CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., doce (12) de mayo de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 25000-23-42-000-2017-05641-01 (248-2021) Demandante: Héctor Julio Pachón Cañón Demandada: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional y Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (Cremil) Tema: Reajuste de salario y de asignación de retiro conforme al índice de precios al consumidor (IPC) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 12 de junio de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección E), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 44 a 77 y 130 a 131). El señor Héctor Julio Pachón Cañón, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (Cremil), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad de los oficios 20170423330121131/ MDN-CGFM-CARMA-SECAR-JEDHU-DIPER-DINOM-1.10 de 11 de julio de 2017, proferido por la Nación – Ministerio Defensa Nacional – Armada Nacional; y CREMIL 45110-34568-2017-34570 de 21 de junio del mismo año de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por los cuales se le negó al actor el reajuste del salario con fundamento en el índice de precios al consumidor (IPC) para los años 1997 a 2004 y la respectiva reliquidación de su asignación de retiro.
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la parte demandada a (i) «[…] la reliquidación y pago 2 Expediente: 25000-23-42-000-2017-05641-01 (248-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Héctor Julio Pachón Cañón contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional y otro correspondiente de la diferencia de salarios de los decretos de oscilación y el Índice de Precios al Consumidor (IPC) desde el 1 de enero de 1997 hasta diciembre 31 de 2004 y la reliquidación y pago a partir de enero 1 de 2005 hasta la fecha efectiva del retiro en abril 24 de 2017, INCLUYENDO LOS TRES MESES DE ALTA, para los años más favorables hasta la fecha, con prescripción cuatrienal desde la fecha de petición en MARZO 30 DE 2017 [ ]» (sic);
(ii) elaborar «[ ] la hoja de tiempo de servicios a la Armada Nacional, y [ ] el expediente prestacional con destino a la Caja de Retiro las Fuerzas Militares (CREMIL)»; y (iii) «[ ] reconocer y pagar [ ] en forma reajustada las diferencias en la asignación de retiro que pudieron haber sido menoscabadas por el no reajuste oportuno del sueldo básico y [ ] las primas [ ]».
Lo anterior, con los intereses a que haya lugar y el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192 y siguientes del CPACA; por último, se le condene en costas. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que «[…] desde el 1 de enero de 1997 hasta el 24 del mes de abril de 2017, se encontraba activo en la Armada Nacional [ ]».
Que su «[…] prestación salarial básica mensual [ ] se incrementó mediante Decretos año a año de acuerdo al principio de oscilación [ ]», lo cual generó «[ ] un detrimento histórico acumulado del salario básico [ ] la diferencia acumulada asciende al 22.24% en las mesadas de la hoy asignación de retiro [ ]». Arguye que el 30 de marzo de 2017 y el 31 de mayo siguiente solicitó de la parte demandada los referidos reajustes, negados por medio de los actos administrativos acusados. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos administrativos demandados los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 46, 48, 53, 56, 93, 209, 218, 219 y 220 de la Constitución Política; 2 y 13 de la Ley 4ª de 1992 y 14 y 279 de la Ley 100 de 1993; y las Leyes 238 de 1995 y 278 de 1996. Aduce que «[…] no se le efectuó la nivelación salarial desde el año 1997 hasta el año 2004 sobre la base de la variación porcentual del índice de precios al consumidor (I.P.C.), que fue el porcentaje más favorable año a año con relación a los decretos de oscilación expedidos por el Gobierno Nacional, siendo a favor la aplicación del INCREMENTO DE SALARIOS basado en el 3 Expediente: 25000-23-42-000-2017-05641-01 (248-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Héctor Julio Pachón Cañón contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional y otro IPC» (sic). 1.5 Contestación de la demanda. 1.5.1 Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (ff. 98 a 101 vuelto).
Por intermedio de apoderada, se opuso a las pretensiones de la demanda, para lo cual expresó que los miembros de la fuerza pública pertenecen a un régimen especial, según el cual las asignaciones de retiro deben reajustarse anualmente de acuerdo con las variaciones que se introduzcan en los sueldos de los militares que se encuentran en servicio activo, según los decretos expedidos por el Gobierno nacional.
Afirma que el principio de oscilación en las asignaciones de retiro, dispuesto en los artículos 169 del Decreto ley 1211 de 1990 y 42 del Decreto 4433 de 2004, se aplica únicamente a los miembros de la fuerza pública con el objeto de mantener el poder adquisitivo de dichas asignaciones y preservar el derecho a la igualdad entre los militares en actividad y retirados.
Que el principio de sostenibilidad económica del sistema de pensiones configura un marco imperativo para todos los ciudadanos y para quienes desempeñan funciones públicas, por lo que los administradores de justicia deben tener en cuenta este postulado como mandato superior al momento de proferir sus decisiones, para evitar con ello imponer una carga al sistema, que no esté respaldada por la ley. 1.5.2 Nación - Ministerio de Defensa Nacional (ff. 117 a 125).
Esta cartera, a través de apoderada, solicitó que se denieguen las súplicas de la demanda, propuso las excepciones que denominó caducidad, prescripción e inepta demanda; y asevera que las asignaciones de retiro se ajustan anualmente, de acuerdo con las variaciones que se introduzca en las asignaciones del personal en actividad, esto es, conforme al principio de oscilación. Que «[ ] el demandante hasta el año 2006 se encontraba en servicio activo, por lo que sus incrementos salariales se le hicieron de acuerdo con los decretos del Gobierno Nacional». 1.6 Providencia apelada (ff. 296 a 303 vuelto).
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección E), mediante sentencia de 12 de junio de 2020, negó las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que «[…] el demandante para los años 1997 a 2004 se encontraba 4 Expediente: 25000-23-42-000-2017-05641-01 (248-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Héctor Julio Pachón Cañón contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional y otro en actividad, lo cual hizo que los aumentos en su asignación básica se hicieran de conformidad con el Decreto expedido anualmente por el Gobierno Nacional, teniendo en cuenta que el incremento de conformidad con el I.P.C. solo es posible sobre las asignaciones de retiro y no sobre lo devengado en actividad.
En consecuencia, tampoco procede la modificación de la hoja de servicios y el reajuste de la asignación de retiro, como quiera que son consecuenciales de la pretensión principal sobre el reajuste de la asignación básica [ ]» (sic). 1.7 Recurso de apelación (ff. 310 a 328 vuelto). Inconforme con la anterior sentencia, el actor, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación, para insistir en que «[…] el Gobierno nacional anualmente mediante la expedición de los respectivos decretos fija las asignaciones y prestaciones de los miembros de la fuerza pública en sus diferentes grados [ ] los cuales se concluye, fueron por debajo de la variación porcentual del índice de precios al consumidor (I.P.C.) afectando al demandante en su patrimonio mes a mes y año a año incidiendo de manera notoria posteriormente en su asignación de retiro [ ] configurándose una notoria y flagrante desigualdad frente a otros oficiales de su mismo grado en condición de trabajadores pasivos [ ]» (sic).
II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto por el demandante fue concedido mediante proveído de 11 de noviembre de 2020 (f. 330) y admitido por esta Corporación a través de auto de 30 de noviembre de 2021 (f. 335), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 7 de marzo de 2022 (f. 357), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 del CPACA, oportunidad aprovechada por el accionante y Cremil1. 2.1.1 Parte demandante.
El actor, por medio de apoderado, reitera lo expuesto en su recurso de apelación y agrega que «[…] no obra en el expediente prueba que acredite que las costas se causaron ya que en adopción del criterio objetivo para la imposición de las mismas, porqué en el desarrollo del proceso no se 1 Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI, índices 16 a 18. 5 Expediente: 25000-23-42-000-2017-05641-01 (248-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Héctor Julio Pachón Cañón contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional y otro evidenció actuación que transgrediera alguno de los principios de buena fe y lealtad procesal por parte de esta instancia actora» (sic). 2.1.2 Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.
Por intermedio de apoderado, itera que «[…] el accionante no tiene derecho a la reliquidación de la asignación de retiro con base en el índice de Precios al Consumidor de los años 1997 al 2004, toda vez que, dentro de este periodo el militar, se encontraba en servicio activo» (sic). III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico.
De acuerdo con el recurso de apelación2, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al actor le asiste derecho o no para reclamar de la parte demandada (i) la aplicación del índice de precios al consumidor como mecanismo de reajuste de la asignación básica que recibió durante los años 1997 a 2004, cuando estaba en servicio activo en la Armada Nacional en condición de teniente coronel y, en consecuencia, (ii) la reliquidación de su asignación de retiro. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo y jurisprudencial para efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que el artículo 150 de la Constitución Política dispuso que al Congreso de la República le corresponde hacer las leyes con el fin de ejercer, entre otras, las siguientes funciones: […] 19.
Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: 2 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». 6 Expediente: 25000-23-42-000-2017-05641-01 (248-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Héctor Julio Pachón Cañón contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional y otro […] e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública; […] En desarrollo de la citada competencia, el legislador expidió la Ley 4ª de 1992, «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones […]», que en lo pertinente, establece: Artículo 1.
