CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., seis (6) de agosto de dos mil veinticinco (2025) La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada, contra la sentencia del Veinticuatro (24) de abril de Dos Mil Veinticuatro (2024), proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES 1. La demanda. 1.1. Pretensiones. La señora Nancy Cañaveral, por intermedio de apoderada judicial, acudió a la Jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA para solicitar la nulidad del acto ficto configurado el día 27 de diciembre de 2021, derivado de la ausencia de respuesta a la petición incoada el 27 de septiembre de 2021, ante la Secretaría de Educación del Departamento del Valle del Cauca.
A título de restablecimiento del derecho, pidió que (i) le reconozca y pague la pensión de jubilación por aportes, equivalente al 75% de los salarios y de las primas recibidas con anterioridad al cumplimiento del estatus de pensionada, esto es el 9 de agosto de 2016, fecha en la que cumplió cincuenta y cinco (55) años de edad y mil (1.000) semas de cotización, sin exigir el retiro del servicio como requisito para su pago y en compatibilidad con el salario que percibe como docente;
(ii) el cumplimiento a la sentencia de conformidad con los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011; (iii) el ajuste de los valores reconocidos, con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las sumas adeudadas y; (iv) el pago de los intereses moratorios y la condena en costas a la demandada. 1.1.2 Hechos La señora Nancy Cañaveral, nació el 9 de agosto de 1961, por lo que a la fecha de presentación de la demanda tenía más de 55 años de edad.
Efectuó aportes a Colpensiones, que corresponden a 263.29 semanas, de las cuales señaló que, serán contabilizadas 208/.15 semanas, en virtud a que, desde el 1° de agosto de 1998 hasta el 31 de diciembre de 1998; 1° de febrero de 2002 hasta el 31 de enero de 2003 y; 1° de octubre de 2003 hasta el 31 de diciembre de 2003, se encontraba cotizando al Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio.
Fue vinculada como servidora pública antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 al Departamento del Valle del Cauca como inspectora de policía desde el 5 de junio de 1991 al 30 de diciembre de 1999. Después como docente a través de órdenes de prestación de servicios, en diferentes periodos en los años 1998, 2000 a 2003. Posteriormente, se vinculó como docente en provisionalidad desde el 21 de noviembre de 2003 hasta el 19 de agosto de 2005.
Finalmente, la nombraron docente en propiedad desde el 23 de septiembre de 2005 hasta la fecha de presentación de la demanda. Solicitó el reconocimiento de la pensión por aportes, al cumplir 55 años y 20 años de servicio, a partir del 9 de agosto de 2016, fecha en la que adquirió el estatus. 1.2. Concepto de violación. La parte actora invocó como normas desconocidas las siguientes: artículo 7 de la Ley 71 de 1988; artículo 15 numerales 1° y 2 de la Ley 91 de 1989; artículo 6 de la Ley 60 de 1993; artículo 115 de la Ley 115 de 1993, artículo 279 de la Ley 100 de 1993; artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y; los artículos 1° y 2 del Decreto 3752 de 2003.
Según la parte demandante, el acto acusado desconoce las normas en las que debía fundarse, pues acreditó aportes al ISS con anterioridad al 26 de junio de 2003, por lo que cumple el presupuesto previsto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 para ser beneficiaria de la pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1988. Por lo tanto, sostuvo que la pensión se le debe reconocer teniendo en cuenta los requisitos de 55 años de edad y 1.000 semanas de cotización a la docencia oficial.
Además, destacó que el estatus lo consolidó el 9 de agosto de 2016. 2. Contestación de la demanda. 2.1 Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG, por medio de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones al señalar que, no es posible que se imponga a su representada el pago de la sanción por mora con recursos propios, argumentando que la responsabilidad del retraso en el pago de cesantías recae directamente sobre el ente territorial empleador.
Propuso las excepciones que denominó, «no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios»; «ilegalidad de los actos administrativos atacados de nulidad»; «improcedencia de la indexación de las condenas»; «caducidad»; «prescripción»; «falta de legitimación en la causa por pasiva»; e «genérica». 2.2 Departamento del Valle del Cauca, solicitó que se rechacen las pretensiones de la demanda, argumentando que no tiene competencia para atenderlas, ya que la entidad responsable de reconocer la pensión reclamada por la demandante es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Propuso las excepciones que denominó, «falta de legitimación en la causa por pasiva»; «cobro de lo no debido; «prescripción»; e «innominada»; 2.3 Fiduciaria la Previsora S.A. guardó silencio en la oportunidad prevista para el efecto. 3. La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia proferida el Veinticuatro (24) de abril de Dos Mil Veinticuatro (2024), accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con condena en costas, de la siguiente manera:
PRIMERO: DECLARAR PROBADA la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva a favor del Departamento del Valle del Cauca.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto ficto negativo configurado el 27 de diciembre de 2021 originado en la petición del 27 de septiembre de 2021.
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, se ordena a la Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y pagar a favor de la señora Nancy Cañaveral, identificada con la cédula de ciudadanía No. 29.524.236 una pensión de jubilación por aportes en los términos de la Ley 71 de 1988 y con efectos fiscales a partir del 09 de agosto de 2016 – fecha del status pensional.
La pensión a reconocer será equivalente al 75 % de los factores percibidos desde el 09 de agosto de 2015 hasta el 09 de agosto de 2016, y que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que es únicamente: asignación básica. No habrá lugar a condicionarlo a la demostración del retiro definitivo del servicio al ser un derecho compatible con el salario que devenga como docente oficial conforme al artículo 19, literal g) de la Ley 4.ª de 1992 CUARTO: DECLARAR prescritas las mesadas pensionales anteriores al 27 de septiembre de 2021.
