Expediente: 76001-23-31-000-2010-00862-01 (62298) Demandante: José Artemo García Rivera CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Radicado número: 76001-23-31-000-2010-00862-01 (62298) Demandante: José Artemo García Rivera y otros Demandado: ESE Hospital Isaías Duarte Cancino y otros Referencia: Acción de reparación directa Tema: Falla médica por diagnóstico en tratamiento de fractura de fémur.

Prolongación de padecimiento. Subtema 1: Caducidad de la acción. Conocimiento del daño. Enfermedad crónica. Subtema 2: Nexo causal no acreditado. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Subsección procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte accionante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina el veintiuno (21) de marzo de dos mil dieciocho (2018), que declaró probada la caducidad de la acción y la falta de legitimación en la causa del Ministerio de la Protección Social.

I. SÍNTESIS DEL CASO José Artemo García Rivera sufrió un accidente de tránsito el primero (1) de enero de dos mil siete (2007), que le produjo una fractura de fémur atendida inicialmente en el Hospital Universitario del Valle ESE, en condición de afiliado al régimen subsidiado. El tratamiento de la fractura de fémur con separación ósea fue manejado inicialmente con inserción de clavo intramedular, retirado posteriormente con motivo del diagnóstico de infección crónica, reemplazado con tutor externo al presentar difícil reducción. La parte demandante aduce que el daño consistente en la prolongación del padecimiento por la infección ósea crónica que sufrió durante varios años, devino por el “tratamiento desacertado” de la fractura.

II.

ANTECEDENTES 2.1. José Artemo García Rivera, María Teresa Carmona Restrepo y Sandra Milena García Carmona, en condición de esposa e hija del lesionado, presentaron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa el quince (15) de julio de dos mil diez (2010) en contra del Hospital Universitario del Valle Evaristo García ESE, el Hospital Isaías Duarte Cancino ESE, la Secretaría de Salud del Valle del Cauca y la Nación - Ministerio de la Protección Social, para que se les declare administrativamente responsables por el daño derivado de la “mala praxis médica” presentada en el tratamiento de la lesión de fémur izquierdo.

Como consecuencia de la anterior declaración solicitaron el reconocimiento de perjuicios morales para cada demandante en cuantía equivalente a cien (100) smlmv, perjuicios por daño a la vida de relación en la misma cuantía y perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente por diez millones novecientos sesenta y cuatro mil veintidós pesos ($10.964.022), correspondiente a los gastos de transporte, medicamentos y Expediente: 76001-23-31-000-2010-00862-01 (62298) Demandante: José Artemo García Rivera. copagos, y lucro cesante por dieciocho millones doscientos setenta mil seiscientos pesos ($18.270.600), dinero que ha dejado de percibir por la imposibilidad de ejercer el oficio de reparador de electrodomésticos1. 2.1.1.

Como fundamento fáctico de las pretensiones, la parte accionante enunció, en síntesis: (i) que José Artemo García Rivera sufrió fracturas de fémur y clavícula en un accidente de tránsito ocurrido el primero (1) de enero de dos mil siete (2007); (ii) que la fractura de fémur izquierdo fue atendida en el Hospital Universitario del Valle Evaristo García ESE donde le realizaron dos cirugías, la primera para la implantación de un clavo kuster y la segunda como reintervención por infección;

(iii) que en agosto de 2007 el cirujano ortopedista lo remitió al Hospital Isaías Duarte Cancino ESE para tratar la infección ósea; (iv) que en julio de 2008, el médico del hospital Isaías Duarte, “tras realizar un análisis y efectuar los respectivos exámenes, le hizo entender lo gravoso y desacertado del tratamiento recibido, además hace la aclaración de que lo que debía llevar era un tutor externo y que el clavo con amarre de alambres debió haber sido retirado desde su diagnóstico infeccioso de osteomielitis en sus inicios”2. 2.2.

La demanda fue admitida mediante auto dictado por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 28 de julio de 2010, notificado en debida forma3. 2.3. El apoderado del Hospital Isaías Duarte Cancino presentó escrito de contestación de la demanda en el que propuso las excepciones de inexistencia de nexo causal y de causa para demandar.

Al oponerse a las pretensiones relató que el paciente ingresó al hospital el 30 de julio de 2007, para un injerto de hueso en fémur por seudo artrosis con acceso, padecimiento que generó el inicio del tratamiento por osteomielitis y lavado quirúrgico el 2 y 6 de agosto. El 10 de agosto terminó la hospitalización por verificación de cultivos negativos.

La evolución satisfactoria permitió iniciar la cirugía de injerto óseo el 28 de abril de 2008, que resultó fallida por encontrar material purulento que motivó tratamiento con antibiótico “dejando el clavo intramedular, lo que es una práctica habitual (…), que demuestra que el 96 % (…) sobrevive dejando el implante”. La ausencia de mejoría requirió que el paciente fuera remitido al hospital universitario el 21 de julio de 2008 para colocar un fijador externo, procedimiento que no pudo realizar el Hospital Isaías Duarte Cancino por no contar con el intensificador de imagen requerido4. 2.3.1.

Por su parte, el apoderado del Hospital Universitario del Valle Evaristo García ESE propuso las excepciones de inexistencia de nexo causal y falla del servicio, llamó en garantía a la aseguradora la Previsora S.A.5 y se opuso a las pretensiones al considerar que el personal médico prestó con diligencia el servicio quirúrgico requerido para la colocación de clavo en fractura segmentaria de fémur y reintervención de defecto óseo por conminución de la fractura, el 4 y 11 de enero de 2007, respectivamente6. 2.3.2.