El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de: a) Los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional, cualquiera que sea su sector, denominación o régimen jurídico; b) Los empleados del Congreso Nacional, la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la Organización Electoral y la Contraloría General de la República; c) Los miembros del Congreso Nacional, y d) Los miembros de la Fuerza Pública [destaca la Sala]. […] Artículo 4.
Con base en los criterios y objetivos contenidos en el artículo 2°. el Gobierno Nacional, dentro de los primeros diez días del mes de enero3de cada año, modificará el sistema salarial correspondiente a los empleados enumerados en el artículo 1º literal a), b) y d), aumentando sus remuneraciones. […] (negrilla de la Sala). Artículo 13.
En desarrollo de la presente Ley el Gobierno Nacional establecerá una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública de conformidad con los principios establecidos en el artículo 2º. 3 Frase tachada declarada inexequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-710 de 22 de septiembre de 1999, magistrado ponente doctor José Gregorio Hernández. 7 Expediente: 25000-23-42-000-2017-05641-01 (248-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Héctor Julio Pachón Cañón contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional y otro En ejercicio de la facultad conferida en las anteriores disposiciones, el Gobierno nacional ha fijado anualmente los sueldos básicos para el personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares4, a través de porcentajes que son definidos para cada grado respecto de la asignación básica de un general, que a su vez constituyen el referente para reajustar las asignaciones de retiro que se reconocen a tales servidores en virtud del principio de oscilación. Por otra parte, el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», preceptuó que las pensiones debían ser reajustadas «[…] de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior», con el propósito de que mantuvieran su poder adquisitivo constante.
De igual modo, el artículo 279 de la precitada normativa previó: Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.
Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.
Se exceptúan también, los trabajadores de las empresas que al empezar a regir la presente Ley, estén en concordato preventivo y obligatorio en el cual se hayan pactado sistemas o procedimientos especiales de protección de las pensiones, y mientras dure el respectivo concordato. Igualmente, el presente régimen de Seguridad Social, no se aplica a los servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos, ni a los pensionados de la misma.
Quienes con posterioridad a la vigencia de la presente Ley, ingresen a la Empresa Colombiana de Petróleos-Ecopetrol, por vencimiento del término de contratos de concesión o de asociación, podrán beneficiarse del régimen de Seguridad Social de la misma, mediante la celebración de un acuerdo individual o colectivo, en término de costos, forma de pago y tiempo de servicio, que conduzca a la 4 Decretos 133 de 1995, 107 de 1996, 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003, 4158 de 2004, 923 de 2005, 407 de 2006, 1515 de 2007, 673 de 2008, 737 de 2009, 1530 de 2010, 1050 de 2011, 842 de 2012 y 1017 de 2013. 8 Expediente: 25000-23-42-000-2017-05641-01 (248-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Héctor Julio Pachón Cañón contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional y otro equivalencia entre el sistema que los ampara en la fecha de su ingreso y el existente en Ecopetrol. […] (resalta la Sala).
Sin embargo, el Congreso de la República expidió la Ley 238 de 1995, por medio de la cual adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, así: Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados.
Del anterior recuento normativo, se colige que el aumento de los sueldos del personal uniformado de las fuerzas militares se fija anualmente por el Gobierno nacional a través de decreto, mientras que el incremento de las asignaciones de retiro que se reconoce a tales servidores se efectúa conforme al principio de oscilación que, en todo caso, no puede ser inferior al índice de precios al consumidor (IPC) certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) para el año inmediatamente anterior, en virtud de lo dispuesto en el artículo 279 (parágrafo 4º) de la Ley 100 de 1993, empero, a partir de la interpretación jurisprudencial del Consejo de Estado al respecto5, dicho personal retirado contó con la posibilidad de que sus asignaciones de retiro fueran ajustadas anualmente con la variación porcentual del IPC, de conformidad con el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, siempre y cuando resultara más favorable.
Esa posibilidad se mantuvo hasta la expedición de la Ley 923 de 30 de diciembre de 2004, reglamentada a través del Decreto 4433 de 2004, por medio del cual fue establecido el régimen pensional de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública, normativa que impuso nuevamente de manera expresa el sistema de ajuste anual de las prestaciones en retiro con aplicación del principio de oscilación. Todo lo anotado, ilustra el porqué ha sido posible el incremento de las asignaciones de retiro de los miembros de la fuerza pública conforme al IPC para los años 1997 a 2004, siempre y cuando hayan sido disfrutadas en ese tiempo. 5 Sobre la tesis de aplicación de la Ley 238 de 1995, puede verse: Consejo de Estado, sala de lo contencioso - administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 15 de noviembre de 2012, expediente 2500023250002010005111 01, C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve. 9 Expediente: 25000-23-42-000-2017-05641-01 (248-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Héctor Julio Pachón Cañón contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional y otro Dicho lo anterior, resulta evidente que, conforme a la interpretación que la jurisprudencia ha desarrollado6, la Ley 238 de 1995, al referirse al artículo 14 de la Ley 100 de 1993, únicamente lo hizo respecto de los pensionados excluidos de la aplicación del sistema integral de seguridad social (dentro de los cuales se encuentran los pensionados de la fuerza pública); en consecuencia, es dable concluir que su alcance y objetivos no tienen la vocación de incidir en los ajustes anuales de salario alguno y, en específico, no fijó ningún tipo de modificación al régimen salarial que cobija a los miembros activos de las fuerzas militares y la Policía Nacional.
Por consiguiente, la Sala concluye que el reajuste del salario básico que reciben los miembros activos de la fuerza pública se rige por los decretos que para el efecto expida el Gobierno nacional, teniendo como referente el salario señalado para el grado de general en actividad. 3.4 Caso concreto. El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) De acuerdo con la hoja de servicios del demandante, prestó sus servicios a la Armada Nacional durante 37 años, 9 meses y 17 días y su último grado fue el de mayor general (ff. 11 y vuelto). b) Resolución 72 de 20 de enero de 2017, originaria del presidente de la República, mediante la cual el actor fue retirado del servicio activo de la Armada Nacional, «POR SOLICITUD PROPIA», a partir del 25 de enero siguiente (f. 15). c) Resolución 1509 de 1°. de marzo de 2017, con la que Cremil reconoce al demandante una asignación de retiro desde el 25 de abril del mismo año, en cuantía del 95% del sueldo de actividad correspondiente a su grado, más las partidas computables de acuerdo con la ley (ff. 13 a 14). e) Escritos de 30 de marzo y 31 de mayo de 2017, con los que el actor solicitó de la Armada Nacional (ff. 2 a 5) y Cremil (f. 6) el incremento del salario básico 6 Al respecto, entre otras, se pueden consultar las siguientes providencias: Consejo de Estado, sala de lo contencioso - administrativo, sección segunda, sentencia de 17 de mayo de 2007, consejero ponente: Jaime Moreno García, expediente 8464-05; sentencia de 9 de octubre de 2017, expediente 1865-16; sentencia de 8 de febrero de 2018, consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández, expediente 0014-16, sentencia 5 de mayo de 2016, número interno: 1640-2012; sentencia 27 de enero de 2011, consejero ponente: Gustavo Gómez Aranguren, número interno: 1479-2009; sentencia 4 de marzo de 2010, consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, número interno: 0479-2009. 10 Expediente: 25000-23-42-000-2017-05641-01 (248-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Héctor Julio Pachón Cañón contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional y otro con el IPC fijado por el DANE para el período 1997 a 2004 y la consecuente reliquidación de su asignación de retiro, en su orden. f) Oficio CREMIL 45110-34568-690 de 21 de junio de 2017, expedido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por medio del cual negó la petición a que se hizo referencia en el apartado anterior y le informó al accionante que «[…] los lapsos entre los cuales se presentaron diferencias entre el porcentaje del IPC y la aplicación del principio de oscilación del régimen especial del estatuto militar, fue entre 1997 a 2004 y para ese tiempo […] no devengaba asignación de retiro, porque se encontraba en servicio activo […]» (f. 8). g) Oficio 20170423330121131/MDN-CGFM-CARMA-SECAR-JEDHU- DIPER-DINOM-1.10 de 11 de julio de 2017, a través del cual la Armada Nacional negó la solicitud del demandante citada en la letra e, porque «[…] el reajuste de la asignación mensual de los miembros de las Fuerzas Militares, se aplica únicamente con sujeción al principio de oscilación conforme lo dispone la normatividad especial que le es propia» (f. 7).
De las pruebas anteriormente relacionadas, se desprende que el demandante (i) prestó sus servicios a la Armada Nacional durante 37 años, 9 meses y 17 días, su último grado fue el de mayor general y se retiró del servicio con Resolución 72 de 20 de enero de 2017; (ii) Cremil le reconoció asignación de retiro a partir del 25 de abril de 2017, en cuantía del 95% del sueldo de actividad correspondiente a su grado, más las partidas computables de acuerdo con la ley; y (iii) mediante escritos de 30 de marzo y 31 de mayo del mismo año, solicitó de la dirección de personal la Armada Nacional y de Cremil, en su orden, el incremento del salario básico con el IPC de 1997 a 2004 y la consecuente reliquidación de su asignación de retiro, negados a través de los actos acusados.
Analizados los argumentos planteados por el actor en el recurso de apelación, observa la Sala que en el presente asunto depreca el reajuste de los salarios recibidos en servicio activo durante los años 1997 a 2004, con base en el índice de precios al consumidor (IPC) certificado por el DANE, en atención a lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 238 de 1995, que adicionó el 279 de la Ley 100 de 1993.
Sobre el particular, resulta oportuno reiterar que el legislador, a través de la aludida Ley 238 de 1995, extendió el reajuste del IPC, contemplado en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, a las asignaciones de retiro reconocidas a los miembros de las fuerzas militares con el fin de que estas mantuvieran su poder 11 Expediente: 25000-23-42-000-2017-05641-01 (248-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Héctor Julio Pachón Cañón contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional y otro adquisitivo constante, mientras que según lo preceptuado en el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, los sueldos del personal activo debían incrementarse en el porcentaje establecido por el ejecutivo en relación con la asignación básica fijada para el grado de general.
En ese orden de ideas, como el accionante para los años 1997 a 2004 tenía la calidad de miembro activo de la Armada Nacional, el ajuste salarial para esas anualidades debía efectuarse conforme a las cifras porcentuales contempladas en los Decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004, expedidos por el Gobierno nacional, en ejercicio de las facultades conferidas por el Congreso de la República mediante la Ley 4ª de 1992.
Así las cosas, fluye con claridad que en el asunto sub examine no es dable aplicar la preceptiva contenida en el artículo 279 (parágrafo 4º) de la Ley 100 de 1993, habida cuenta de que tal disposición tiene como destinatarios a los miembros retirados de las fuerzas militares a quienes se les hubiere reconocido asignación de retiro y, en el presente caso, el actor no tenía tal condición para los años respecto de los cuales reclama el incremento con fundamento en el índice de precios al consumidor.
Luego, como el reajuste previsto en la citada Ley 238 de 1995 se refiere a las asignaciones de retiro del personal que trabajó para las fuerzas militares y no a los sueldos devengados por dichos servidores en actividad, se arriba a la conclusión de que no se encuentra desvirtuada la presunción de legalidad de los actos administrativos acusados, porque el demandante carece del derecho a la reliquidación de las asignaciones básicas que devengó como miembro activo de la Armada Nacional con aplicación del IPC para los años 1997 a 2004, toda vez que los ajustes determinados por el Gobierno nacional tienen pleno sustento constitucional y legal, y no están llamados a ser sustituidos en virtud de la expedición de la Ley 238 de 1995 y, por ende, tampoco es viable ordenar el reajuste de su asignación de retiro.
Por otra parte, dado que el demandante en el recurso de apelación solicita se revoque en su integridad el fallo de primera instancia, incluida la condena en costas, la Sala estima al respecto que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que este pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención 12 Expediente: 25000-23-42-000-2017-05641-01 (248-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Héctor Julio Pachón Cañón contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional y otro preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 20167, así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP). 7 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones). 13 Expediente: 25000-23-42-000-2017-05641-01 (248-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Héctor Julio Pachón Cañón contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional y otro Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, se revocará la condena en costas.
Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda, y revocará la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, impuesta al actor.
Por otro lado, comoquiera que quien se halla habilitado legalmente para ello confirió poder en nombre de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (Cremil), se reconocerá personería al profesional del derecho destinatario de aquel8. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º.
Confírmase parcialmente la sentencia de 12 de junio de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección E), que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Héctor Julio Pachón Cañón contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (Cremil), por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º.
Revócase la condena en costas impuesta al demandante, que incluye las agencias en derecho, de conformidad con lo indicado en la motivación. 8 Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 14 Expediente: 25000-23-42-000-2017-05641-01 (248-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Héctor Julio Pachón Cañón contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional y otro 3°.
Reconócese personería al abogado Luis Felipe Granados Arias, con cédula de ciudadanía 1.022.370.508 y tarjeta profesional 268.988 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (Cremil), en los términos del poder obrante en el sistema de gestión judicial SAMAI. 4º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.
Notifíquese y cúmplase, Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS