REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - UBSECCIÓN B Bogotá DC, veintiocho (28) de noviembre de dos mil veintidós (2022). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2022-05752-00 Demandante: HERMAN GUSTAVO GARRIDO PRADA Demandado: SUBSECCIÓN A DE LA SECCIÓN TERCERA DEL CONSEJO DE ESTADO Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA Asunto: LÍMITE PARA PRESENTAR IMPUGNACIÓN EN LOS TRÁMITES DE LAS ACCIONES DE TUTELA DE CONFORMIDAD CON LAS NUEVAS ESTIPULACIONES LEGALES VIGENTES.

SE ACCEDE AL AMPARO EN ACATO DE LA SENTENCIA SU-387-22 DE LA CORTE CONSTITUCIONAL, EN LA CUAL SE DETERMINÓ QUE CONSTITUYE UN DEFECTO PROCEDIMENTAL DESATENDER LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 8 DE LA DE LA LEY 2213 Síntesis del caso: se cuestiona el auto que rechazó por extemporáneo una impugnación formulada en contra de una sentencia de tutela de primera instancia y el auto que rechazó por improcedente el recurso de reposición formulado en contra de esa decisión. La Sala decide la acción de tutela presentada por el señor Herman Gustavo Garrido Prada en contra de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado para la protección de sus derechos fundamentales del debido proceso, acceso a la administración de justicia y defensa consagrados en los artículos 29 y 229 de la Constitución Política.

I.

ANTECEDENTES Mediante escrito presentado el 31 de octubre de 2022 el demandante formuló acción de tutela por cuanto consideró que se vulneraron sus derechos antes mencionados, en tanto se rechazó por extemporánea una impugnación presentada en contra de una decisión de 2 Expediente: 11001-03-15-000-2022-05752-00 Actor: Herman Gustavo Garrido Prada Acción de tutela primera instancia proferida en el marco de una acción de tutela y se rechazó por improcedente el recurso de reposición formulado en contra de esa decisión. Los hechos demanda Como fundamento fáctico de la acción la parte demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 1) A la demandada le correspondió conocer una acción de tutela que interpuso en contra de la providencia del 3 de junio de 2022 proferida en el marco de un control inmediato de legalidad por la Sala Diecisiete Especial de Decisión de esta Corporación, en la cual se declaró la nulidad del Decreto 1754 del 22 de diciembre de 20201, proceso al cual se le asignó el número de radicación 11001-03-15-000-2022-03917-00. 2) El 5 de septiembre de 2022 le fue notificado el fallo de primera instancia que declaró la falta de legitimación en la causa por activa para solicitar el amparo constitucional. 3) En atención a lo previsto en el artículo 205 del CPACA, modificado por el artículo 52 de la Ley 2080 de 2021 que previó que “la notificación de la providencia se entenderá realizada una vez transcurridos dos (2) días hábiles siguientes al envío del mensaje y los términos empezarán a correr a partir del día siguiente al de la notificación”, presentó impugnación el 12 de septiembre de 2022. 4) El 16 de septiembre de 2022 el despacho del magistrado José Roberto Sáchica Méndez rechazó dicha impugnación por haberse presentado de manera extemporánea, decisión contra la cual formuló recurso de “reposición” con fundamento en las normas antes mencionadas. 5) El 21 de octubre de 2022 el mismo despacho del magistrado rechazó por improcedente el recurso de reposición con fundamento en que el Decreto 2591 de 1991 no contempla la posibilidad de recurrir las providencias que se profieran en el trámite de las acciones de tutela, salvo la impugnación en contra de la sentencia de primera instancia, la cual se encuentra expresamente regulada en el artículo 31 de la mencionada norma. 1 El proceso fue registrado con radicación 11001-03-15-000-2021-04664-00 3 Expediente: 11001-03-15-000-2022-05752-00 Actor: Herman Gustavo Garrido Prada Acción de tutela Fundamento de la vulneración En sentencia T-162/97 la Sala Cuarta de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional determinó que la acción de tutela resulta procedente cuando el juez constitucional que rechaza la impugnación incurre en una vía de hecho y, como consecuencia de ello, transgrede derechos fundamentales.

En ese orden, para la parte demandante se incurrió en un defecto sustantivo en la medida en que se desatendió que el legislador en tiempos de pandemia, a través del Decreto 806 de 2020, previó en su artículo 8 que las providencias judiciales notificadas por correo electrónico deben entenderse notificadas luego de transcurridos dos días hábiles desde su recepción, norma que fue acogida de manera permanente en Ley 2213 de 2022 para incentivar el uso de TIC en las actuaciones judiciales y agilizar los procesos, así como flexibilizar la atención a los usuarios.

En un caso similar el Tribunal Superior de Bogotá mediante sentencia del 14 de abril de 2021 concedió el amparo bajo las consideraciones que se exponen en la tutela de la referencia, por lo que, de no permitírsele impugnar el fallo de primera instancia, se desconocerían los derechos del debido proceso y acceso a la administración de justicia. Pretensiones Con fundamento en lo anterior la parte demandante solicitó que se acceda a las siguientes súplicas: “PRIMERO: CONCEDER el amparo de mis derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, a la defensa, a impugnar el fallo de tutela y al acceso a la administración de justicia.

SEGUNDO: ORDENAR al H. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A que trámite el recurso de impugnación presentado por mí en contra del fallo que él profirió el 05 de septiembre de 2022, al haberse interpuesto oportunamente, esto es, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a su NOTIFICACIÓN.”.

(archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI). Actuación procesal Mediante auto de 2 noviembre de 2022 se admitió la acción de tutela y se ordenó la notificación al presidente y magistrados integrantes de la Subsección A de la Sección 4 Expediente: 11001-03-15-000-2022-05752-00 Actor: Herman Gustavo Garrido Prada Acción de tutela Tercera del Consejo del Consejo de Estado; asimismo, por considerar que le asistía algún interés en el proceso se ordenó la vinculación de los magistrados integrantes de la Sala Diecisiete Especial de Decisión del Consejo de Estado, el secretario jurídico de la Presidencia de la República, el ministro de Justicia y del Derecho, así como al procurador General de la Nación con el fin de que allegaran un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción. Intervenciones de las autoridades demandadas El secretario jurídico del Ministerio de Justicia y del Derecho y el apoderado del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República solicitaron su desvinculación porque sus representadas carecen de legitimación por pasiva debido a que no intervinieron en los hechos y situaciones que la parte actora expuso como causantes de la vulneración de los derechos fundamentales, además, tales hechos no guardan relación alguna sus funciones y competencias constitucionales, legales y reglamentarias.

Por su parte, el magistrado Roberto Sáchica Méndez expresó que la providencia que rechazó la impugnación fue proferida con fundamento en los soportes documentales anexados por la Secretaría General de esta Corporación, en concreto, las constancias de notificación de sentencia, los respectivos acuses de recibo y la constancia de radicación del memorial de impugnación, no obstante, indicó que se atenía a lo que se resuelva en el presente fallo.

II. LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado la Sala procede a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto. 1. Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos 5 Expediente: 11001-03-15-000-2022-05752-00 Actor: Herman Gustavo Garrido Prada Acción de tutela constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.

Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los mecanismos de defensa idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos o para revivir términos precluidos o acciones caducadas. 2. El caso concreto En el asunto de la referencia se demanda por esta vía constitucional al magistrado Roberto Sáchica Méndez2 de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado con el fin de que se protejan los derechos constitucionales fundamentales antes mencionados, presuntamente vulnerados con ocasión de los autos del 16 de septiembre y 21 de octubre de 2022 mediante los cuales rechazó por extemporánea la impugnación presentada por la parte demandante y, posteriormente, el recurso de “reposición” formulado contra esa decisión por considerarlo improcedente.