El apoderado de la Previsora Compañía de Seguros S.A., en atención al auto de 23 de febrero de 2011 que dispuso su intervención como llamada en garantía, propuso la excepción de inexistencia de causalidad y se opuso a las pretensiones por no encontrarse demostrado el nexo entre el daño aducido y la atención médica hospitalaria7. 1 Folio 131 del c. 1. 2 Folios 128 a 131 del c. 1. 3 Folios 139, 145, 148 y 170 del c. 1. 4 Folio 189 del c. 1. 5 Folio 213 del c. 1. 6 Folio 200 del c. 1. 7 Folios 228 y 240 del c. 1.

Expediente: 76001-23-31-000-2010-00862-01 (62298) Demandante: José Artemo García Rivera. 2.4. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca tuvo como pruebas los documentos aportados por las partes, libró oficios, decretó la práctica de los testimonios solicitados y remitió al demandante a la Junta Regional de Calificación de Invalidez para que determinara la pérdida de la capacidad laboral8.

Por auto de 30 de octubre de 2015, corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo9; oportunidad que fue aprovechada por los actores, los accionados y el llamado en garantía10. 2.5. El Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en sentencia dictada el veintiuno (21) de marzo de dos mil dieciocho (2018), declaró la caducidad de la acción y la falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de la Protección Social por no encontrar acreditada su intervención en los procedimientos quirúrgicos.

Al motivar la falta de oportunidad de la acción, consideró que el actor tuvo conocimiento del diagnóstico de osteomielitis desde la autorización de servicios emitida por la EPS el 13 de agosto de 2007, esto es, ocho meses después de la primera cirugía realizada el 4 de enero del mismo año. Por lo anterior, concluyó que “el término de caducidad no empezó a correr desde el momento mismo de la cirugía en la que se habría causado el daño (…), sino que fue durante el postoperatorio, cuando el paciente presentó un cuadro infeccioso y, una vez realizados los exámenes, dicho diagnóstico fue confirmado”, esto es, “desde el día siguiente a la orden de servicio expedida por la entidad promotora de salud para la prestación del servicio en el Hospital Isaías Duarte Cancino, el 13 de agosto de 2007”11. 2.6.

La parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia al considerar que el paciente tuvo conocimiento de la “inadecuada atención” médico- quirúrgica y del tratamiento “infructuoso” y “desacertado” de la infección ósea el 21 de julio de 2008, fecha en la que fue atendido por un nuevo ortopedista que le informó “la gravedad de la situación de salud”, circunstancia que, a su juicio, impidió llevar a cabo la cirugía de injerto óseo programada para abril de 2008.

Afirmó, además, que “la causa más probable” de la prolongación de la enfermedad fue la “remisión a un hospital de menor nivel como el Isaías Duarte Cancino”, situación que se habría evitado “si el diagnostico hubiese sido preciso y el tratamiento se hubiese realizado prudentemente”12. 2.7. El recurso de apelación interpuesto por la parte actora fue concedido por el tribunal y admitido por esta Corporación mediante auto de tres (3) de diciembre de dos mil dieciocho (2018)13.

En auto posterior, se corrió traslado a las partes para alegaciones finales y al Ministerio Público para que emitiera concepto. Esta oportunidad fue aprovechada por el apoderado del Ministerio de la Protección Social, que solicitó mantener la declaración de falta de legitimación en la causa por pasiva de esa cartera. Las demás partes y el procurador delegado guardaron silencio14.

III. CONSIDERACIONES La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, habida consideración de la competencia que le asiste para ello, en atención a lo preceptuado en los artículos 129 y 132 del CCA15, pues el proceso inició con 8 Folios 250 y 308 del c. 1. 9 Folio 367 del c.1. 10 Folios 368, 385, 398 y 412 del c.1. 11 Folio 484 del c. ppal. 12 Folio 515 del c. ppal. 13 Folios 530 y 534 del c. ppal. 14 Folios 536, 537 y 545 del c. ppal. 15 CCA, artículo 129.

El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos Expediente: 76001-23-31-000-2010-00862-01 (62298) Demandante: José Artemo García Rivera. vocación de doble instancia al estimar la demanda una cuantía superior a la exigida para la competencia de los tribunales administrativos en primera instancia16. 3.1.

Problemas jurídicos En atención a que el marco de juzgamiento de la segunda instancia está delimitado por el recurso de apelación interpuesto en este asunto por la parte demandante, la Sala analizará: 3.1.1. ¿La demanda de reparación directa presentada por los actores para que se declare la responsabilidad de los entes hospitalarios demandados y se condene al pago de la indemnización por los perjuicios materiales e inmateriales derivados de la supuesta falla ocurrida durante el tratamiento médico quirúrgico de la lesión de fémur sufrida por José Artemo García, fue interpuesta dentro del plazo legalmente dispuesto para el efecto? En caso de que la respuesta al anterior interrogante sea afirmativa procederá la Sala a establecer lo siguiente: 3.1.2.

¿El menoscabo a la salud padecido por José Artemo García con ocasión de la prolongación del tratamiento de la lesión de fémur causada en un accidente de tránsito es imputable a los entes demandados, a título de falla médica, por un diagnóstico impreciso en el tratamiento médico-quirúrgico de la fractura? 3.2. Hechos probados relevantes para resolver los problemas jurídicos 3.2.1.

La historia clínica allegada al expediente acredita que José Artemo García ingresó al Hospital Universitario del Valle Evaristo García ESE, en adelante HUV, el 2 de enero de 2007 a las seis (6) de la mañana con lesiones causadas en un accidente de tránsito ocurrido el día anterior. La “nota de unidad de trauma” describió “fractura segmentaria de fémur izquierdo quien al examen físico presentó deformidad”17. 3.2.2.

El formato de consentimiento informado para procedimiento médico quirúrgico del HUV, fechado el 4 de enero de 2007, da cuenta de lo siguiente18: “bajo efecto de anestesia se abre la piel, se unen los fragmentos del hueso quebrado usando placas y tornillos especiales y luego se cierra nuevamente (…) Como riesgos y complicaciones más importantes: sangrado, infección, reacciones a la anestesia, pérdida de la extremidad, tromboembolismo pulmonar, muerte”.

A su turno, la descripción quirúrgica de la misma fecha, señaló19: “lavado + desbridamiento + curetaje óseo fémur izquierdo + reducción (…) + osteosíntesis con clavo bloqueado”20. y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión. El grado jurisdiccional de consulta se surtirá en los eventos de que trata el artículo 184 de este código.

Artículo 132. “Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 6. De los de reparación directa cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales.”. 16 La demanda presentada el 15 de julio de 2010, estimó la cuantía en más de 600 smlmv (Folio 131 del c. 1). 17 Folio 96 vto. del c. 2 de pruebas. 18 Folio 95 del c. 2 de pruebas. 19 Folio 106 del c. 2 de pruebas. 20 Desbridamiento: “Extracción de tejidos lacerados, desvitalizados o contaminados de heridas y abscesos, así como de cuerpos extraños, si existen.

El desbridamiento puede ser mecánico (digital o quirúrgico), químico o enzimático.”. (Diccionario de Términos Médicos, Real Academia Nacional de Medicina de España). Osteosíntesis: 1 s.f. Tratamiento quirúrgico de las fracturas que consiste en su reducción y estabilización en la posición óptima, durante y después del proceso de consolidación de la lesión, mediante el uso de una serie de dispositivos (placas, tornillos, clavos, agujas, grapas y alambres) convenientemente seleccionados en cada caso en cuanto a su diseño y composición (acero, titanio, biodegradable, etc.). // 2 s.f. Fijación de los fragmentos óseos en la posición deseada después de practicar una osteotomía, mediante los mismos o Expediente: 76001-23-31-000-2010-00862-01 (62298) Demandante: José Artemo García Rivera. 3.2.3.

El formato de descripción quirúrgica fechado el 11 de enero de 2007, da cuenta de que el HUV realizó una segunda cirugía al paciente para el “retiro de material (…) lavado, desbridamiento y curetaje óseo fémur”, procedimiento que fue descrito en nota prequirúrgica del día anterior así: “reacomodación de clavo bloqueado + amarre de alambres” 21.

En el formato de consentimiento informado para procedimiento quirúrgico de la misma fecha, aparecen como riesgos y complicaciones “infección, pérdida de la extremidad”, entre otros22. 3.2.4. La nota de ingreso del 30 de julio de 200723 acredita que José Artemo García fue sometido a un tercer procedimiento quirúrgico en el Hospital Isaías Duarte Cancino con diagnóstico de osteomielitis fémur izquierdo con “antecedente de fractura conminuta de diáfisis (…) sometido hoy para injerto (…) encontrando en acto quirúrgico secuestro de 7x4 cm rodeado de abundante material purulento, realizando secuestrectomía, desbridamiento y lavado”24. 3.2.5.

La EPS Salud Cóndor expidió orden de servicio el 11 de marzo de 2008, para “injerto óseo en fémur” a favor de José Artemo García25. 3.2.6. El departamento de cirugía del Hospital Isaías Duarte Cancino, en la descripción quirúrgica fechada el 28 de abril de 2008, diagnosticó osteomielitis crónica y dispuso intervención para “retiro de tornillo de bloqueo distal, drenaje de absceso y secuestrectomía de tercio distal”.

El paciente egresó de la hospitalización el 23 de mayo de 200826 y en interconsulta realizada el 11 de junio de 2008 se estableció “plan de tratamiento: Gamagrafía ósea”; no asistió a la consulta externa programada el 14 de julio del mismo año27. 3.2.7. La epicrisis de 16 de marzo de 2009 acredita que el HUV realizó una nueva intervención quirúrgica al demandante para “lavado, desbridamiento, retiro de OTS y colocación de tutor externo” con adecuada evolución post quirúrgica.

El consentimiento informado suscrito por el paciente en la misma fecha describió como riegos y complicaciones “infección, sangrado, daño vascular (…)”28. 3.2.8. El HUV realizó “colocación de antibiótico endovenoso por infección” el 26 de marzo de 2009 y prestó asistencia domiciliaria para el manejo del diagnóstico de “osteomielitis fémur” desde el 29 de marzo de 2009 hasta el 5 de mayo del mismo año, según consta en el formato de control de visitas médicas del “programa integral de atención domiciliario” 29. 3.2.9.

En consulta externa de ortopedia y traumatología realizada el 14 de julio de 2009, el especialista del HUV refiere que “el paciente valorado con el dr. Zuluaga se considera al revisar radiografías que se ha completado el transporte al nivel del similares dispositivos que se utilizan en las fracturas accidentales. (Diccionario de Términos Médicos, Real Academia Nacional de Medicina de España). 21 Folios 99 vto. y 124 vto. del c. 2 de pruebas. 22 Folio 94 del c. 2 de pruebas. 23 Folios 81, 83 y 108 del c. 4 de pruebas. 24 Secuestro: Porción de tejido separado del tejido circundante sano, bien sea por falta de vascularización y necrosis, como ocurre en los secuestros óseos, o por falta de comunicación con el árbol traqueobronquial, como sucede en el secuestro pulmonar.

Conminuta: Roto en múltiples fragmentos de pequeño tamaño. OBS: Se usa sobre todo en la expresión → fractura conminuta.”. Diáfisis: “1. Cuerpo o tallo de un hueso largo, desarrollado a partir de un centro de osificación primario y comprendido entre sus extremos o epífisis. 2. Estructura anatómica separadora o interpuesta.”. (Diccionario de Términos Médicos, Real Academia Nacional de Medicina de España). 25 Folio 158 del c. 4 de pruebas. 26 Folios 284 y 285 del c. 4 de pruebas. 27 Folios 135 y 277 del c. 4 de pruebas. 28 Folios 34, 43, 80 del c. 2 de pruebas. 29 Folios 13, 16 y 17-20 del c. 2 de pruebas.

Expediente: 76001-23-31-000-2010-00862-01 (62298) Demandante: José Artemo García Rivera. segmento superior con adecuada evolución. Debido al dolor que presente actualmente se decide suspender la movilización del tutor por 5 días para luego continuar con alargamiento (…) adicionalmente, por presencia de síntomas inflamatorios locales y secreción se formula cefalexina” 30. 3.2.10.

En nota de ortopedia del 6 de octubre de 2009, el especialista del HUV describió: “tutor en posición, en clavo 8 y 9 se observa induración, sin salida de material purulento (…) Rodilla en extensión no se logra flexionar (…) regenerado óseo de fémur izquierdo con evolución pobre con respecto a lo esperado. Paciente valorado con Dr. Zuluaga debe continuar en alargamiento, faltan 2 cm para igualar longitud de extremidades (…) se solicita placa LCP 4.5 mm de 20 h + tornillos bloqueados + tornillos corticales de 4.5 cm.

Se entrega orden de materiales y turno quirúrgico.”. El consentimiento informado suscrito por el paciente para el procedimiento quirúrgico, señaló: “(…) transporte + placa LCP + injertos óseos (…) y colocar una placa metálica para fijar el hueso”, con riegos y complicaciones de “sangrado, infección, lesión vascular, nerviosa, deformidad, incapacidad funcional, muerte” 31. 3.2.11.

En consulta externa de ortopedia “tutores”, fechada el 30 de marzo de 2010, el especialista del HUV describió: “se dinamiza tutor, se retira unidad de compresión”32. 3.2.12. El 27 de abril de 2010, el especialista en ortopedia “tutores” del HUV, describe al paciente en buenas condiciones “deambula en muletas. Se aprecia mejoría, con movilización sin cicatrización. Con tutor externo a nivel fémur no salida de material purulento ni signos inflamatorios (…) Valorado con el Dr. Zuluaga se considera paciente estable, refiere dolor con movilización del tutor (…) se dan recomendaciones de apoyo.” 33. 3.2.13.

Con posterioridad a la presentación de la demanda34, obra nota de consulta externa en ortopedia del HUV, fechada el 23 de agosto de 2012, en la que “se da turno quirúrgico para L+D+C+ Retiro tornillo cónico fémur izquierdo + RA y OST placa LCP 4, 5 (…) más injertos óseos cresta ilíaca”35. En nota de control de consulta del Centro Médico Imbanaco, suscrita por el Dr. Zuluaga, el 23 de octubre de 2012, se describe paciente con “alargamiento e injerto” realizado en HUV el 17 de octubre de ese año, con conversión a placa LCP, “buenas condiciones generales.

Ingresa con ayuda de muletas (…) Placa en fémur cara lateral. Regenerado, consolidado y corticalizado (…) Paciente con antecedente de OTM crónica manejado con fijación externa por largo tiempo, le retiraron fijador externo hace 1 mes (…) Como secuela definitiva tiene acortamiento de extremidad de 3 cm y rigidez de rodilla”36. La Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca certificó que en sesión de 27 de noviembre de 2012 calificó la pérdida de la capacidad laboral de José Artemo García Rivera en 37,90 %, por los siguientes conceptos: deficiencia 18 %, discapacidad 3,90 % y minusvalía 16 %37. 3.2.14.

Los testimonios decretados y practicados en este contencioso por petición de la parte accionante, provinieron de Francisco Claudio Muñoz, quien 30 Folios 34 y 36 del c. 3 de pruebas. 31 Folios 34 y 35 del c. 3 de pruebas. 32 Folio 38 del c. 3 de pruebas. 33 Folio 32 del c. 3 de pruebas. 34 15 de julio de 2010, folio 128 del c. 1. 35 Folio 23 del c. 3 de pruebas. 36 Folio 94 del c. 3 de pruebas. 37 Folio 104 del c. 3 de pruebas.

Expediente: 76001-23-31-000-2010-00862-01 (62298) Demandante: José Artemo García Rivera. afirmó conocer los padecimientos de salud de José Artemo García Rivera porque eran vecinos, por ello se enteró que el especialista que atendió al demandante en las primeras cirugías “sólo se hizo presente dos veces”. También aseveró que la enfermedad afectó económicamente a José Artemo García, crisis que lo obligó a “desocupar el lugar donde pagaba arriendo y pasarse a una parte más económica porque no podía trabajar” 38.

Juan de la Rosa Quintero manifestó que conoce a José Artemo García porque era cliente de su negocio de reparación de lavadoras y neveras, relación que le permitió conocer los padecimientos causados por la infección, el “doctor ni siquiera se asomaba, solamente las enfermeras le hacían tratamiento, lo limpiaban y que volviera a la casa y él seguía con el dolor (…) Él siguió con el dolor hasta que lo mandaron a comprar un hueso para injertarle y no le colocaron nada, porque el doctor Cobo dijo que él se iba de licencia entonces ese hueso como que ni servía ya” 39.

Lucero Cruz Herrera relató que conoció a José Artemo García en la casa donde él tenía el local, pero no lo volvió a ver por sus quebrantos de salud. Manifestó que en las ocasiones que acompañó al accionante a las consultas externas, el especialista “no lo revisaba, sino que le hablaba desde el escritorio y le decía que lo veía bien (…), él no lo examinaba”, también afirmó que la lesión generó a toda la familia afectación económica porque “debió entregar el local”40.

Por último, el médico Luis Alberto Ramón Delgado Restrepo, especialista en ortopedia y traumatología de la Universidad del Valle, afirmó que conoció el caso de José Artemo García en su condición de jefe del departamento de ortopedia del HUV, en donde se planeó el tratamiento de la fractura de fémur “con osteosíntesis endomedular”; “conozco la historia clínica del paciente, la revisamos, pero directamente no lo atendí. Como manejo el área de ortopedia conozco los procesos clínicos de la mayoría de los pacientes que ingresan al hospital por nuestra especialidad.”.

Relató que el paciente requirió, inicialmente, “un enclavijamiento endomedular que es el estándar mundial para el manejo de estas fracturas”, cirugía que fue realizada el 4 de enero de 2007 y necesitó una segunda cirugía el 11 del mismo mes para revisión. “Dentro de su evolución se detectó un proceso infeccioso que comprometía el fémur y que por esta razón fue necesario nuevamente programarlo para retirarle ese osteosíntesis que se le había colocado inicialmente y cambiar el tratamiento a un fijador externo especial para erradicar el proceso infeccioso que no mejoraba, y de esta manera rehabilitar al paciente (…). [D]urante el 2008 no volvió al hospital, al menos no figura en la historia clínica y reapareció a principios de 2009 nuevamente en la consulta externa, razón por la cual se encontró necesario realizar este procedimiento descrito, para el cual se siguió después en la consulta de ese año 2009 con una buena evolución en general de su proceso infeccioso.” Al pedírsele al testigo que explicara la necesidad del retiro del clavo una vez se presentó la infección, el médico manifestó41: ≪Los implantes óseos, los implantes metálicos pueden perpetuar las infecciones ya que se forma una película encima de este implante donde viven bacterias y el antibiótico no puede hacer el efecto que se requiere porque está aislado completamente en el organismo; por esta razón al retirar el clavo este factor ya no interfiere en el tratamiento y ha sido la forma por medio de la cual, en la actualidad, muchas de estas complicaciones infecciosas han podido ser curadas, sin embargo, los fijadores externos por su lado tienen también problemas ya que es frecuente que el sitio de inserción del fijador que son los clavos, conectan el hueso con el medio 38 Folio 1 del c. 3 de pruebas. 39 Folio 4 del c. 3 de pruebas. 40 Folio 8 del c. 3 de pruebas. 41 Folio 126 del c. 3 de pruebas.

Expediente: 76001-23-31-000-2010-00862-01 (62298) Demandante: José Artemo García Rivera. ambiente y también son un factor de infección frecuente a repetición, lo importante es balancear y tomar la decisión más adecuada de acuerdo a cada caso.≫. 3.3. Consideraciones sobre el problema jurídico atinente a la oportunidad de la acción La vigencia de las acciones contenciosas constituye un presupuesto procesal habilitante para el pronunciamiento del juez sobre los hechos y pretensiones expuestos en la demanda dada la naturaleza de orden público de las normas procesales y, por ende, de obligatorio cumplimiento42, características que facultan al funcionario judicial para declarar de oficio la caducidad cuando se comprueba el vencimiento del plazo para el ejercicio oportuno del medio de control, aún en los eventos en que no hubiera sido analizada en primera instancia ni cuestionada en el recurso de apelación43.

El numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, norma procesal vigente al momento de presentación de la demanda (15 de julio de 2010), establece un término de caducidad de dos años para ejercer la acción de reparación directa, contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa que da lugar al daño. El vencimiento del término impide solicitar la declaración de responsabilidad patrimonial del Estado por acaecer el fenómeno procesal de la caducidad de la acción. La regla general prevista en la norma procesal citada establece entonces que el conteo del término de caducidad inicia a partir del acaecimiento del hecho, omisión u operación, precepto frente al cual la jurisprudencia de esta Sección ha fijado algunas subreglas en los siguientes eventos44: i) cuando el conocimiento del daño no coincide con el acaecimiento del hecho que le dio origen, circunstancia que, al no depender del afectado, permite iniciar el conteo del término a partir del momento en que se conoce o manifieste el suceso o, ii) cuando se prolonga en el tiempo, caso en el que el conteo inicia desde que el daño continuado ha cesado, a menos que el afectado lo hubiera conocido tiempo después, evento en el cual aplica la regla sobre el conocimiento del daño. La aplicación de estas subreglas en casos de daño derivado de lesiones físicas fue definida por la jurisprudencia unificada, así45: (i) “respecto de los hechos que generan efectos perjudiciales inmediatos e inmodificables en la integridad psicofísica de las personas, aquellos cuyas consecuencias se vislumbran al instante, con rapidez, y dejan secuelas permanentes, la contabilización del término de caducidad se inicia desde el día siguiente al acaecimiento del hecho, al tenor del numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo y el literal i del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011;

(ii) los “casos relacionados con lesiones personales cuya existencia sólo se conoce de forma certera y concreta con el discurrir del tiempo y con posterioridad al hecho generador, se hace necesario reiterar la jurisprudencia mayoritaria de esta Sala que indica que, según cada caso, será el juez quien defina 42 Código de Procedimiento Civil, artículo 6.

Observancia de Normas Procesales. “Las normas procesales son de derecho público y orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento, y en ningún caso, podrán ser derogadas, modificadas o sustituidas por los funcionarios o particulares, salvo autorización expresa de la ley.”. 43 Código Contencioso Administrativo, artículo 164.

“En todos los procesos podrán proponerse las excepciones de fondo en la contestación de la demanda cuando sea procedente, o dentro del término de fijación en lista, en los demás casos. En la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada. Son excepciones de fondo las que se oponen a la prosperidad de la pretensión. El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la ´reformatio in pejus´.” 44 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 7 de agosto de 2005, expediente 14691; de 18 de mayo de 2017, expediente 35090 y de 26 de marzo de 2019, expedientes 44001 y 43864. 45 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 29 de noviembre de 2018, exp. 54001-23-31-000-2003-01282-02(47308).

Expediente: 76001-23-31-000-2010-00862-01 (62298) Demandante: José Artemo García Rivera. si contabiliza la caducidad desde el momento de la ocurrencia del daño o desde cuando el interesado tuvo conocimiento del mismo; es decir, que impone unas consideraciones especiales que deberán ser tenidas en cuenta por el instructor del caso. Postura que guarda relación con la del legislador al redactar el literal i del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011”.

En este caso, la Sala observa que los fundamentos fácticos y jurídicos expuestos por la parte actora en la demanda y en la sustentación del recurso de apelación relatan que el daño derivado del “diagnóstico impreciso” para el tratamiento de la fractura de fémur izquierdo fue “percatado” por José Artemo García en julio de 2008, cuando el nuevo ortopedista le informó la gravedad de la infección ósea, supuestamente potenciada por la cirugía de inserción del clavo Kuster realizada en enero de 2007.

Al respecto, la historia clínica allegada al expediente acredita que la infección ósea (osteomielitis) de fémur fue inicialmente diagnosticada en la tercera intervención quirúrgica realizada el 30 de julio de 2007 en el Hospital Isaías Duarte Cancino, pero en esa ocasión no fue clasificada como enfermedad “crónica”. Por tal razón, es válido afirmar que para ese momento el paciente no tenía conocimiento de la gravedad de su enfermedad ni las repercusiones que tendría en el tratamiento ortopédico de la fractura.

El daño que la parte demandante hizo consistir en el prolongado padecimiento físico que soportó Artemo García Rivera por causa del “diagnóstico impreciso” para el tratamiento de la fractura de fémur izquierdo, fue conocido a partir de la cuarta intervención quirúrgica realizada en el Hospital Isaías Duarte Cancino, el 28 de abril de 2008, para “retiro de tornillo de bloqueo distal, drenaje de absceso y secuestrectomía de tercio distal”, con egreso hospitalario el 23 de mayo del mismo año, pues en ese momento el paciente tuvo pleno conocimiento de la clasificación “crónica” de la infección ósea que generó la continuación de los padecimientos connaturales al tratamiento ortopédico.

Así entonces, como la diligencia de conciliación solicitada por la parte actora el 27 de abril de 2010, fue declarada fallida por falta de ánimo conciliatorio el 13 de julio de 201046, y la demanda fue presentada el 15 de julio de ese año47, esto es, dentro del término restante para completar el plazo de dos años contados desde el conocimiento del daño (24 de mayo de 2008), la Sala concluye que la acción de reparación directa fue ejercida oportunamente. 3.4.

Consideraciones sobre el segundo problema jurídico atinente al daño y su imputación De conformidad con el artículo 90 de la Constitución Política de Colombia48, en concordancia con los artículos 1757 del Código Civil49 y 177 del Código de Procedimiento Civil50, quien pretenda indemnización de los perjuicios por la responsabilidad patrimonial del Estado deberá demostrar: (i) la existencia de un daño antijurídico, y (ii) su imputación al Estado por la acción u omisión de las autoridades.

En lo relativo a la imputación del daño, el régimen probatorio aplicable a los juicios por responsabilidad médica ha variado en la jurisprudencia de esta Corporación a 46 Folio 127 del c. 1. 47 Folio 136 del c. 1. 48 “Artículo 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. […]”. 49 “Artículo 1757.

Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta”. 50 “Artículo 177. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. Expediente: 76001-23-31-000-2010-00862-01 (62298) Demandante: José Artemo García Rivera. lo largo de los años. Inicialmente, fue adelantado bajo el régimen de falla probada del servicio51, más tarde se ajustó a los supuestos de la falla presunta52 y, después, a los lineamientos teóricos de la carga dinámica de la prueba53.

A partir del año 200654, el régimen probatorio ha estado sujeto al de falla probada, lo que quiere decir que, en la actualidad, quien pretenda la reparación de un daño ocasionado como consecuencia del acto médico soporta la carga de probar la afectación y su imputación al órgano demandado. En el caso bajo estudio se encuentra acreditado con la historia clínica allegada al expediente, que la fractura de fémur izquierdo que padeció José Artemo García Rivera por causa de un accidente de tránsito ocurrido en enero de 2007, fue diagnosticada como una “fractura conminuta de diáfisis”55 con “osteomielitis” en el procedimiento quirúrgico realizado por el Hospital Isaías Duarte Cancino el 30 julio de 200756, momento en el que se vislumbró la gravedad de la lesión por separación total del hueso en múltiples fragmentos.

También se encuentra demostrado que la infección ósea fue incluida entre los riesgos y complicaciones descritos en el consentimiento informado suscrito por el paciente José Artemo García Rivera con motivo de las múltiples intervenciones quirúrgicas, complicación que motivó el retiro del clavo en la cirugía realizada por el Hospital Isaías Duarte Cancino, el 28 de abril de 2008, momento en el que fue diagnosticado con “osteomielitis crónica”.

El ortopedista tratante no mencionó que el retiro del mecanismo inicialmente utilizado para el tratamiento de la fractura de fémur tuviera como causa un “diagnóstico impreciso”. La nota de cirugía que describió el procedimiento realizado para retirar el clavo de la fractura, tampoco refiere un diagnóstico equivocado del primer tratamiento aplicado, sólo aparece el diagnóstico de la infección crónica con “drenaje de absceso y secuestrectomía de tercio distal (abril de 2008), padecimiento que aparece como riesgo o complicación en el formato de conocimiento informado.

La nota de cirugía realizada el 16 de marzo de 2009 en el HUV, para “lavado, desbridamiento, retiro de OTS y colocación de tutor externo”, tampoco denotó que el procedimiento aplicado a la fractura de fémur “conminuta de diáfisis”, hubiera sido calificado como “impreciso” o inadecuado, como afirmó la parte actora. Lo que sí dan cuenta las notas de cirugía y los formatos de conocimiento informado suscritos por el paciente es que los mecanismos utilizados para curar la fractura (clavo y tutor externo) podían generar infección, sangrado, daño vascular57, pérdida de la extremidad y muerte58.

El paciente tuvo conocimiento de los riesgos del tratamiento de la fractura de fémur desde el inicio del tratamiento quirúrgico, entre los que se puso de presente la infección ósea que presentó inmediatamente después de la primera cirugía realizada el 4 de enero de 2007, clasificada como crónica el año siguiente, complicación que prolongó el padecimiento de la lesión por la necesidad de priorizar el manejo de la enfermedad infecciosa. 51 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de septiembre de 1991, exp. 6253. 52 Consejo de Estado;

Sección Tercera, sentencia del 30 de julio de 1992, exp. 6897. 53 Consejo de Estado; Sección Tercera, Sentencia del 10 de febrero de 2000, exp. 11878. 54 Consejo de Estado; Sección Tercera, Sentencia del 31 de agosto de 2006, Exp. 15772. 55 Conminuta: Roto en múltiples fragmentos de pequeño tamaño. OBS: Se usa sobre todo en la expresión → fractura conminuta.”.

Diáfisis: “1. Cuerpo o tallo de un hueso largo, desarrollado a partir de un centro de osificación primario y comprendido entre sus extremos o epífisis. 2. Estructura anatómica separadora o interpuesta.”. (Diccionario de Términos Médicos, Real Academia Nacional de Medicina de España). 56 Folios 81, 83 y 108 del c. 4 de pruebas. 57 Folios 34, 43, 80 del c. 2 de pruebas. 58 Folio 95 del c. 2 de pruebas.

Expediente: 76001-23-31-000-2010-00862-01 (62298) Demandante: José Artemo García Rivera. Las notas clínicas también dan cuenta de que el accionante sufrió una fractura “conminuta de diáfisis” que requirió inicialmente la inserción de clavo y después la postura de un tutor externo con movilización para “regenerado óseo” y “alargamiento”, tratamiento ortopédico que se prolongó hasta octubre de 2012, por la gravedad de la lesión y las complicaciones generadas por infección ósea.

En noviembre de 2012, la Junta Regional de Calificación de invalidez definió como secuela definitiva el “acortamiento de extremidad de 3 cm y rigidez de rodilla”, calificada como incapacidad permanente mediante dictamen del 27 de noviembre de 2012, esto es, dos años y cuatro meses después de la presentación de la demanda (15 de julio de 2010).

En lo atinente al testimonio rendido por el médico Luis Alberto Ramon Delgado Restrepo, es del caso precisar que tiene eficacia probatoria por estar habilitado el declarante para emitir opiniones especializadas en las respuestas al interrogatorio por razón de sus conocimientos técnicos59 en el área de la medicina, especialista en ortopedia y traumatología de la Universidad del Valle, con conocimiento directo de los hechos en condición de jefe del departamento de ortopedia del HUV para la época en que José Artemo García Rivera requirió el tratamiento ortopédico.

Por tanto, el relato sobre la pertinencia del tratamiento inicial y la decisión de suspenderlo ante la presencia de una infección ósea crónica merece total credibilidad, pues el médico ortopedista, desde su conocimiento técnico, precisó que “este tratamiento corresponde al estándar” del hospital y de los hospitales del mundo en los que “el clavo intramedular de fémur es un procedimiento que viene realizándose desde 1940 (…) y no ha podido ser reemplazado por un tratamiento mejor (…) La efectividad del procedimiento en las series más grandes llegan al 95 % eso no quiere decir que en algunos casos no tenga el éxito esperado, para lo cual también existen nuevos procedimientos”.

Afirmó, además, que el retiro del clavo “ha sido la forma por medio de la cual, en la actualidad, muchas de estas complicaciones infecciosas han podido ser curadas”, aunque los fijadores externos también pueden generar problemas, pues es frecuente que el sitio de inserción del fijador sea “un factor de infección frecuente a repetición, lo importante es balancear y tomar la decisión más adecuada de acuerdo a cada caso”, balance que no fue desvirtuado en este caso en el que los especialistas optaron por cambiar el tratamiento ortopédico ante la presencia crónica de la infección ósea, riesgo que fue advertido en todos los formatos de conocimiento informado suscritos por el accionante.

En contraste, los relatos de los testigos, vecinos del accionante, no resultan eficaces para acreditar el acto médico que sustentó las pretensiones indemnizatorias, porque el conocimiento de los hechos provino de las narraciones que hizo José Artemo García Rivera sobre el tratamiento ortopédico y su percepción sobre la pertinencia de los mecanismos utilizados para curar la fractura agravada por infección ósea. 59 CPC, artículo 227.

“Los testigos no podrán escuchar las declaraciones de quienes les precedan. Presente e identificado el testigo, el juez le exigirá juramento de decir lo que le conste sobre los hechos que se le pregunten y de que tenga conocimiento, previniéndole sobre la responsabilidad penal en que incurre quien jura en falso. Quedan exonerados del juramento los impúberes.

El juez rechazará las preguntas manifiestamente impertinentes y las superfluas por ser repetición de una ya respondida, a menos que sean útiles para precisar la razón de la ciencia del testigo sobre el hecho, y las que recaigan sobre hechos que perjudiquen al testigo, caso de que éste se oponga a contestarla. Rechazará también las preguntas que tiendan a provocar conceptos del declarante que no sean necesarios para precisar o aclarar sus percepciones, excepto cuando se trate de una persona especialmente calificada por sus conocimientos técnicos, científicos o artísticos sobre la materia.

Estas decisiones no tendrán recurso alguno.”. (Normativa vigente al momento de la práctica de la prueba (22 de agosto de 2011, folio 126 del c. 2). Expediente: 76001-23-31-000-2010-00862-01 (62298) Demandante: José Artemo García Rivera. La apreciación en conjunto de los medios de prueba permite colegir que el daño aducido por la parte actora, consistente en la prolongación del padecimiento físico por causa de un diagnóstico desacertado del tratamiento ortopédico, no se encuentra demostrado, pues las pruebas allegadas al expediente no revelan que el manejo de la fractura hubiera sido equivocada, ni que la infección hubiera sido causada por un procedimiento inadecuado, ni tampoco que los mecanismos utilizados para el “alargamiento” óseo debieran ser retirados desde el diagnóstico infeccioso.

La cronología de los hechos probados descarta entonces que el cambio del mecanismo aplicado para tratar la fractura de fémur sufrida por José Artemo García Rivera, hubiera tenido como causa un “diagnóstico impreciso” con consecuencias negativas en la salud del paciente, dado que está demostrado que la prolongación del procedimiento ortopédico se debió a una infección ósea, riesgo descrito en los formularios de consentimiento informado.

Ahora, las consecuencias permanentes de la lesión se conocieron dos años y cuatro meses después de la presentación de la demanda de reparación directa, con el dictamen realizado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca el 27 de noviembre de 2012, en cumplimiento del decreto de pruebas, que fijó una pérdida de la capacidad laboral del 37,90 % por incapacidad permanente parcial estructurada el 23 de octubre de 2012, generada por “fractura de la epífisis inferior del fémur” “segmentaria” y las fracturas de clavícula y cúbito60.

Este hecho probado denota claramente que las secuelas que padece el demandante por causa de la fractura de fémur derivan directamente de la lesión, por tanto, no tienen relación de conexidad con la supuesta prolongación del padecimiento. Por lo expuesto, la Sala modificará la sentencia apelada que declaró probada la caducidad de la acción de reparación directa para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda por ausencia de acreditación del nexo causal entre el daño y el acto médico que edificó la pretensión de responsabilidad extracontractual por falla médica.

IV. Costas No hay lugar a la imposición de costas, porque no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de alguna de las partes, presupuesto exigido por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que proceda dicha condena. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina el veintiuno (21) de marzo de dos mil dieciocho (2018), en lo atinente a la declaración de la caducidad de la acción de reparación directa.

En su lugar se dispone: Primero: Declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de la Protección Social.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda presentada por José Artemo García Rivera y otros. 60 Folio 100 del c. 3 de pruebas. Expediente: 76001-23-31-000-2010-00862-01 (62298) Demandante: José Artemo García Rivera.

TERCERO: Sin condena en costas en segunda instancia. En firme esta providencia, por Secretaría de la Sección, devolver el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE WILLIAM BARRERA MUÑOZ Magistrado Firmado electrónicamente JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Firmado electrónicamente NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado Firmado electrónicamente VF YOD