QUINTO: AUTORIZAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO para que recobre y solicité a la entidad de previsión o fondo de pensión a la que hubiese estado afiliado la demandante en el tiempo en que fungió como contratista, el reembolso de los pagos hechos por aquella bajo el concepto de aportes a pensión, siempre y cuando se encuentre debidamente acreditado.
En caso de no haberse cotizado, se faculta a la entidad para descontar de las sumas adeudadas a la docente, los valores equivalentes al porcentaje de cotización para completar el monto de la contribución a su cargo.
SEXTO: Negar las demás pretensiones de la demanda, particularmente lo relacionado con el reconocimiento pensional con la inclusión de todos los salarios.
SÉPTIMO: CONDENAR en costas a la parte demandada- Nación Ministerio de Educación Fomag. Las agencias en derecho se fijan en el equivalente un (1) SMLMV. […] En tal sentido, determinó que, la actora acreditó su primera vinculación como docente oficial mediante la modalidad de contrato de prestación de servicios en el año 1998, 2000 al 2003 en diferentes periodos y posteriormente posesionada en provisionalidad el 21 de noviembre de 2003.
Asimismo, que, estuvo vinculada antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que, le resulta aplicable el régimen especial contenido en la Ley 91 de 1989 para los docentes oficiales, es decir, las disposiciones legales aplicables a los pensionados del sector público nacional anterior a la Ley 100 de 1993, entre las cuales se encuentra la Ley 71 de 1988 que contempló la pensión de jubilación por sumatoria de aportes.
Igualmente, expuso que, la demandante, nació el 9 de agosto de 1961 por lo que, para la fecha de solicitud de pensión, (27 de septiembre de 2021) contaba con más de 60 años de edad. Además, que, según certificación electrónica de tiempos laboras CETIL, prestó sus servicios a favor del Departamento del Valle del Cauca como inspectora de policía, desde el 5 de junio de 1991 al 30 de diciembre de 1999, esto es, 3131 días equivalentes a 447 semanas.
También que, desde el 21 de noviembre de 2003 (fecha en que se posesionó como docente oficial) al 9 de agosto de 2016 (fecha en que cumplió 55) la demandante había cotizado ante la demandada un total de 4646 días, esto es, 663 semanas, por lo que, al momento de cumplir 55 años de edad contaba con un total de 1.110 semanas cotizadas, es decir, más de los 20 años de servicios que trata la Ley 71 de 1998 para ser beneficiaria de la pensión de jubilación. Por último, señaló que, adquirió su estatus pensional el 9 de agosto de 2016, cuando tenía 55 años y más de 20 años de servicio en entidades públicas.
De otra parte, sostuvo que, la parte demandante es beneficiaria de un tratamiento normativo y jurisprudencial propio de los educadores oficiales, aplicándose por supuesto a excepcionalidad del artículo 19, literal g) de la Ley 4.ª de 1992 dado que se vinculó a la docencia oficial antes de la vigencia del Decreto 1278 de 2002. Por lo tanto, concluyó que, le corresponde al pago del retroactivo pensional, por lo que, ordenará reconocer y pagar de manera retroactiva la pensión por aportes, sin condicionarla a la demostración del retiro definitivo del servicio, al ser un derecho compatible con el salario que devenga como docente oficial.
Respecto a la prescripción indicó que, como la demandante adquirió su estatus pensional el 9 de agosto de 2016, que a partir de ahí la obligación se hizo exigible y realizó la petición después de los tres años siguientes, exactamente el 27 de septiembre de 2021, por lo que, se encuentran afectadas las mesadas anteriores a la referida fecha.
Finalmente, resaltó que, la entidad responsable del pago que genere el reconocimiento pensional, es el FOMAG, por ende, declaró probada la excepción de falta de legitimación por pasiva propuesta por el Departamento del Valle del Cauca. 4. El recurso de apelación 4.1 Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG, solicitó revocar la sentencia de primera instancia, toda vez que, la demandante fue vinculada legal y reglamentariamente en el año 2005, por lo que, no cumple con los requisitos previstos en la ley, para ser acreedora de una pensión bajo el régimen pensional contenido en la ley 812 de 2003, en concordancia con la ley 100 de 1993 y 797 de 2003. 4.2 Nancy Cañaveral a través de su apoderada solicitó que se aclare o modifique la sentencia del 24 de abril de 2024, respecto a la contabilización del fenómeno de la prescripción, toda vez que, «[…] es claro que la fecha de cumplimiento del [e]status pensional de mi representada, es decir el día 09 de agosto de 2016 y en el momento de hacer exigible la obligación y realizar la reclamación administrativa ante la Secretaría de Educación del Departamento del Valle del Cauca, es decir el día 27 de septiembre de 2021, el fenómeno jurídico de la prescripción solo afecta las mesadas causadas del 10/08/2016 al 26/09/2018, pues el conteo del término trienal se interrumpe con la radicación de la reclamación administrativa». 5.
Trámite de segunda instancia Mediante auto del 30 de mayo de 2025, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación conforme a lo previsto en el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA y, al no existir pruebas que decretar en segunda instancia, el proceso ingresó al Despacho para fallo.
La parte demandada no se pronunció sobre la alzada. Por su parte, la accionante, mediante escrito reitero los argumentos de la demanda. Finalmente, el Ministerio Público emitió concepto, donde solicitó, «[…] la confirmación de la sentencia recurrida, teniendo en cuenta que el a quo despachó favorablemente este tipo de pensión de forma acertada conforme a aspectos fácticos y jurídico probados y aplicables en cuanto a que le es aplicable la Ley 71 de 1988 y no la norma que refiere la entidad recurrente (Ley 100 de 1993 en armonía con la Ley 797 de 2003) cumple a cabalidad el docente con los requisitos de 55 años de edad y 20 años de servicio».
No obstante, respecto de la prescripción señaló que, «[…] encuentra que le asiste razón al recurrente, por cuanto la prescripción para las mesadas causadas no reclamadas oportunamente es de tres años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible, para el caso en estudio las causadas con anterioridad al 27 de septiembre de 2018, toda vez que la misma se interrumpió el 26 de septiembre de 2018.
Por consiguiente, se solicitará de manera respetuosa modificar de la sentencia en el sentido de declarar que los efectos fiscales de la pensión reconocida a favor de la demandante, señora Nancy Cañaveral, es a partir del 27 de septiembre de 2018». CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA.
De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado, como en ese caso; el superior resolverá sin limitaciones. 2. Problema jurídico En los términos de los recursos de apelación presentados por la señora Nancy Cañaveral y el Fomag, corresponde a la Sala determinar si le asiste a la actora el derecho del reconocimiento de la pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1988 en su calidad de docente.
Asimismo, se determinará si operó la prescripción sobre las mesadas causadas. Con el propósito de desatar el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 3. Marco normativo y jurisprudencial; 4. Hechos probados; y 5. Caso concreto. 3. Marco normativo y jurisprudencial. En un inicio, los docentes oficiales fueron destinatarios de la pensión de jubilación prevista por la Ley 6ª de 1945, según la cual, quien acumulara 20 años de servicio y llegara a 50 años de edad, tendría derecho a una pensión vitalicia de jubilación liquidada con el 75% del «promedio de los sueldos devengados durante el último año».
Posteriormente, sus derechos pensionales fueron regidos por la Ley 33 de 1985, norma que consagró el derecho a obtener una pensión de jubilación para aquellos que acumularan 20 años de servicio y cumplieran 55 años de edad, liquidada con el 75% «del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio». Con la Ley 91 de 1989 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio concebido como una cuenta especial de la nación, que tenía como finalidad realizar el pago de las prestaciones sociales de los docentes.
En estos términos, el Fondo tiene dentro de sus funciones, reconocer la pensión de jubilación, post mortem, de retiro por vejez, de invalidez y la sustitución pensional. Ahora bien, en la misma ley mencionada, se determinó que a los docentes afiliados a dicho Fondo se les aplicaría el mismo régimen pensional de los empleados del sector público nacional.
Así lo prescribe, el artículo 15 literal b) de la Ley 91 de 1989 según el cual “para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional”.
(Subrayado fuera de texto). En ese orden, aunque si bien es cierto que el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 determinó que la pensión ordinaria de jubilación de los docentes corresponderá al equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año de servicios, también lo es que, no especificó los requisitos de reconocimiento de la prestación, y por ello, remite al régimen vigente para los pensionados del sector público nacional.
Ahora bien, ese régimen atendiendo a la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, corresponde al consagrado para el sector público en la Ley 33 de 1985, esto teniendo en cuenta que el régimen de seguridad social en materia pensional establecido en la Ley 100 de 1993 no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por expreso mandato del artículo 279 de esta normativa.
De acuerdo con lo anterior, el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 consagra que el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años tendrá derecho a que la respectiva Caja de Previsión le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
Por su parte, el artículo 3° de esta misma disposición, modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, indica que la base de liquidación de los aportes estará constituida por la asignación básica, los gastos de representación, la prima técnica, los dominicales y feriados, las horas extras, la bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.
Y precisa que, en todo caso, “las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. Así las cosas, la expedición de la Ley 100 de 1993, no varió las condiciones de cómo se venían reconociendo las pensiones para el sector docente, puesto que como dicho gremio estaba exceptuado, se les seguía aplicando las condiciones fijadas, en la ya mencionada Ley 91 de 1989 en concordancia con los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 27 del Decreto 3135 de 1968, este último derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985.
Esta realidad cambió con la expedición de la Ley 812 de 2003 “Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario", puesto que a través del artículo 81 introdujo importantes cambios en el régimen de los docentes oficiales, con el fin de incorporar a este sector al sistema de seguridad en pensiones regulado por la Ley 100 de 1993.
En efecto, el artículo 81 en cita, determinó que el régimen de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales que se encontraban vinculados al servicio público educativo oficial sería «[…] el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de [esa] ley»; sin embargo, enseguida reguló que los docentes oficiales vinculados a partir de su entrada en vigor (27 de junio de 2003), deben ser afiliados al Fomag y tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, «con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres».
El Acto Legislativo 01 de 2005, por medio del cual se reformó el artículo 48 de la Constitución Política, ratificó el alcance del art. 81 de la Ley 812 de 2003 en relación con el régimen docente. En el parágrafo transitorio núm.1o dispuso que “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003”. La Sección Segunda del Consejo de Estado, en el marco del anunciado cambio legislativo, profirió la Sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 de 25 de abril de 2019, en la cual estableció que para definir el régimen pensional que regula el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados o territoriales, es necesario tomar como punto de partida la fecha de ingreso al servicio educativo oficial docente.
En esos términos quedó explicado en la citada sentencia: «[…] I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres». De acuerdo con esta interpretación, la Sección Segunda concluyó que para quienes se hayan vinculado al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, lo cual ocurrió el 27 de junio del mismo año, la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación sería la que corresponde “al mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo”.
Ahora bien, para los docentes que ingresaron al servicio educativo a partir de la Ley 812 de 2003, en el mismo fallo se dispuso lo siguiente: «[…] 68. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, son igualmente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y son beneficiarios del régimen pensional de prima media en las condiciones previstas en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en lo que tiene que ver con la edad, la que, según el artículo 81 de la citada Ley 812 de 2003 se unificó para hombres y mujeres en 57 años.
Esto quiere decir, que para el ingreso base de liquidación de este grupo de docentes debe tenerse en cuenta lo previsto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. 69. A este grupo de docentes les aplican las normas generales del sistema de pensiones y no la regulación prevista en la Ley 91 de 1989. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones […]».
En resumen, a los docentes vinculados antes del 27 de junio de 2003 se les aplicaran las leyes 91 de 1989 y 33 de 1985. Requisito de edad: 55 años. Requisito de tiempo o semanas: 20 años de servicio. Monto: 75% con un IBL o Componente temporal: del último año anterior a la adquisición del derecho a la pensión, en consideración de la compatibilidad del ejercicio de la docencia con el goce de la pensión de jubilación prevista por el art. 5º de la Ley 224 de 1972; o último año de prestación de servicios, según corresponda.
En contraste, a los docentes vinculados a partir del 27 de junio de 2003, se les aplicará las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Requisito de edad: 57 años. Requisito de tiempo de servicios: según corresponda de acuerdo con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Monto: el que resulte de aplicar las reglas previstas en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, según corresponda en el tiempo y con IBL o componente temporal de los últimos 10 años o toda la vida laboral, de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
De acuerdo con lo anterior, el régimen de los docentes vinculados con antelación a la promulgación de la Ley 812 de 2003, es el previsto en la Ley 91 de 1989 que, a su vez, remite al «[…] régimen vigente para los pensionados del sector público nacional», contenido en los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 27 del Decreto 3135 de 1968, este último derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985.
Es importante destacar, aunque parezca de Perogrullo que, el régimen de los pensionados del sector público nacional, consagrado en la Ley 33 de 1985, solo permite sumar los tiempos públicos servidos al sector oficial. 3.1 La Ley 71 de 1988- Finalidad y alcance. Antes de la expedición de la Ley 71 de 1988, no era posible que los trabajadores del sector público y del sector privado sumaran el tiempo servido en los dos sectores para efectos de obtener su derecho pensional, esto traía como consecuencia que unos y otros no logran en varias oportunidades completar el tiempo para acceder a dicha prestación. A través de esta, el legislador buscó dar solución a esta contingencia consagrando la “pensión de jubilación por acumulación de aportes”, según el artículo 7º de esta disposición, como aquella que se obtiene sumando los tiempos de cotización en el sector público y privado.
De acuerdo con ello, a partir de esta normatividad, los empleados oficiales y públicos y los trabajadores particulares que acrediten, 55 años si es mujer y 60 años si es varón, y 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo en una o varias entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, con los efectuados ante el I.S.S., tendrán derecho a acceder a la prestación jubilatoria mediante la acumulación de aportes y cotizaciones derivados de la relación contractual particular u oficial y la legal y reglamentaria.
Es importante mencionar que el nacimiento en el ordenamiento jurídico de la Ley 71 de 1988, no produjo ninguna modificación en los regímenes ordinarios de pensión que existían hasta ese momento. Así quedó claramente señalado en el artículo 11º de la misma Ley 71 en el que se indicó que "esta ley y las leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4a. de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios, contienen los derechos mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensionales y se aplicarán en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles y de las normas aplicables a las entidades de previsión social del sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez".
La Corte Constitucional en la Sentencia C-012 de 1994, puso de presente que con anterioridad a la Ley 71 de 1998 “los regímenes jurídicos sobre pensiones no permitían obtener el derecho a la pensión de jubilación acumulando el tiempo servido en entidades oficiales, afiliadas a instituciones de previsión social oficiales y a las cuales se habían hecho aportes, con el tiempo servido a patronos particulares, afiliados al Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, y al cual, igualmente se había aportado, aun cuando si era procedente obtener el derecho a la pensión acumulando el tiempo servido a diferentes entidades oficiales, cuando se hubieren hecho aportes a diferentes entidades de previsión social oficial o al ISS".
En el contexto descrito, el establecimiento de la pensión de jubilación por aportes se convirtió en una garantía para los empleados oficiales y públicos y los trabajadores particulares, de sumar todas las cotizaciones realizadas en su historia laboral, independientemente de si estas tuvieron origen en el sector público o privado, para cubrir su riesgo de vejez.
La Sección Segunda, también se ha pronunciado sobre las implicaciones que ha tenido la expedición de la Ley 71 de 1998 al consagrar la pensión por aportes. Sobre dicha prestación, esta Corporación también se ha pronunciado de la siguiente manera: «[…] En el modelo de prestaciones sociales y de seguridad social anterior a la Constitución de 1991 y la Ley 100 de 1993, el sistema pensional aplicable a los trabajadores del sector privado era diferente al aplicable a los servidores públicos, al punto de que por regla general no era posible, para efectos de la pensión, sumar el tiempo servido en una u otra calidad de vínculo laboral.
Para remediar esta situación el Congreso expidió la Ley 71 de 1988, la cual, en su artículo 7 de la Ley 71 de 1988 consagró la denominada “pensión de jubilación por acumulación de aportes”, es decir, aquella que se obtiene sumando los tiempos de cotización y de servicios en el sector público y en el privado.» De acuerdo con todo lo dicho, la pensión por aportes representó la oportunidad para empleados públicos y privados de sumar sus aportes para efectos pensionales. 3.2 Aplicación de la pensión por aportes regulada por la Ley 71 de 1988, a los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
Aunque en oportunidades anteriores, el suscrito ponente de esta decisión había salvado el voto en asuntos como el que se discute en esta ocasión, a partir de la sentencia del 30 de enero del 2025 con radicado interno 0391-2022, acompañó la posición mayoritaria de la Sala, en la que se determinó que la Ley 71 de 1988 si era aplicable a los docentes estatales.
Ciertamente, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, llegó a la mencionada conclusión al interpretar la Ley 71 de 1988, de conformidad con lo previsto en los artículos 81 de la Ley 812 de 2003 y 15, numeral 2, literal b), de la Ley 91 de 1989. La Sala expresó en esta oportunidad varios razonamientos que dan lugar a esta interpretación. En síntesis, fueron los siguientes: En primer lugar, el legislador tuvo la intención al establecer en el numeral 2, literal b), del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 que los docentes «gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional» lo que significa que dicha expresión también incluye que puedan ser beneficiarios de la Ley 71 de 1988 puesto que esta normativa está dirigida a todos los empleados públicos en general, sin hacer exclusión expresa de algún sector.
En segundo lugar, interpretar que el artículo 15.2 literal b), de la Ley 91 de 1989 no remitió también al 7 de la Ley 71 de 1988 implicaría aceptar que los docentes no hacen parte de la categoría de «empleados oficiales» a los que esta última norma gobierna. Tal entendimiento conllevaría a aseverar, sin ser cierto, (i) que esta última ley no contiene un régimen pensional aplicable a los empleados «del sector público nacional» cuando los cobija a todos; y (ii) que la Ley 33 de 1985 es la única aplicable a esta clase de trabajadores, cuando no es así. En tercer lugar, la Ley 71 de 1988, fijó unos derechos pensionales que no pueden ser desconocidos a ningún servidor público o trabajador privado.
En efecto, en su artículo 11, analizado antes en esta providencia y que debe ser interpretado de manera sistemática con el 7 por ser parte de un mismo texto legal y referirse a igual materia, determinó que su contenido y las disposiciones que quedaron vigentes de las leyes 4 de 1976, 33 de 1973, 12 de 1975, 44 de 1980 y 113 de 1985, junto con la Ley 33 de 1985, comprenden los «derechos mínimos» en materia de pensiones y sustituciones pensionales aplicables «al sector público en general y en todos los niveles».
En cuarto lugar, no hay un mandato legal que disponga que los docentes oficiales deben ejercer durante toda su vida laboral la enseñanza en el sector público para que se les aplique el numeral 2 literal b), del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, esto es, para tener derecho a pensionarse con las normas del régimen pensional de los empleados del sector público nacional.
En efecto, el numeral referido trae como única condición la de ser docente oficial nacional o nacionalizado vinculado a partir del 1.° de enero de 1981 o del 1.° de enero de 1990. En ninguno de sus apartes exige que deba ejercerse durante un determinado tiempo la docencia oficial. En quinto lugar, si bien la Ley 33 de 1985 en su artículo 1 dispuso que quedaban cobijados por sus reglas todos los empleados públicos salvo «los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones», lo cierto es que tal enunciado normativo que establece una excepción tan estricta no implica que a los docentes no los pueda gobernar otra norma en temas pensionales porque las leyes 71 de 1988 y 91 de 1989 se expidieron con posterioridad.
Para la Sala, los argumentos expuestos en esta oportunidad, no solo ofrecen una interpretación sistemática de las normas que regulan el régimen docente, sino además de ello, corresponden a una interpretación que materializa el principio de favorabilidad en materia laboral consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política. Ciertamente, considerar que la denominada pensión por aportes creada por la Ley 71 de 1988, es aplicable a los docentes oficiales, conlleva a la obligación de optar por la situación más favorable al empleado, incluso cuando de la norma surjan varias interpretaciones posibles, como en el presente, en donde respecto al numeral 2, literal b), del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 en donde se afirma que los docentes «gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional» podría acogerse una primera interpretación que los excluye, porque expresamente no se mencionó la Ley 71 de 1988, y una segunda, que sí los incluye, bajo la idea que los docentes como empleados públicos también pueden acceder al régimen pensional por aportes señalado en la pluricitada Ley 71 de 1988, postura que fue expuesta por la Sala.
De igual manera, esta posición, también encuentra sustento en una interpretación finalista de la Ley 71 de 1988 que como se expuso en párrafos precedentes, tenía como objetivo que cualquier empleado del sector público o privado, contara con la posibilidad de sumar sus cotizaciones, sin importar el origen del sector en donde éstas fueron causadas, en tal sentido, considerar que los docentes no tienen derecho a sumar sus aportes a la luz de dicha normativa, trae como consecuencia, una transgresión al derecho a la igualdad de este sector de la población, puesto que mientras el art. 7º de la Ley 71 de 1988 permite que accedan a la pensión por aportes todos los empleados públicos, oficiales y los trabajadores privados, una interpretación restrictiva los excluiría, y con ello se crea una barrera de acceso al derecho a la pensión de aquellos que no puedan obtenerla sumando únicamente los tiempos públicos.
Ciertamente aplicar una interpretación favorable, según la cual los docentes también puedan acumular las semanas sin importar que cambien de empleador, permite sin duda que se materialice el derecho fundamental a percibir una pensión de vejez, que solamente tiene origen en el trabajo continuado del trabajador que espera en algún momento recibir el ahorro que ha guardado para disfrutar de un descanso remunerado y en condiciones dignas. 3.3 Marco normativo para reconocer el pago de la pensión de jubilación por aportes.
Bajo el contexto que se ha descrito, los docentes tienen derecho a que se aplique la Ley 71 de 1988, siempre y cuando se hayan vinculado al ejercicio docente público oficial con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha en la que entró en vigencia la Ley 812 del mismo año. Cumplida esta condición, y en el evento en que los docentes hayan prestado sus servicios en entidades públicas y privadas, podrán acceder al reconocimiento de la pensión por aportes, conforme a los requisitos establecidos en el artículo 7º de dicha normativa, que dispone lo siguiente: «Artículo 7.
A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas». Esta disposición, fue reglamentada por el Decreto 2709 del 13 de diciembre de 1994, de la siguiente manera: «Artículo 1°. Pensión de jubilación por aportes.
La pensión que se refiere el artículo 7o. de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes. Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público.
Artículo 2°. Efectividad y pago de la pensión de jubilación por aportes. La pensión de jubilación por aportes, para los servidores públicos se hará efectiva una vez se retiren del servicio. Para los demás trabajadores, se requiere la desafiliación de los seguros de invalidez, vejez o muerte y accidente de trabajo y enfermedad profesional, salvo las excepciones previstas en la ley.
Artículo 3°. Incompatibilidad de la pensión de jubilación por aportes. La pensión de jubilación por aportes es incompatible con las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y retiro por vejez. El empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia entre ellas. Artículo 4°. Entidad de previsión. Para efectos de la pensión de jubilación por aportes, se tendrá como entidad de previsión social a cualquiera de las cajas de previsión social, fondos de previsión, o las que hagan sus veces del orden nacional, departamental, intendencial, comisarial, municipal o distrital y al Instituto de los Seguros Sociales. […] Artículo 6º.
Salario base para la liquidación de la pensión de jubilación por aportes. El salario base para la liquidación de esta pensión, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley. Si la entidad de previsión es el ISS se tendrá en cuenta el promedio del salario base sobre el cual se efectuaron los aportes durante el último año y dicho instituto deberá certificar lo pagado por los citados conceptos durante el período correspondiente.
Artículo 8o. Monto de la pensión de jubilación por aportes. El monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75 % del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes, no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley».
Siguiendo el tenor literal de las normas transcritas, para tener derecho a una pensión de jubilación, bajo la Ley 71 de 1988, se requiere que los empleados oficiales y trabajadores cumplan los siguientes requisitos: 1) que acumulen 20 años continuos o discontinuos cotizados en una o varias entidades de previsión de cualquier orden y en el ISS (hoy Colpensiones); 2) que cumplan la edad de 55 años si es mujer y 60 si es hombre.
De otra parte, en lo que se refiere al monto que se tiene en cuenta para liquidar esta pensión de jubilación por aportes, este corresponde al 75% del salario promedio base para los aportes durante el último año de servicios, en aplicación de lo consagrado en los artículos 6º. y 8º. del Decreto 2709, así como de los factores previstos en la Ley 62 de 1985 y demás normas posteriores que creen prestaciones sociales con carácter salarial, y en consecuencia, sirven de base para calcular los aportes a pensión. 4.
Hechos probados. i) Cédula de ciudadanía de la demandante, que da cuenta de que nació el 9 de agosto de 1961. ii) Contratos de prestación de servicios expedidos por la Secretaría de Educación del Departamento del Valle del Cauca para desempeñar el cargo de docente así: Contrato No 112 por 3 meses a partir del 17 de septiembre de 1998, en el centro docente No. 10 de Florida - Valle del Cauca.
Contrato No. 315 desde el 25 febrero al 30 de junio de 2000, en el centro docente No. 01 de Florida - Valle del Cauca Contrato No. 315 desde el 1° septiembre al 15 de diciembre de 2000, en el centro docente No. 01 de Florida - Valle del Cauca Contrato No. 1057 desde el 15 enero al 30 de junio de 2001, en el centro docente No. 01 de Florida - Valle del Cauca.
Contrato No. 1057 desde el 1° de noviembre al 15 de diciembre de 2001, en el centro docente No. 01 de Florida - Valle del Cauca Contrato No. 1057 desde el 08 de enero al 05 de julio de 2002, en el centro docente No. 01 de Florida - Valle del Cauca Contrato No. 1057 desde el 26 agosto al 22 de noviembre de 2002, en el centro docente No. 01 de Florida - Valle del Cauca Contrato No. 1057 desde el 7 enero al 04 de abril de 2003, en el centro docente No. 01 de Florida - Valle del Cauca.
Contrato No. 1057 desde el 7 abril al 04 de julio de 2003, en el centro docente No. 01 de Florida - Valle del Cauca. Contrato No. 1057 desde el 25 agosto al 30 de octubre de 2003, en el centro docente No. 01 de Florida - Valle del Cauca. Contrato No. 1057 desde el 31 de octubre al 19 de diciembre de 2003, en el centro docente No. 01 de Florida - Valle del Cauca. iii) Resolución No 1142 del 28 de octubre de 2003, por la cual se nombró en provisionalidad a la actora como docente en la Institución Educativa Absalón Torres Camacho del Municipio de Florida, con fecha de posesión del 21 de noviembre de 2003. iv) Certificación electrónica CETIL del 26 de febrero de 2020, de los tiempos por la accionante al Departamento del Valle del Cauca como inspectora de policía. v) Formato Único para la expedición de certificado de salarios, consecutivo 860 del 22 de julio de 2021, emitido por el Fondo de Prestaciones del Magisterio, de la Secretaría de Educación del Valle del Cauca; donde se certifican los factores devengados por la demandante desde el 1° de enero de 2010 hasta el 22 de julio de 2021. vi) Formato Único para la expedición del certificado de Historia Laboral, consecutivo 1053 del 1° de septiembre de 2021, expedido por el Fondo de Prestaciones del Magisterio, de la Secretaría de Educación del Valle del Cauca; que señala que la accionante prestó sus servicios como docente de secundaria, escalafón 2A, que se encuentra inactivo, nombrada en provisionalidad. vii) Formato Único para la expedición del certificado de Historia Laboral, consecutivo 1053 del 1° de septiembre de 2021, expedido por el Fondo de Prestaciones del Magisterio, de la Secretaría de Educación del Valle del Cauca; que señala que la accionante prestó sus servicios como docente de secundaria, escalafón 3BM, que se encuentra activo, nombrada en propiedad desde el 23 de septiembre de 2005. viii) Reporte de semanas cotizadas de la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) del 24 de septiembre de 2021, que indica que la actora acreditó 263,29 semanas. 5.
Caso concreto En el sub lite se tiene que la demandante, nació el 9 de agosto de 1961, por lo que cumplió los 55 años el 9 de agosto de 2016. Según certificado de Cetil la demandante laboró entre el 5 de junio de 1991 al 30 de diciembre de 1999, y descontando una interrupción de 1 mes y 14 días, laboró 8 años, 4 meses y 16 días. Asimismo, conforme a la historia laboral emitida por Colpensiones el 24 de septiembre de 2021, la demandante cotizó en el sector privado en los meses de febrero a diciembre de 2002, enero, marzo, junio y octubre de 2003, por lo que acumuló un total de tiempo privado de 35,57 semanas, más las cotizaciones efectuadas por parte de entidades públicas como la gobernación del Valle del Cauca y el Fondo Departamental, para un total de 263,29 semanas, equivalente a 5 años aproximadamente.
Por su parte, en virtud de las órdenes de prestación de servicios suscritas entre la demandante y la Secretaría de Educación del departamento del Valle del Cauca, la accionante tuvo los siguientes vínculos contractuales, en los periodos que allí se señalan: De los formatos únicos para la expedición de certificado de historia laboral del 1° de septiembre de 2021 emitidos por la Secretaría de Educación del departamento del Valle del Cauca, se advierte lo siguiente: Es decir, un total de 15 años, 11 meses y 10 días entre el 23 de septiembre de 2005 y el 1° de septiembre de 2021, fecha del certificado.
Para un total laborado y certificado de 30 años aproximadamente. Por lo que, al 9 de agosto de 2016, fecha en que cumplió 55 años contaba con más de 20 años de servicio público y privado. De acuerdo con lo anotado en el acápite precedente, aquellos docentes cuya vinculación sea anterior al 27 de junio de 2003 tendrán derecho a adquirir la pensión de jubilación de que tratan las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985 o 71 de 1988 (en caso de acumulación de tiempos públicos y privados).
Por su parte, los educadores que ingresaron con posterioridad a dicha fecha podrán acceder a la pensión de vejez contemplada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003). Al hacerse un comparativo, a la fecha del cumplimiento de los 55 años de la demandante, 9 de agosto de 2016, se evidencia que tanto con aplicación de la Ley 33 de 1985 como en la Ley 71 de 1988, la docente cumplió su estatus de pensionada el 9 de agosto de 2016, a saber: Aplicación de la Ley 33 de 1985 (tiempos exclusivamente públicos cotizados al 9 de agosto de 2016) Aplicación de la Ley 71 de 1988 (tiempos públicos y privados cotizados al 9 de agosto de 2016) Por lo anterior, se desprende desde la reclamación administrativa hasta la presentación de la demanda, que la docente desea la aplicación de la Ley 71 de 1988 que permite la contabilización de tiempos públicos y privados para el cumplimiento de los requisitos pensionales, para que así se tengan en cuenta los 8 meses que cotizó como particular (con exclusión de los tiempos que cotizó en dicho lapso, pero, como prestadora de servicios).
Es así que, asistiéndole derecho al reconocimiento pensional con las referidas normas (Ley 33 de 1985 y Ley 71 de 1988) y al cumplir el estatus pensional al cumplimiento de la edad (55 años), con las dos normativas, se le aplica la Ley 71 de 1988, que guarda similitud, en su caso, por ser mujer, para el reconocimiento pensional, esto es edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo.
En este orden de ideas, dado que, la accionante se vinculó al servicio oficial docente antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 (17 de septiembre de 1998), efectuó aportes al entonces ISS y al Fomag por más de 20 años de servicios, resulta evidente que el régimen prestacional aplicable a su caso es el de la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994.
En consonancia con ello, se observa que, el estatus de pensionada lo adquirió el 9 de agosto de 2016 cuando reunió tanto la edad como los veinte años de servicios, en estos términos, la demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, con inclusión de los factores sobre los cuales efectuó cotizaciones durante el último año de servicios, en aplicación de lo estipulado en los artículos 6º. y 8º. del Decreto 2709.
Debe decirse que el tiempo laborado a través de contrato de prestación de servicios celebrados con la Secretaría de Educación del Valle, con excepción al doble tiempo, serán tenidos en cuenta comoquiera que en aplicación del principio de la realidad sobre las formas, es relevante para el reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales.
Así las cosas, el recurso de apelación formulado por el Fomag, no encuentra asidero probatorio que lo torne prospero, toda vez que, la vinculación de la actora fue antes de la entrada en vigencia de la Ley de la Ley 812 de 2003. Por otro lado, resulta oportuno precisar que, por ser el derecho pensional de carácter imprescriptible, este se causa día a día y se puede solicitar en cualquier época por los interesados.
Contrario sensu, para el caso de las mesadas pensionales adeudadas, el legislador ha establecido el fenómeno de la prescripción, de manera que se pagan solamente las causadas hasta tres (3) años antes de la fecha en que se haya formulado la correspondiente reclamación ante la demandada, conforme al artículo 41 del Decreto 3135 de 1968. En el caso sub examine y teniendo en consideración el alcance del recurso de alzada presentado por la parte actora, se tiene que la demandante adquirió el estatus jurídico de pensionada el 9 de agosto de 2016, radicó la correspondiente solicitud de reconocimiento el 27 de septiembre de 2021, e interpuso la demanda el día 21 de enero de 2022, razón por la cual, en la presente oportunidad se configuró el fenómeno de la prescripción de mesadas causadas con anterioridad al 27 de septiembre de 2018 y no con anterioridad al 27 de septiembre de 2021, como lo hizo el A-quo.
En consecuencia, se modificará el ordinal cuarto de la sentencia de primera instancia, solo en el sentido de disponer la prescripción de las mesadas causadas, antes del 27 de septiembre de 2018. Ahora bien, se encuentra acreditado que el A-quo le reconoció una pensión de jubilación al demandante, conforme a la Ley 71 de 1988, en cuya liquidación solo fue incluida la asignación básica devengada por la actora en el último año de servicio anterior al 9 de agosto de 2016, fecha en la que adquirió el estatus jurídico de pensionada, razones suficientes, para modificar el párrafo segundo del ordinal tercero, en el sentido de precisar que, la pensión a reconocer será equivalente de los factores percibidos con el 75% de los factores sobre los cuales efectuó cotizaciones durante el año de servicios anterior a la consolidación del estatus, en aplicación de lo consagrado en la Ley 71 de 1988 y en los artículos 6º y 8º del Decreto 2709 de 1994, así como, de los factores previstos en la Ley 62 de 1985 y demás normas posteriores que creen prestaciones sociales con carácter salarial.
La Sala advierte que, si bien el literal g) del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 se refiere a las asignaciones que a la fecha de su entrada en vigor beneficiarían a los docentes oficiales pensionados, no quiere decir que, se excluya de esa prerrogativa a quienes se jubilen con posterioridad, habida cuenta de que, la norma hace alusión a las disposiciones que para esa época favorecían a los profesores jubilados, interpretación que guarda armonía con la regulación vigente a la promulgación de la citada Ley, razón por la cual, no es dable condicionar la pensión de jubilación de la demandante a la desvinculación del servicio, máxime cuando le es reconocida su prestación en virtud de la Ley 91 de 1989 y demás normas concordantes.
Finalmente, si bien es cierto que, el A-quo concluyó que la demandante es beneficiaria de manera retroactiva de la pensión por aportes, sin condicionarla a la demostración del retiro definitivo del servicio, al ser un derecho compatible con el salario que devenga como docente oficial, al indicar que se vinculó a la docencia oficial antes de la vigencia del Decreto 1278 de 2002.
Esta Sala, ha resaltado que, la Corte Constitucional mediante la sentencia C-1157 de 2003 declaró inexequible dicha norma bajo los siguientes postulados: «[ ] una norma habilitante debe conferir facultades concretas para modificar el régimen disciplinario, si el Congreso desea atribuir al Gobierno facultades extraordinarias para reformar la estructura de la falta disciplinaria o el régimen de los deberes y prohibiciones de un servidor público; pero eso no significa que la concesión de facultades para un cambio de una ley, que no tenga relación directa con el régimen disciplinario, exija igualmente que la norma habilitante prevea que el Gobierno también puede reformar el régimen disciplinario.
Ahora bien, en el presente caso, el artículo 111, numeral 2 de la Ley 715 de 2001 no atribuyó competencia al Gobierno para modificar el régimen disciplinario de los educadores, y sin embargo el Ejecutivo expidió el artículo 41 del Decreto 1278 de 2002, que realmente tiene implicaciones disciplinarias específicas, pues modifica el régimen de deberes de los docentes y directivos docentes, lo cual implica una alteración del contenido particular de las posibles faltas disciplinarias de estos servidores públicos. 19- Las anteriores consideraciones son suficientes para concluir que el artículo 45, referido a las incompatibilidades, fue también expedido excediendo las facultades que le fueron otorgadas al Gobierno. En efecto, una incompatibilidad implica una prohibición para un servidor público de realizar otros oficios u actividades, mientras se desempeña como servidor público.
La violación del régimen de incompatibilidades tiene obvias consecuencias disciplinarias, por lo que el Gobierno no podía reformar dicho régimen, puesto que el Congreso no lo habilitó expresamente para tal efecto. Por tanto, es evidente que el ejecutivo desbordó las facultades conferidas y por tanto el artículo 45 deberá ser declarado inexequible.» Este planteamiento de la Corte Constitucional para declarar inexequible el precepto bajo estudio, demuestra que el legislador, en el marco de sus potestades, había contemplado una clara excepción a la prohibición del artículo 128 de la Constitución Política en cabeza de los docentes estatales, la cual no podía ser modificada por el Ejecutivo, en razón a que claramente, desde la concepción de la Ley 4ª de 1992, se pretendió eliminar la incompatibilidad para tales servidores de percibir el salario y la pensión de jubilación de manera concomitante, ello para nivelar sus condiciones remunerativas y la especialidad diferenciadora de su labor dentro de la función pública.
Así las cosas, la posición jurisprudencial asumida por esta Subsección en asuntos con contornos similares ha sido pacífica al interpretar que los maestros oficiales pueden devengar salario y pensión de forma simultánea, sin que incurran en ninguna incompatibilidad. 6. Condena en costas No habrá lugar a dicha condena, ya que no se cumplen los presupuestos exigidos por el artículo 188 del CPACA, puesto que no se evidencia temeridad ni mala fe de la parte vencida.
Por lo tanto, no se impondrá condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, III. FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR parcialmente la sentencia del Veinticuatro (24) de abril de Dos Mil Veinticuatro (2024), proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: MODIFICAR el párrafo segundo del ordinal tercero de la sentencia del 24 de abril de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, así:
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, se ordena a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer a favor de la señora Nancy Cañaveral, identificada con la cédula de ciudadanía No. 29.524. 236 una pensión de jubilación por aportes en los términos de la Ley 71 de 1988, a partir del 9 de agosto de 2016 – fecha del estatus pensional, y pagar las mesadas no prescritas.
La pensión a reconocer será equivalente de los factores percibidos con el 75% de los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones durante el año de servicios anterior a la consolidación del estatus, en aplicación de lo consagrado en la Ley 71 de 1988 y en los artículos 6º y 8º del Decreto 2709 de 1994, así como, de los factores previstos en la Ley 62 de 1985 y demás normas posteriores que creen prestaciones sociales con carácter salarial.
TERCERO: MODIFICAR el ordinal cuarto de la sentencia del 24 de abril de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, así:
CUARTO: DECLARAR prescritas las mesadas pensionales anteriores al 27 de septiembre de 2018.
CUARTO: REVOCAR el ordinal séptimo de la sentencia proferida el Veinticuatro (24) de abril de Dos Mil Veinticuatro (2024), por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en su lugar se dispone no condenar en costas.
QUINTO: Sin condena en costas en esta instancia.
SEXTO: Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente ELIZABETH BECERRA CORNEJO JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Aclara voto Cfr. Rad. AV. 05001-23-33-000-2020-00472-01 (1251-2024) Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.
En consecuencia, se garantiza su autenticidad. Integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA