a la Sala Especial de Decisión n.º 9. 3.2. Oportunidad 27. En el caso concreto, la sentencia de 11 de mayo de 2020, quedó ejecutoriada el 12 de enero de 2021 8, y el recurso extraordinario de revisión fue radicado el 20 de mayo de 2021 9, por lo que se entiende 7 Índice 17 del aplicativo SAMA I. 8 Índice 13 del aplicativo SAMAI, folio 770 del archivo PDF contentivo del expediente. 9 Índice 2 del aplicativo SAMAI.

Se contrae a determinar si en el caso sub lite, se cumplen los presupuestos señalados en las causales de revisión prevista en los numerales 1 y 5 del art. 250 del CPACA para infirmar la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, el 11 de mayo de 2020, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 29.

Para los efectos, esta Sala de Subsección deberá determinar si en efecto se recobró algún documento decisivo con el cual se hubiera podido proferir una decisión distinta, o si existió una nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación, tal como dispone el numeral 5 del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 3.4.

Sobre el Recurso Extraordinario de Revisión. 30. Es pertinente recordar algunos aspectos básicos del recurso extraordinario de revisión. Al respecto, es importante señalar que el mismo se consagró como excepción al principio de inmutabilidad de las sentencias que hacen tránsito a cosa juzgada material, y que permite controvertir un fallo ejecutoriado, cuando se configure alguna de las causales establecidas en el artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (que en esencia corresponden a las contenidas en el artículo 188 del Código Contencioso Administrativo), con el único fin de que se produzca una decisión ajustada a la ley. 31.

Este recurso constituye una verdadera acción impugnatoria con efectos rescisorios y se dirige a reexaminar circunstancias fácticas o probatorias que ameritan que se adopte una nueva decisión, contrarias a aquellas que son objeto de revisión. Para que prospere se requiere como antecedente una sentencia ejecutoriada, bien sea de los Juzgados Administrativos, Tribunales Administrativos o del Consejo de Estado, en única o segunda instancia, creadora de la cosa juzgada material, la cual, una vez censurada, solo puede ser desconocida luego de la comprobación de una de las causales contenidas en el artículo 250 CPCA y con la concurrente y necesaria definición de que el fallo reprochado es erróneo o injusto por esa causa, es decir, que hay lugar a otra decisión distinta.

SALA NO VENA E SPECIAL D E D ECI SIÓ N Radicado: 2021 02779 00 REV Demandante: Luis Octavio Pineda Pineda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 32. No se trata de una posibilidad para corregir los yerros cometidos por las partes en el litigio precedente, ni para mejorar el acervo probatorio, o para alegar hechos no expuestos ante el juez natural del proceso, sino para garantizar de manera plena el derecho al debido proceso. 33.

En este orden de ideas, la revisión es un medio de impugnación extraordinario que limita la inmutabilidad de las sentencias en relación con la cosa juzgada y permite que se subsanen determinadas irregularidades o ilegalidades. La principal finalidad de este recurso es el restablecimiento de la justicia. 34. Es pertinente aclarar que la cosa juzgada es uno de los principios esenciales del proceso, pues en virtud de ella se impide que un debate judicial se prolongue de tal modo que por su indeterminación llegue hasta negar la seguridad que el ordenamiento jurídico debe proveer, poniendo fin a la incertidumbre que sobre los derechos exista, cuando estos han sido puestos en peligro. 35.

Así las cosas, ha de entenderse que el referido recurso tiene una naturaleza netamente excepcional, hecho por el cual el legislador al momento de su creación previó que para su admisión, trámite y posterior resolución, era necesario acreditar la estricta, rigurosa y ajustada configuración de las causales que expresamente se consagraron como fundamento, con el fin de limitar el alcance de dicha figura, para así de forma paralela prever la protección del principio de la cosa juzgada. 36.

En este orden de ideas, se reitera que tal medio de impugnación no constituye una tercera instancia dentro del proceso, en la que se puede intentar una nueva valoración de la prueba o provocar una interpretación adicional de las normas aplicables al caso. Por el contrario, los errores de apreciación probatoria o sustantiva en que haya podido incurrir el Tribunal, son extraños al recurso de revisión, pues este no es una instancia adicional en la que pueda replantearse el litigio. 37.

Lo anterior tiene fundamento en la necesidad de evitar que el vencido en un proceso pueda a su capricho reanudar el debate concluido, so pretexto de volver la mirada a la prueba para pretender que se haga un nuevo y supuesto mejor juicio respecto de ella, o para reclamar una más aguda interpretación de la ley. SALA NO VENA E SPECIAL D E D ECI SIÓ N Radicado: 2021 02779 00 REV Demandante: Luis Octavio Pineda Pineda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 3.5.

Análisis de la causal 1 de revisión invocada por la parte demandante. 38. En relación con la causal de procedencia de la revisión de una sentencia por haber encontrado o recobrado un documento decisivo con el cual se hubiera podido proferir una decisión diferente, esta Corporación ha establecido los siguientes requisitos para que proceda: a) Que se trate de documentos, pero no se refiere a cualquier tipo de documentos, sino a aquellos que se hubieran «encontrado» o «recobrado» 10, es decir, que ya existían con anterioridad al proceso, pero estuvieron refundidos y por ello no llegaron al conocimiento del juez, pero se recuperaron en forma posterior a la sentencia. b) Adicionalmente, tales documentos deben tener carácter decisivo, lo que quiere decir que se trata de pruebas que tengan la entidad suficiente que, de haber sido valorados con las demás pruebas obrantes en el expediente, hubieran dado lugar a adoptar una decisión diferente. c) Que el recurrente no hubiera podido aportar tales documentos al proceso, bien sea por circunstancias de fuerza mayor, caso fortuito o por obra de la parte contraria. 39.

La Sala Plena Contenciosa de esta Corporación, en torno a la prueba encontrada o recobrada, se pronunció en los siguientes términos: «Ha entendido la jurisprudencia, que la prueba recobrada es un elemento probatorio nuevo, presentado por el recurrente, que pudiendo ser decisivo para el sentido de la decisión, no fue tenido en cuenta por el fallador, porque el interesado no pudo presentarla oportunamente dentro del proceso, pues sólo fue recuperado luego de proferida la sentencia. Esto implica, que el elemento probatorio existía al tiempo de dictarse la sentencia, pero no fue conocido por el fallador, porque sólo llegó a poder del recurrente con posterioridad a ello» 11.

(Negrilla de la Sala). 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 22 de noviembre de 2017, expediente 47691, magistrado ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 12 de julio de 2005, radicación 11001-03-15-000-1997-00143-01, magistrada ponente: María Nohemí Hernández Pinzón. SALA NO VENA E SPECIAL D E D ECI SIÓ N Radicado: 2021 02779 00 REV Demandante: Luis Octavio Pineda Pineda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 40.

También se ha establecido que la exigencia de una prueba recobrada, es decir, aquella que existía previamente al fallo y no una generada con posterioridad a él, está justificada en el carácter extraordinario del recurso y la procedencia, igualmente extraordinaria o excepcional de la causal, pues, de permitirse la modificación de las sentencias con documentos generados en una fecha posterior a estas, se atentaría contra los principios de la cosa juzgada y estabilidad jurídica.

Así lo sostuvo esta Corporació n: «Por ello, tradicionalmente, se han establecido como inadmisibles en este recurso extraordinario documentos generados con posterioridad al fallo, al tiempo que tampoco resulta válido que la causal se funde en aquellos que no pudieron ser aportados o solicitados en las oportunidades procesales correspondientes pues, como quedó explicado, el recurso extraordinario de revisión no fue establecido con ese fin.

Y es que, de aceptarse la posibilidad de revisar una sentencia ejecutoriada cada vez que surgieran nuevos medios probatorios, no habría entonces cosa juzgada, pues bastaría al vencido que, una vez conocida la decisión desfavorable, intentara la producción o el mejoramiento de la prueba para que se reabriera el litigio. Circunstancia que, por sus consecuencias indeseables en términos de seguridad y estabilidad jurídica, es preciso evitar.» 12 (Negrilla de la Sala). 41.

Ahora bien, es necesario que el recurrente demuestre 13 que la razón por la cual no pudo aportar el documento al proceso fue atribuible al actuar intencional de la contraparte, orientado a impedir que la prueba se pudiera arrimar a la actuación judicial, o una circunstancia de fuerza mayor o caso fortuito; sin embargo, en torno a las dos últimas situaciones, esta Corporación ha sos tenido que solo en caso de demostrarse la fuerza mayor se podría configurar la causal: «[…] Empero, la jurisprudencia de esta Sala ha distinguido entre la fuerza mayor y el caso fortuito, en el entendido que solo cuando se da la primera puede prosperar la causal, en 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, S ección Tercera, sentencia del 11 de noviembre de 2016, expediente: 34697, magistrada ponente: Stella Conto Díaz del Castillo. 13 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Sexta Especial de Decisión; sentencia del 7 de febrero de 2 017, radicación 11001 03 15 000 2016 01440 00 (rev), magistrado ponente: Carlos Enrique Moreno Rubio.

SALA NO VENA E SPECIAL D E D ECI SIÓ N Radicado: 2021 02779 00 REV Demandante: Luis Octavio Pineda Pineda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 cuanto extraña y por ende externa a la esfera jurídica de las vinculadas a la relación jurídica procesal, de suerte que aunque imprevisible, impone a cada quien asumir su propio riesgo.

El caso fortuito, por el contrario, proviene de la propia actividad, por lo que, aún imprevisible por parte de quien pretende beneficiarse en la prueba, tampoco conlleva responsabilidad en cuanto cada quien está obligado a asumir su propio riesgo y a reparar por su traslado a terceros, esto es, a quien resulta ser ajeno al mismo.

De donde no puede argüirse “olvido, incuria o abandono de la parte”, por parte de quien pretende beneficiarse con la prueba, tampoco “dificultad por grave que pueda parecer, por cuanto la ley exige una verdadera ‘imposibilidad’ apreciada objetivamente”. Aunado a lo expuesto, la jurisprudencia advierte que tanto la fuerza mayor, como la obra de la parte contraria, deben probarse, esto es, aportar elementos de convicción acorde con los cuales se deje en evidencia las circunstancias que hicieron imposible el aporte oportuno de los documentos.

Y a más de esto, la jurisprudencia de la Corporación también ha reiterado que se debe probar la imprevisibilidad e irresistibilidad, puesto que, en términos generales, la primera es criterio fundamental para determinar el caso fortuito, como el suceso interno que se da dentro del campo de actividad de quien produce el daño, mientras que la segunda, lo es de la fuerza mayor, como un acaecimiento externo al proceder de quien produce el daño» 14. 42.

Así las cosas, para verificar si le asiste razón a la parte recurrente cuando alega la configuración de esta causal es necesario, en principio, verificar si los documentos que se aducen como recobrados, en efecto, lo son, dentro de los parámetros expuestos por la jurisprudencia y si está demostrado que la falta de aportación de estos al proceso, ocurrió por una situación de fuerza mayor o por una causa atribuible al actuar de la parte contraria. 3.5.1.

Análisis de la causal. 43. En el caso concreto, el apoderado del señor Luis Octavio Pin eda Pineda pretende se infirme la sentencia de 11 de mayo de 2020, porque en el momento de fallar no se tenía la Certificación Electrónica de Tiempos Laborados CETIL expedida por la Alcaldía Mayor de Bogotá, en la que consta que su poderdante laboró al 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 18 de mayo de 2018, expediente 1001- 2014, magistrada ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez.

SALA NO VENA E SPECIAL D E D ECI SIÓ N Radicado: 2021 02779 00 REV Demandante: Luis Octavio Pineda Pineda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 servicio del Hospital de Engativá desde el 22 de agosto de 1979 hasta el 30 de diciembre de 2001. 44. Al respecto, esta Sala encuentra que no hay lugar a infirmar la sentencia puesto que no se cumplen los presupuestos de procedencia de la causal, debido a que el fundamento del argumento se apoya en la existencia de un documento que contiene información presente en otras pruebas del expediente. 45.

En este sentido, se observa que en el folio 28 del expediente original se encuentra el Formato de información laboral de 26 de octubre de 2009, en el que quedó plasmado que el demandante prestó sus servicios entre el 22 de agosto de 1979 y el 30 de diciembre de 2001 en el Hospital de Engativá. 46. Es preciso reiterar que la naturaleza de los documentos encontrados o recobrados implica que tengan carácter decisivo, y, en el caso concreto, la información acerca de la prestación del servicio en el Hospital de Engativá por parte del demandante era conocida por la Sala, puesto que existían otros documentos en el expediente que así lo demostraban, motivo por el que no se encuentra demostrada la causal de revisión invocada. 3.6.

Análisis de la causal 5 de revisión, establecida en el artículo 250 de la Ley 1437 de 2011. 47. En el numeral 5 del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo se estableció como causal de revisión: «5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación». 48.

Esta causal de revisión exige que concurran los siguientes presupuestos: (i) que contra la decisión objeto del recurso extraordinario no proceda el recurso de apelación; (ii) que la causal de nulidad se haya originado en la sentencia, y no antes, ya que la proposición de nulidades procesales está sometida a las reglas de procedibilidad establecidas en el artículo 134 del Código General del Proceso;

(iii) por otra parte debe corresponder a alguno de los vicios previstos en el artículo 133 ibidem o alguna de las siguientes situaciones: cuando se le haga más gravosa la situación al demandante sin que exista demanda de reconvención; en los eventos en que la providencia carezca de motivación; cuando se profiera un nuevo fallo en un proceso concluido con sentencia en SALA NO VENA E SPECIAL D E D ECI SIÓ N Radicado: 2021 02779 00 REV Demandante: Luis Octavio Pineda Pineda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 firme; además, si se procede a dictar sentencia cuando previamente se ha aceptado el desistimiento, aprobada la transacción o declarada la perención; por otra parte, si se profiere fallo como única actuación; cuando se condena a quien no ha sido parte en el proceso; cuando se dicta sentencia después de ocurrida alguna de las causales de interrupción o suspensión; cuando existe un mayor o menor número de magistrados o de votos a los previstos, u otras situaciones que comporten una violación del derecho fundamental al debido proceso 15. 49.

Las hipótesis anteriores tienen un carácter meramente enunciativo y ejemplificador, que no limitan al juez de la revisión a reconocer como causal de nulidad otros defectos que transgredan de manera grave el debido proceso de las partes 16. 50. Lo anterior debe ser precisado, en el sentido que esta Corporación ha afirmado que la causal de revisión por «nulidad originada en la sentencia» excluye la posibilidad de alegar errores de juicio por aplicación del derecho sustancial y la interpretación de las normas, pues la censura sólo puede fundamentarse en vicios de estricto orden procesal 17. 51.

No obstante, la Sala no desconoce que, excepcionalmente, de presentarse al momento de dictar sentencia, algún otro defecto que trasgreda de manera grave el debido proceso de las partes, diferente de los aquí enunciados, con suficiente trascendencia para viciarla de nulidad, habrá lugar a la prosperidad del recurso 18. 3.6.1. Análisis de la causal. 52.

Al analizar los argumentos expuestos por el apoderado del señor Pineda Pineda se advierte que existen diversos reproches que a su juicio encajan en la mencionada causal 5: por una parte, porque considera que existió vulneración del principio de no reformatio in 15 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 8 de mayo de 2018, radicación 11001-03-15-000-1998-00153-01, magistrado ponente: Alberto Yepes Barreiro. 16 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Conte ncioso Administrativo, Sala 13 Especial de Decisión, Sentencia de 7 de abril de 2015, Radicado 2013 -02724- 00(REV), magistrado ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 17 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 19 de julio de 2012, radicación: 13001-23-31-000-2007- 00173-01(REV), magistrado ponente: Mauricio Torres Cuervo. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 19 de julio de 2012, radicación: 13001-23-31-000-2007-00173- 01(REV), magistrado ponente: Mauricio Torres Cuervo.

SALA NO VENA E SPECIAL D E D ECI SIÓ N Radicado: 2021 02779 00 REV Demandante: Luis Octavio Pineda Pineda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 pejus, en cuanto en el recurso de apelación no se hizo mención respecto de los factores a incluir en la liquidación; adicionalmente, consideró que no se tuvieron en cuenta las sentencias de unificación SU – 230 de 2015 y la de 28 de agosto de 2018, ya que en el caso concreto se demostró que el señor Pineda era beneficiario del régimen de transición. 53.

En cuanto al primer aspecto señalado, la Sala advierte que no le asiste razón al apoderado, pues si bien es cierto, en el recurso de apelación no se profundizó mucho respecto de la pertinencia o no de la inclusión de todos los factores o solo aquellos contenidos en el Decreto 1158 de 1994, sostuvo que el régimen de transición solo comporta el derecho a que la liquidación se realice con los requisitos de edad y tiempo de servicios previstos en la normativa anterior, pero que el ingreso base de liquidación corresponde al establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, motivo por el que en principio el Consejo de Estado podía analizar qué factores se debían computar. 54.

Cabe agregar, que el artículo 187 de la Ley 1437 de 20 11 expresamente dispuso que «en la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada. El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus», lo que quiere decir que incluso si no se propuso de forma expresa respecto de la inclusión o exclusión de factores, si el Consejo de Estado consideraba que el demandante no tenía derecho a que en la liquidación se computaran alguno de estos, al ser una excepción de fondo que se encuentra probada, se p odía declarar, siempre que beneficiara a quien interpuso el recurso de apelación, en este caso COLPENSIONES. 55.

Ahora bien, en cuanto al desconocimiento de las sentencias de unificación invocadas por el apoderado del señor Pineda Pineda, tampoco prospera porque la violación del precedente judicial no constituye causal de nulidad originada en la sentencia por vulneración al debido proceso, toda vez que, tal como lo ha señalado esta corporación 19, aquel no se transgrede en razón a que una autoridad judicial no aplique en un determinado asunto la ratio decidendi contenido en una providencia anterior, y cabe agregar 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión 22, sentencia de 18 de febrero de 2022, radicación 11001 -03-15-000- 2019-05088-00, magistrado ponente: Luis Alberto Álvarez Parra.

SALA NO VENA E SPECIAL D E D ECI SIÓ N Radicado: 2021 02779 00 REV Demandante: Luis Octavio Pineda Pineda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 que en relación con este argumento, de tiempo atrás el Consejo de Estado ha establecido: «”[…] 5.2.3.- En ese sentido, en los términos en que fue propuesto el cargo, es evidente que la causal de revisión no tiene vocación de prosperar, toda vez que el defecto que se predica de la sentencia objeto de revisión – violación del derecho a la igualdad por el desconocimiento del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado-, no corresponde a alguno de los presupuestos que podrían viciarla de nulidad.

Lo cierto es que la violación al precedente alegada, aun si fuera cierta, no constituye vicio formal de la sentencia, ni violación del debido proceso, ni, mucho menos, alguna de las causales taxativas previstas por el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil o 133 del Código General del Proceso, por lo que no es competencia del juez revisor analizar, por esta vía judicial, los argumentos expuestos por Audifarma al respecto”.

Sea lo que fuere, lo cierto es que su alegación no opera por la vía del recurso extraordinario de revisión» 20. 56. De otra parte, vale la pena poner de presente que en la providencia objeto del recurso extraordinario de revisión se tuvo en cuenta la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, en la que el Consejo de Estado recogió la jurisprudencia relacionada con el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, y fijó las reglas para resolver controversias en este punto. 57.

Ahora bien, en lo que respecta a un error en la valoración de las pruebas en el caso concreto, en la medida en la que, con base en lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para efectos de establecer el monto de la mesada del demandante se debía tener en cuenta el promedio de lo devengado por Luis Octavio Pineda Pineda en un lapso de 7 años y 9 meses desde la entrada en vigencia de esta normativa y no de 10 años (que es lo que se aplica para quienes no son beneficiarios del régimen de transición), ello, no corresponde al desconocimiento de los precedentes citados, sino que se trata de un asunto probatorio que pretende reabrir la cuestión de fondo discutida en el proceso a partir del análisis (sustancial y procesal) ya agotado en dos instancias, lo que escapa del alcance del recurso extraordinario de revisión. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Trece Especial de Decisión, sentencia del 7 de abril de 2015, expediente 11001 -03- 15-000-2013-02724-00(REV), MP., Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

SALA NO VENA E SPECIAL D E D ECI SIÓ N Radicado: 2021 02779 00 REV Demandante: Luis Octavio Pineda Pineda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 58. Por ende, La Sala Novena Especial de Decisión, declarará infundado el recurso. 3.7. Costas. 59. En el caso concreto, de conformidad con el numeral 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, se advierte que hay lugar a condenar en costas y agencias en derecho a Luis Octavio Pineda Pineda, puesto que el recurso extraordinario de revisión, no prosperó y la entidad demandada intervino en el trámite oponiéndose a las pretensiones. 60.

Al respecto, se advierte que debido a que no se probó que se haya incurrido en expensas, hay lugar a condenar en agencias en derecho que se calculan atendiendo la posición de los sujetos procesales, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal y actualmente se rigen por lo dispuesto en el artículo 5 del Acuerdo PSAA16-10554 de 5 de agosto de 2016, que establece: «ARTÍCULO 5o.

Tarifas. Las tarifas de agencias en derecho son: (…) 9. RECURSOS EXTRAORDINARIOS. Entre 1 y 20 S.M.M.L.V.» 61. En el caso concreto esta Sala fija las agencias en 1 salario mínimo mensual vigente, porque si bien es cierto que la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES intervino en el trámite del recurso extraordinario de revisión, este no revistió gran complejidad. 62.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión n.º 9, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. DECLARAR INFUNDADO el Recurso Extraordinario de Revisión propuesto por la parte demandante, contra la sentencia de 11 de mayo de 2020, proferida por la Sección Segunda - Subsección B de esta Corporación, dentro del proceso promovido por Luis Octavio Pineda Pineda, en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, y en consecuencia ordena.

SEGUNDO. CONDENAR en costas a LUIS OCTAVIO PINEDA PINEDA, conforme a lo dispuesto en la parte motiva de esta sentencia. SALA NO VENA E SPECIAL D E D ECI SIÓ N Radicado: 2021 02779 00 REV Demandante: Luis Octavio Pineda Pineda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 TERCERO: RECONOCER personería jurídica a Leonardo Mendoza Cohen, identificado con la cédula de ciudadanía 14.295.604 y tarjeta profesional de abogado 254.287 del Consejo Superior de la Judicatura como apoderado de COLPENSIONES, en los términos del poder que se encuentra en el índice 40 del aplicativo SAMA I.

CUARTO: Efectuar las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia archívese el proceso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión del dos (2) de septiembre de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ CONSEJERO DE ESTADO CON SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO CONSEJERO DE ESTADO CONSEJERA DE ESTADO ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO CONSEJERO DE ESTADO CONSEJERA DE ESTADO