CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). El Despacho decide la solicitud de nulidad contra la sentencia proferida el 27 de enero de 2022, dictada por la Sección Segunda, Subsección B, presentada por el apoderado de la parte actora, en el mismo escrito en el que solicitó la adición.

ANTECEDENTES Mediante escrito radicado en la plataforma SAMAI el 7 de abril de 2022, el apoderado de la parte actora pidió la complementación / nulidad de la sentencia 27 de enero de 2022 proferida por esta Subsección B, que ordenó a Colpensiones reconocer y pagar una pensión de jubilación a favor del señor Gustavo Alonso Ospina Correa, de acuerdo con los artículos 12 y 20 del Decreto 758 de 1990, con el IBL previsto en la Ley 100 de 1993, siempre que sea más favorable que la mesada actualmente reconocida.

Concretamente, el apoderado de la parte demandante alega que se vulneró el principio de congruencia, en la medida en que el cumplimiento del fallo reduciría el valor de la mesada pensional y toda vez que no se realizó pronunciamiento sobre las pretensiones 4.1. y 4.1.1. del libelo introductorio, consistentes en reliquidar, de forma subsidiaria, su pensión de jubilación (i) con lo efectivamente cotizado en los diez años anteriores al 27 de julio de 2008, teniendo en cuenta el tiempo en que laboró como empleado del sector público y (ii) sumando los tiempos públicos y privados, por el periodo comprendido entre el 2 de abril de 1991 y el 2 de enero de 2008.

Tal solicitud fue elevada en los siguientes términos: “Solicitamos a la honorable Sala, que en aras de garantizar los derechos de defensa y debido proceso del demandante, el desacierto que se enrostra a la decisión de segundo grado, esto es, no haber resuelto en relación con las pretensiones 4.1 y 4.1.1. de la demanda el reajuste de la pensión de jubilación en términos del Decreto 929 de 1976 y con el IBL previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, se subsane a través de sentencia de complementación que la resuelva, o en su defecto, se declare la nulidad de la sentencia por violar el principio de congruencia luego de practicar la liquidación en concreto de la pensión y si esta resultara inferior a la que fue reconocida y reliquidada por la demandada”.

El apoderado del actor alegó que: “Las pretensiones no se encaminaron o fundamentaron en el Acuerdo 049 de 1990, pues cuando se hizo alusión al mismo fue simplemente para significar que como el actor, le prestó servicios al Estado por más de 26 años y llegó a los 55 años el 27 de julio de 2008, ese tiempo de servicios le generaba una pensión de jubilación propia o autónoma prevista en el Decreto 929 de 1977 o en la Ley 33 de 1985, como en efecto fue reconocida.

Así las cosas como ninguna pretensión y al menos en este proceso, se hizo con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, la decisión no debió emitirse en relación con este régimen a menos que resultare favorable a los intereses de quien demanda, es decir, que de su aplicación deviniera un mayor valor al ya reconocido por la demandada, pero como ello no ocurrió, el principio de congruencia resulta claramente violado”.

En auto del 19 de enero de 2023, la Subsección negó la solicitud adición al considerar que no se advirtió una omisión en el análisis de los puntos controvertidos por el accionante, en tanto las pretensiones subsidiarias fueron desatadas, se advirtió que si bien no resultaban procedentes tales pedimentos, se ordenó la reliquidación de la pensión con fundamento en el Decreto 758 de 1990 y el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en aplicación del principio de favorabilidad, siempre que ello fuere más beneficioso para el pensionado.

Por otra parte, visto que el interesado con fundamento en los mismos argumentos solicitó la nulidad de la sentencia, se dispuso que por secretaria que corriera traslado a la parte demandada, en los términos de los artículos 209 y 210 del CPACA. 1.1. Traslado de la solicitud de nulidad Mediante auto del 19 de enero de 2023, el despacho sustanciador corrió traslado a Colpensiones de la solicitud de nulidad elevada por la parte demandante; sin embargo, dicha entidad no emitió pronunciamiento alguno. CONSIDERACIONES De la causal de nulidad originada en la sentencia La Ley 1437 de 2011 regula los aspectos relativos a las nulidades dentro del proceso contencioso administrativo, indicando que agotada cada etapa del proceso, el juez ejercerá el control de legalidad para sanear los vicios que acarrean nulidades, los cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes (art. 207); precisa que serán causales de nulidad en todos los procesos las señaladas en el Código de Procedimiento Civil y se tramitarán como incidente (art. 208); y que solo se tramitaran como incidente las nulidades del proceso (art. 209, num. 1).

Ahora bien, de acuerdo con el artículo 133 del Código General del Proceso, las causales de nulidad son las siguientes: “Artículo 133. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: 1. Cuando el juez actúe en el proceso después de declarar la falta de jurisdicción o de competencia. 2. Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia. 3.

Cuando se adelanta después de ocurrida cualquiera de las causales legales de interrupción o de suspensión, o si, en estos casos, se reanuda antes de la oportunidad debida. 4. Cuando es indebida la representación de alguna de las partes, o cuando quien actúa como su apoderado judicial carece íntegramente de poder. 5. Cuando se omiten las oportunidades para solicitar, decretar o practicar pruebas, o cuando se omite la práctica de una prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria. 6.

Cuando se omita la oportunidad para alegar de conclusión o para sustentar un recurso o descorrer su traslado. 7. Cuando la sentencia se profiera por un juez distinto del que escuchó los alegatos de conclusión o la sustentación del recurso de apelación. 8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado.

Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta del auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que se haya saneado en la forma establecida en este código.

PARÁGRAFO. Las demás irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas si no se impugnan oportunamente por los mecanismos que este código establece”. Por su parte, el artículo 294 del CPACA regula taxativamente las siguientes causales de nulidad originadas en la sentencia: incompetencia funcional, indebida notificación del auto admisorio de la demanda al demandado o a su representante, omisión de la etapa de alegaciones y cuando la sentencia haya sido adoptada por un número inferior de magistrados al previsto en la ley; precisando que mediante auto no susceptible de recurso, el juez o magistrado ponente rechazará de plano por improcedente la solicitud de nulidad contra la sentencia que se funde en causal distinta de las mencionadas.

Del principio de congruencia procesal Respecto al principio de congruencia procesal, debe decir la Sala que está ligado a la coherencia de la sentencia, y se ha definido como, aquel “que delimita el contenido de las resoluciones judiciales que deben proferirse, de acuerdo con el sentido y alcance de las peticiones formuladas por las partes (en lo civil, laboral, y contencioso-administrativo) (…), para el efecto de que exista identidad jurídica entre lo resuelto y las pretensiones o imputaciones y excepciones o defensas oportunamente aducidas”.

En otras palabras, el alcance y contenido de una providencia está delimitado por las pretensiones, debiendo existir identidad frente a lo decidido por el fallador. Este principio de congruencia se encuentra regulado en el artículo 281 del Código General de Proceso, norma aplicable por remisión a la jurisdicción administrativa de acuerdo con el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011.

La citada norma procesal define el principio, así: “La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este Código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieran sido alegadas si así lo exige la ley. (…)” De acuerdo con esta disposición, el Consejo de Estado ha precisado que la congruencia debe ser interna y externa.

La primera, obedece a la correspondencia que debe existir entre la parte motiva y resolutiva de la sentencia; y la segunda, la externa, implica que la decisión contenida en la resolutiva se encuentre en concordancia con lo pedido en la demanda como en su contestación. Sobre este aspecto la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, expresó: “Este principio le prohíbe al juez condenar al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido o por causa diferente a la invocada en la demanda.

“De este modo, la congruencia es un principio y un deber legal que tienen los funcionarios judiciales al emitir sus decisiones, quienes no pueden incurrir en fallos ultrapetita (reconocer un derecho mayor al pedido) extrapetita (otorgar un derecho no pedido o que reclamado se otorgó por razones distintas a las invocadas) y minuspetita, (cuando se omite el pronunciamiento sobre las pretensiones)”.

Conforme a lo expuesto, para la Sala el principio de congruencia procesal tiene como finalidad que la providencia se encuentre en concordancia y armonía entre lo probado y lo pedido por las partes, garantizando un debido proceso. Caso concreto Sea lo primero precisar que el señor Gustavo Alonso Ospina Correa interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se declare la nulidad de las Resoluciones núm. SUB 101233 del 15 de junio de 2017, SUB 128188 del 17 de julio de 2017 y DIR 14567 del 1 de septiembre de 2017, expedidas por Colpensiones, que le negaron la reliquidación de su pensión de jubilación. A título de restablecimiento del derecho, solicitó lo siguiente: “Reconocerle y/o reajustarle la pensión de jubilación a favor del señor Gustavo Alonso Ospina Correa a partir del 27 de julio de 2008, en cuantía del 75% de todo lo devengado en la Contraloría General de Pereira, entre el 01 de julio y el 31 de diciembre de 1994, debidamente indexado al 27 de junio de 2008.

Lo anterior, sin perjuicio de la pensión de vejez que le pudiera corresponder con los aportes efectuados por el demandante como empleado o trabajador del sector privado al Instituto de Seguros Sociales. 4.1. En subsidio de la pretensión anterior condénese a la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, a reconocerle y/o reajustarle la pensión de jubilación a favor del señor Gustavo Alonso Ospina Correa a partir del 27 de julio de 2008, en cuantía del 75% del ingreso base de liquidación calculado sobre lo devengado por éste como empleado público entre el 02 de abril de 1991 y el 02 de enero de 2008, que corresponde a 3600 días efectivamente cotizados como tal, debidamente indexados al mes de julio de 2008.

Lo anterior sin perjuicio de la pensión de vejez o del reajuste que debe reconocérsele o hacerse a partir del 27 de julio de 2013 con los aportes realizados como empleado del sector privado. 4.1.1. En subsidio de las dos pretensiones anteriores condénese a la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, a reajustarle o reliquidarle la pensión de jubilación a favor del señor Gustavo Alonso Ospina Correa a partir del 27 de julio de 2008 en cuantía del 75% del ingreso base de liquidación calculado sobre lo cotizado por éste como empleado público y como trabajador del sector privado entre el 02 de abril de 1991 y el 02 de enero de 2008 que corresponde a 3600 días cotizados como tal, debidamente indexados al mes de julio de 2008, mesada que se incrementará anualmente con base en la variación del IPC (…)”.

El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia proferida el 13 de septiembre de 2019, negó las pretensiones de la demanda. En cuanto a la pretensión principal, consideró que no resultaba procedente reliquidar la pensión de jubilación del demandante, en la medida en que el ingreso base de liquidación de su pensión de jubilación se calculó con el promedio de los salarios o rentas cotizadas durante los últimos diez años, de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, liquidación que resulta acorde con las sentencias de unificación SU-395 de 2014 y la del 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado.

Así entonces, como quiera que el IBL no está sujeto a transición, no es posible calcular la pensión con lo devengado en los últimos seis meses de servicio, conforme al Decreto 929 de 1976. Respecto a la primera pretensión subsidiaria, consideró que no había lugar a reliquidar la prestación con el periodo deprecado por el actor, esto es, entre el 2 de abril de 1991 y el 2 de enero de 2008, como quiera que este supera el término de diez años que contempla el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Frente a la segunda pretensión subsidiaria consistente en calcular el ingreso base de liquidación con tiempos cotizados en el sector público y privado, señaló que Colpensiones, mediante Resolución núm. GNR 64459 del 5 de marzo de 2015, resolvió de manera favorable esta pretensión, en tanto el reconocimiento se produjo a partir del 27 de julio de 2008, en cuantía del 75% del IBL calculado sobre lo cotizado por el demandante como empleado público y como trabajador del sector privado.

La parte actora interpuso recurso de apelación en contra de la anterior decisión, alegando que el régimen que le es aplicable es el que se encontraba vigente para la fecha en que completó las semanas de cotización, antes del 1 de abril de 1994, y no cuando alcanzó la edad de 55 años. De modo que el ingreso base de liquidación debe calcularse con lo previsto en el Decreto 929 de 1975, con el equivalente a lo devengado en el último semestre de servicio.

Además, indicó que debe indexarse la primera mesada pensional, toda vez que su retiro del servicio se produjo el 31 de diciembre de 1994 y adquirió el estatus pensional el 27 de julio de 2008. Explicó que la pretensión subsidiaria consiste en que se calcule el IBL con lo efectivamente cotizado como empleado público en los últimos diez años de servicio, entre el 28 de abril de 1991 y el 2 de enero de 2008.

Además, señaló que le asiste derecho al reconocimiento de una pensión de vejez por los tiempos laborados en el sector privado, que es compatible con la que actualmente tiene reconocida. Destacó que la segunda pretensión subsidiaria busca que se reliquide su pensión de jubilación sumando los tiempos públicos y privados, por el periodo comprendido entre el 2 de abril de 1991 y el 2 de enero de 2008.

Sin embargo, aclaró que los aportes adicionales efectuados a partir del 2 de febrero de 2008 deben ser utilizados para incrementar el IBL. La Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, mediante sentencia proferida el 27 de enero de 2022, declaró la nulidad de los actos administrativos acusados y, en consecuencia, ordenó a Colpensiones reliquidar la pensión de jubilación del señor Gustavo Alfonso Ospina Correa con el equivalente al 90% del promedio cotizado durante los últimos diez años y el IBL del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, siempre que sea más favorable que la mesada actualmente reconocida.

En cuanto a la pretensión principal, se indicó que el demandante adquirió su estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, de modo que el ingreso base de liquidación de su pensión se debe calcular con las previsiones de la referida norma, y los factores sobre los cuales hubiere realizado cotizaciones. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala procedió a analizar la prestación sobre la norma más favorable, en los siguientes términos: “Sea lo primero decir que las peticiones subsidiarias en el recurso de apelación no son lo suficientemente claras, en la medida que el interesado solicita la reliquidación pensional primero solamente con los tiempos de servicios públicos, a renglón seguido pide que se tengan en cuenta solamente los tiempos privados; luego reclama que en virtud de la compatibilidad pensional se le reconozca la pensión de vejez del Decreto 758 de 990; y finalmente solicita que se reliquide la mesada de la pensión que ya tiene reconocida con la inclusión de todos los tiempos públicos y privados.

Sin embargo, la Sala amparada por el principio de tutela judicial efectiva da alcance recurso de apelación bajo el entendido que lo solicitado es la aplicación de la norma más favorable que le permita al interesado mejorar el valor de la mesada pensional. Por tanto, al analizar en conjunto la aplicación de la Ley 33 de 1985, Ley 71 de 1988, Ley 797 de 2003 (que modificó la Ley 100 de 1993) y el Decreto 758 de 1990 (que aprobó el Acuerdo 049 de 1990), se determina que las dos primeras normas prevén una tasa de retorno del 75%, la tercera del 80%, y el decreto aumenta la tasa remplazo hasta el 90%.

En consecuencia, visto que el ingreso base de liquidación está gobernado por la Ley 100 de 1993 cualquiera sea la norma pensional que se aplique, se tiene que para el caso bajo análisis el monto de la tasa de retorno del decreto 758 de 1990 la define como la norma más favorable. ( ) Nótese que el demandante alcanzó un total de 2.532 semanas y cumplió 60 años el 27 de julio de 2013.

Por tanto, resulta claro que el régimen previsto en el Decreto 758 de 1990 es más generoso, puesto que, según las semanas de cotización, su tasa de reemplazo es del 90%, la cual supera la del 75% concedida bajo la Ley 33 de 1985 o el analizado con las otras disposiciones contenidas en la Ley 71 de 1988 y el Decreto 929 de 1976. En consecuencia, se ordena revocar la decisión del Tribunal Administrativo del Risaralda, para ordenar la reliquidación de la pensión de vejez del accionante de conformidad con los artículos 12 y 20 del Decreto 758 de 1990, equivalente al 90% del promedio cotizado durante los últimos 10 años de laborados, de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, efectiva en los términos del artículo 35 del Decreto 758 de 1990, esto es “previo el retiro del asegurado del servicio o del régimen, según el caso”.

Sobre el asunto en particular, es menester precisar que el demandante en el mismo escrito con idénticos argumentos solicitó inicialmente la adición de la sentencia, tendiente a que la Sala se pronunciara nuevamente sobre los puntos objeto de contienda. La solicitud de adición fue negada por la Sección, en auto del 19 de enero de 2023, al observar que “la Sala no advierte una omisión en el análisis de los puntos controvertidos por el accionante en el recurso de apelación y en el escrito de demanda, pues las pretensiones subsidiarias fueron desatadas por la Sala; de tal forma que, aunque se consideró que no resultaban procedentes tales pedimentos, en aplicación del principio de favorabilidad, se ordenó la reliquidación de la pensión con fundamento en el Decreto 758 de 1990 y el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siempre que ello fuere más beneficioso para el pensionado, por lo que no hay lugar a adicionar el fallo”.

De modo que en el auto que negó la adición de la sentencia ya fueron debidamente desatados los argumentos expuestos por el accionante, referentes a que la sentencia proferida por la Sala adolece de falta de congruencia en cuanto omitió pronunciarse sobre los numerales 4.1 y 4.1.1. de las pretensiones y teniendo en cuenta que eventualmente, al practicar la liquidación, esta resultaría inferior a la pensión reconocida.

En todo caso, en garantía del derecho al debido proceso, se reitera que el numeral 4.1. consistía en solicitar la reliquidación de la pensión de jubilación con el 75% del ingreso base de liquidación calculado sobre lo devengado como empleado público entre el 2 de abril de 1991 y el 2 de enero de 2008. De la pretensión particular, la Sala, en el fallo controvertido, indicó que para calcular el ingreso base, resulta imperativo remitirse al criterio unificado de esta Corporación, según el cual “el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con los requisitos del Decreto 929 de 1976 en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en cuanto a periodo corresponde a las variables previstas en los artículos 21 y 36 de esta norma; y respecto a los factores, atenderá la regla de cotización contemplada en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994.

Ello, en la medida que la hermenéutica del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 lleva implícita que solo se preservan de la norma anterior los requisitos de edad, tiempo y monto (tasa de reemplazo), comoquiera que el IBL no fue un aspecto sometido a transición por parte del legislador”. Así entonces, se observa que con dicho argumento se dirimió la controversia impetrada por el demandante en cuanto a la solicitud de reliquidación pensional con el 75% de lo devengado entre el 2 de abril de 1991 y el 2 de enero de 2008, pues la Sala explicó que ello no era procedente, en cuanto el periodo del ingreso base de liquidación de la prestación debe calcularse con las previsiones del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y los factores sobre los cuales se efectuaron cotizaciones.

En segundo lugar, respecto al numeral 4.1.1. relativo a reliquidar la pensión reconocida con el 75% del ingreso base de liquidación sobre lo cotizado como empleado público y trabajador del sector privado, la Subsección señaló que “En respuesta a lo pedido por el recurrente, la Sala advierte que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispuso la posibilidad de acumular los tiempos cotizados a distintas cajas o fondos de previsión social en el sector público o privado, con anterioridad a la vigencia de la ley en cita, para efectos de determinar el régimen pensional aplicable en virtud del régimen de transición. Conforme lo anterior, la interpretación mayoritaria del Decreto 758 de 1990 consiste en que es posible la acumulación de tiempos públicos y privados cotizados a las cajas o fondos de previsión social, con aquellos aportes realizados efectivamente al seguro social”.

Así las cosas, la Sala, con el fin de analizar los pedimentos propuestos por la parte actora sobre la reliquidación de su pensión con fundamento en las cotizaciones públicas y privadas realizadas, arribó a la conclusión de que ello era posible con fundamento en el Decreto 758 de 1990 y el Acuerdo 049 del mismo año, de modo que ordenó la aplicación de dicha norma al caso concreto, siempre que ello fuera lo más favorable para el actor, aclarando que el periodo para calcular la prestación no podía corresponder con el deprecado en la demanda, sino con el referido artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y los factores sobre los que se realizaron cotizaciones.

En este punto, es menester precisar, que la decisión proferida se supeditó a la condición de “siempre que sea más favorable que la mesada actualmente reconocida”; de manera que dicha determinación permite que no se desconozca el interés de la pretensión del demandante y el principio de favorabilidad, pues la entidad accionada solo dará cumplimiento siempre que ello fuere lo más beneficioso para el pensionado.

Visto lo anterior, no se advierte una omisión en el análisis de los puntos controvertidos por el accionante en el recurso de apelación y en el escrito de demanda, así como tampoco falta de congruencia, pues las pretensiones fueron desatadas por la Sala; de tal forma que se consideró que, en aplicación del principio de favorabilidad, procedía ordenar la reliquidación de la pensión con fundamento en el Decreto 758 de 1990 y el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siempre que ello fuere más beneficioso para el pensionado.

Nótese que los argumentos esgrimidos como fundamento de la nulidad, ya fueron estudiados al negar la solicitud de adición, y en todo caso, se advierte que no se está frente a las causales taxativas de nulidad originada en la sentencia, contenidas en el artículo 294 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, de donde se colige que impera rechazar de plano por improcedente la solicitud de nulidad.

Por las razones que anteceden, este despacho del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”.

RESUELVE

PRIMERO. RECHAZAR la solicitud de nulidad contra la sentencia de 27 de enero de 2022 proferida por la Sala, presentada por la parte demandante, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmada electrónicamente)