La acción de tutela de la referencia cumple los requisitos genéricos de procedibilidad enunciados por la jurisprudencia constitucional, por cuanto: i) se agotaron todos los medios de defensa judicial disponibles al alcance de la persona afectada; ii) se cumplió con el requisito de la inmediatez, si se tiene en cuenta que la acción fue promovida dentro de los 6 meses siguientes a la notificación de las providencia atacadas3i; iii) el presente caso no se trata de una irregularidad procesal que deba ser tenida como un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afecta los derechos fundamentales de la parte actora; iv) se identificaron de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron, v) no se ataca una sentencia de tutela; y vi) finalmente, la cuestión que se discute resulta de relevancia constitucional, por cuanto se alegó la presunta inobservancia de normas que fueron expedidas para ser aplicadas en los trámites de las acciones de tutela y se explicó de manera clara el defecto sustantivo invocado. 2 Se advierte que, si bien en el escrito de tutela se indica que la demandada es la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, lo cierto es que las providencias cuestionadas fueron proferidas por el magistrado ponente Roberto Sáchica Méndez, por lo tanto, se tiene que el reproche es directamente contra ese despacho. 3 La providencia que rechazó la impugnación se notificó el 21 de septiembre de 2022 y la acción de tutela se presentó el 31 de octubre siguiente. 6 Expediente: 11001-03-15-000-2022-05752-00 Actor: Herman Gustavo Garrido Prada Acción de tutela De manera anticipada se advierte que, si bien los argumentos del defecto sustantivo estuvieron dirigidos a cuestionar la aplicación de normas adjetivas que presuntamente cercenaron el derecho de defensa y pretermitieron el derecho a impugnar, la Sala los estudiará bajo el cauce de un defecto procedimental en aplicación del principio iura novit curia y atención a lo determinado por la Corte Constitucional en sentencia SU-387 del 3 de noviembre 2022, como se explicará más adelante.

Así las cosas, en los términos en que ha sido propuesta la controversia la Sala accederá al amparo, tras verificar que se configuró un defecto procedimental, por las razones que procederán a exponerse. 1) En el escrito de tutela se alegó que las providencias cuestionadas desatendieron que el legislador en tiempos de pandemia, a través del Decreto 806 de 2020, previó en su artículo 8 que las providencias judiciales notificadas por correo electrónico deben entenderse notificadas luego de transcurridos dos días hábiles desde su recepción, norma que fue acogida de manera permanente en la Ley 2213 de 2022. 2) Como primera medida, la Sala analizará las normas que regulan la notificación de las actuaciones en materia de tutela y la impugnación del fallo. 3) El artículo 16 del Decreto 2591 de 1991 prevé que “las providencias que se dicten se notificarán a las partes o intervinientes, por el medio que el juez considere más expedito y eficaz”, asimismo, el artículo 30 ibidem preceptúa que “el fallo se notificará por telegrama o por otro medio expedito que asegure su cumplimiento, a más tardar al día siguiente de haber sido proferido”. 4) En el mismo sentido, la Corte Constitucional ha establecido que “el juez de tutela tiene la obligación de notificar a las partes y a terceros con interés de la iniciación del mismo y de los autos proferidos en curso del mismo, a través del medio de comunicación que considere el más expedito y eficaz, atendiendo las circunstancias de modo, tiempo y lugar.

Esto es, por la forma que no dilate innecesariamente el trámite y que ponga en conocimiento a la persona el contenido real de la providencia, con el fin de garantizar el derecho a la defensa y hacer efectivo el principio de publicidad”. 5) La notificación, entonces, constituye un instrumento procesal que garantiza a las partes el conocimiento de las decisiones judiciales adoptadas en un proceso de tutela y 7 Expediente: 11001-03-15-000-2022-05752-00 Actor: Herman Gustavo Garrido Prada Acción de tutela permite el ejercicio del derecho de defensa, pues a partir de la notificación se empieza a contar el término para impugnarla. 6) En efecto, el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991 establece que “dentro de los tres días siguientes a su notificación el fallo podrá ser impugnado por el Defensor del Pueblo, el solicitante, la autoridad pública o el representante del órgano correspondiente”. 7) Ahora, en el marco de la pandemia generada por el Covid-19, se profirieron algunas normas y directrices con el fin de salvaguardar la salud de las personas y proteger los derechos de los ciudadanos frente a los trámites y actuaciones que llevan a cabo las diferentes ramas del poder público, por ejemplo, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 806 de 2020 que en su artículo 8 previó sobre la notificación personal lo siguiente: “ARTÍCULO 8.

Notificaciones personales. Las notificaciones que deban hacerse personalmente también podrán efectuarse con el envío de la providencia respectiva como mensaje de datos a la dirección electrónica o sitio que suministre el interesado en que se realice la notificación, sin necesidad del envío de previa citación o aviso físico o virtual. Los anexos que deban entregarse para un traslado se enviarán por el mismo medio.

El interesado afirmará bajo la gravedad del juramento, que se entenderá́ prestado con la petición, que la dirección electrónica o sitio suministrado corresponde al utilizado por la persona a notificar, informará la forma como la obtuvo y allegará las evidencias correspondientes, particularmente las comunicaciones remitidas a la persona por notificar.

La notificación personal se entenderá realizada una vez transcurridos dos días hábiles siguientes al envío del mensaje y los términos empezarán a correr a partir del día siguiente al de la notificación. Para los fines de esta norma se podrán Implementar o utilizar sistemas de confirmación del recibo de los correos electrónicos o mensajes de datos.”.

(resalta la Sala). 8) Dicha norma dispuso que las notificaciones que deben realizarse “personalmente” se entenderán efectuadas dos días hábiles después del envío del mensaje de datos al correo electrónico suministrado por el interesado y los términos correrán desde el día siguiente al de la notificación, tal precepto fue acogido en la legislación permanente a través la Ley 2213 del 13 de junio de 2022 con una diferencia sutil, así: “La notificación personal se entenderá realizada una vez transcurridos dos días hábiles siguientes al envío del mensaje y los términos empezarán a contarse cuándo el iniciador recepcione acuse de recibo o se pueda por otro medio constatar el acceso del destinatario al mensaje” (negrillas de la Sala) 8 Expediente: 11001-03-15-000-2022-05752-00 Actor: Herman Gustavo Garrido Prada Acción de tutela 9) En atención al marco normativo hasta aquí expuesto y de cara a la resolución del caso concreto, la Sala realizará un recuento de las actuaciones relevantes realizadas en el trámite de la acción de tutela con radicación no. 11001-03-15-000-2022-03917-00 para verificar si se incurrió en un defecto procedimental, en los siguientes términos: 9.1.

El 26 de agosto de 2022 la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado profirió sentencia de primera instancia mediante la cual declaró la falta de legitimación en la causa por activa del demandante, decisión que fue notificada el 5 de septiembre siguiente. 9.2. El 12 de septiembre de la presente anualidad, a través de correo electrónico, el demandante radicó impugnación en contra de esa decisión. 9.3.

El 16 de septiembre de 2022 el magistrado José Roberto Sáchica Méndez rechazó por extemporánea la impugnación, por lo cual el demandante formuló recurso de “reposición” contra esa decisión. 9.4. El 21 de octubre de 2022 el mismo magistrado rechazó por improcedente el recurso de reposición con fundamento en que el Decreto 2591 de 1991 no contempla la posibilidad de recurrir las providencias que se profieran en el trámite de las acciones de tutela, salvo la impugnación en contra de la sentencia de primera instancia, la cual se encuentra expresamente regulada en el artículo 31 de la mencionada norma. 10) Dilucidado lo anterior y en orden a verificar si hay lugar a acceder al amparo deprecado debe destacarse que la tesis pacífica de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado se ha sustentado en que el Decreto 806 de 2020 y posteriormente la Ley 2213 de 2022 dispusieron que las notificaciones que deben realizarse “personalmente” se entenderán efectuadas dos días hábiles después del envío del mensaje de datos al correo electrónico suministrado por el interesado y los términos correrán desde el día siguiente al de la notificación o cuando el iniciador recepcione acuse de recibo o se pueda por otro medio constatar el acceso del destinatario al mensaje. 11) No obstante, los tres magistrados integrantes también consideran que esa disposición no aplica en los procesos de acción de tutela, como se ha explicado en otras decisiones. 9 Expediente: 11001-03-15-000-2022-05752-00 Actor: Herman Gustavo Garrido Prada Acción de tutela 12) Sin embargo, recientemente se conoció que la Corte Constitucional mediante sentencia SU-387 del 3 de noviembre 2022 examinó un caso similar al que aquí se analiza, en el cual los accionantes interpusieron una acción de tutela en contra de unas providencias proferidas por la Sección Quinta de esta Corporación, en las que se rechazó́ la impugnación por haberse interpuesto de manera extemporánea. 13) En esa oportunidad los actores argumentaron, entre otras cosas, que la referida autoridad judicial no contabilizó el término dispuesto por el Decreto Legislativo 806 de 2020 para determinar el momento en el cual fue notificada personalmente la sentencia de primera instancia, omisión que la llevó a concluir, de manera errada, que la impugnación fue interpuesta por fuera del término legal. 14) Para el caso que nos interesa, el Alto Tribunal a través del Comunicado no. 36 del 3 de noviembre de 2022 dio a conocer la sentencia SU-387 de 20224 y explicó, en resumen, cuáles fueron las consideraciones que expuso en la referida sentencia de unificación frente a este tema, así: “De otro lado, la Sala concluyó que, en el caso concreto, sí se configuró defecto procedimental.

Esto, por cuanto el consejero accionado no siguió́ el procedimiento que ha debido seguir en relación con la impugnación del fallo de tutela. Esta conclusión se fundó en cinco razones. Primero, los artículos 1 y 8 del Decreto Legislativo 806 de 2020 disponían, de forma expresa, que el régimen de notificaciones personales es aplicable a las notificaciones de esta naturaleza que se lleven a cabo en los trámites de tutela.

Segundo, la aplicación de este régimen de notificaciones al trámite de tutela perseguía flexibilizar las exigencias procesales en la pandemia y racionalizar los procedimientos, lo cual resultaba de especial relevancia en el marco de la tutela. Tercero, la aplicación de las referidas reglas a la notificación personal de la sentencia no comprometía la protección efectiva de los derechos fundamentales, habida cuenta del cumplimiento inmediato de este fallo.

Cuarto, por medio de los autos 002, 587 y 588 de 2022, la Corte concluyó que las mencionadas reglas aplican para la notificación personal de los fallos de tutela. Quinto, la aplicación de dichas reglas al trámite de notificación del fallo de tutela era consistente con la jurisprudencia constitucional relativa a la aplicación de las normas procesales generales al procedimiento de tutela.

En tales términos, la Sala concluyó que el consejero accionado inobservó, sin justificación razonable y suficiente, la regla procedimental prevista por el artículo 8 del Decreto Legislativo 806 de 2020, para la determinación del momento en que fue notificada la sentencia de 22 de octubre de 2020, emitida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

Por esto, incurrió́ en defecto procedimental. A su vez, la Sala constató que, de haber aplicado dicha regla en el caso sub examine, necesariamente habría concluido que la impugnación interpuesta por los accionantes en contra de la sentencia de primera instancia fue oportuna.”. 4 https://drive.google.com/file/d/1mccU-GlbXu2Pl-OZBb3JLj4_Toka-Yv7/view 10 Expediente: 11001-03-15-000-2022-05752-00 Actor: Herman Gustavo Garrido Prada Acción de tutela 15) Como consecuencia de los argumentos expuestos en la cita la Corte dejó sin efectos los autos allí atacados y ordenó que se tramitara la impugnación. 16) Así las cosas, a pesar de que la Sala considera que el artículo 8 de la Ley 2213 de 2022 no aplica en los procesos de acción de tutela, lo cierto es que, por tratarse de una decisión de unificación de la Corte Constitucional se acatará dicho mandato y, en consecuencia, se ampararán los derechos fundamentales invocados por el actor. 17) En esa línea de pensamiento, acogiendo el precedente citado, la Sala concluye que efectivamente la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto procedimental por cuanto desatendió la regla procedimental prevista en el artículo 8 de la Ley 2213 de 2022 que acogió de manera permanente la mayoría de las disposiciones del Decreto 806 de 2020 expedido en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica. 18) Por consiguiente, se ampararán los derechos de la parte actora y, en consecuencia, se dejarán sin efectos los autos de 16 de septiembre y 21 de octubre de 2022 proferidos en el marco del trámite de la acción de tutela con radicación no. 11001-03-15-000-2022- 03917-00 y se ordenará al despacho del magistrado Roberto Sáchica Méndez que, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de esta providencia, tramite la impugnación presentada el 12 de septiembre de 2022 en contra de la sentencia de 26 de agosto del mismo año proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en el marco de la acción de tutela promovida por el actor.

F A L L A 1°) Ampáranse los derechos fundamentales invocados por el actor, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º) En consecuencia, déjanse sin efectos los autos de 16 de septiembre y 21 de octubre de 2022 proferidos en el marco del trámite de la acción de tutela con radicación no. 11001- 03-15-000-2022-03917-00 y ordénase al despacho del magistrado Roberto Sáchica Méndez que, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de esta providencia, tramite la impugnación presentada el 12 de septiembre de 2022 en contra de la sentencia de 26 de agosto del mismo año proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en el marco de la acción de tutela promovida por el actor. 11 Expediente: 11001-03-15-000-2022-05752-00 Actor: Herman Gustavo Garrido Prada Acción de tutela 3º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier otro medio expedito y eficaz. 4°) Si esta sentencia no fuese impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez retorne el expediente archívese con las constancias previas de Secretaría.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.