w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá DC, diez (10) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001-23-33-000-2014-00148-01 (0586-2016) Demandante: VIRGELINA REGINO MIRANDA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DE CÓRDOBA.
Temas: Sanción moratoria por la consignación tardía de cesantías definitivas. Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad accionada contra la sentencia de 22 de octubre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba 1, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada por la señora Virgelina Regino Miranda en contra de la Nación- Ministerio de Educación Nacional;
Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento de Córdoba. ll.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda 2. 2.1.1. Pretensiones. La señora Virgelina Regino Miranda, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contenido en el artículo 138 de la Ley 1 Con ponencia del magistrado Luis Eduardo Mesa Nieves. 2 Folios 1 a 11. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 23001-23-33-000-2014-00148-01 (0586-2016) Demandante: Virgelina Regino Miranda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 1437 de 2011 3, solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 1924 del 13 de agosto de 2012 por medio del cual la Secretaría de Educación de la gobernación de Córdoba negó el reconocimiento y pago de la reliquidación de la cesantías, así como la indemnización por la no consignación del auxilio de los años 2004 al 2008.
Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a las entidades demandadas la reliquidación de la cesantías, así como los intereses de las mismas, además de la indemnización moratoria por la no consignación de las cesantías anualizadas de los años 2004 al 2008 de conformidad con la Ley 344 de 1996 reglamentada por el Decreto 1582 de 1998 y a la Ley 50 de 1990.
Igualmente, requirió se reconozca y pague la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas y se condene a la demandada al pago de las costas y agencias en derecho. 2.1.2. Hechos. Señaló como fundamentos fácticos relevantes los siguientes: 1. La señora Virgelina Regino Miranda manifestó laboró como docente en el departamento de Córdoba desde el 9 de junio de 2004 hasta el 5 de agosto de 2008, con tipo de vinculación departamental. 2.
Por lo anterior expresó que el ente territorial no consignó las cesantías al fondo como lo dispone la ley, asimismo que la liquidación del auxilio no se encontraba ajustado a los paramentos legales para ello. 3. De ahí que, el 1º de junio de 2012 solicitó ante la Secretaría de Educación de la Gobernación de Córdoba la reliquidación de las cesantías con sus respectivos intereses y la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las mismas, petición que fue desatada desfavorablemente mediante Oficio No. 1924 del 13 de agosto de 2013. 3 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo».
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 23001-23-33-000-2014-00148-01 (0586-2016) Demandante: Virgelina Regino Miranda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 2.1.3. Normas violadas y concepto de la violación. Como normas vulneradas citó los artículos 3º de la Ley 33 de 1985; 13 de la Ley 344 de 1996; 5º de la Ley 432 de 1998; 1°. del Decreto 1582 de 1998; numeral 3°. del 99 artículo de la Ley 50 de 1990;
Ley 4ª de 1992 En el concepto de violación explicó que al estar dentro del régimen anualizado de cesantías le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de que trata la Ley 50 de 1990. De otra parte, indicó que al momento de liquidar el auxilio de cesantías la entidad accionada no incluyó todos los factores salariales que por la ley le correspondía, esto es, los consagrados en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. 2.2.
Contestación de la demanda. El Departamento de Córdoba 4 por intermedio de apoderado judicial, se opuso a todas y cada una de las pretensiones formuladas para lo cual indicó que no le asistía a la actora el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, comoquiera que se encontraba afiliada al Fomag. Por otro lado, enfatizó que el ente territorial no le correspondía el reconocimiento y pago de la prestaciones sociales de los docentes afiliados a dicho fondo, así como tampoco las reliquidaciones de estas, por cuanto es esta última la encargada de manejar los recursos del magisterio y por ende no estaba legitimada.
La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 5 no contestó la demanda. 2.3. Trámite en primera instancia. El Tribunal Administrativo del Córdoba en la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, instalada el 15 de octubre de 2015 6, advirtió que (i) no se evidenciaban irregularidades o vicios que invalidaran lo actuado, por lo que declaró saneado el proceso;
(ii) en cuanto a las excepciones previas propuestas no encontró probada la de falta de legitimación 4 Folios 86 a 92. 5 Folios 156. 6 Folios 177 a 185. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 23001-23-33-000-2014-00148-01 (0586-2016) Demandante: Virgelina Regino Miranda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 en la causa por pasiva propuesta por el Departamento de Córdoba, pero si parcialmente demostrada la de caducidad respecto de la pretensión de reliquidación de la cesantías definitivas; y en consecuencia (iii) fijó el litigio en los siguientes términos: «1.
¿Determinar si la actora es docente del orden nacional, nacionalizado, territorial o vinculada? 2. ¿Les es aplicables la Ley 50 de 1990 o la Ley 91 de 1989, por ser afiliada al fondo de prestaciones sociales del magisterio? 3. ¿Es aplicable a la demandante, en su calidad de docente departamental, la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998 (régimen de cesantías de los empleados territoriales)? 4.
¿Le asiste derecho a la demandante al reconocimiento de la sanción moratoria contemplada en la ley 244 de 1995, adicionada y modificada por la ley1071de2006? 5. En caso de considerar que a la actora le asiste el derecho reclamado, se configura la prescripción respecto de los derechos reconocidos eventualmente?» 2.4. La sentencia apelada.
El Tribunal Administrativo de Córdoba 7 mediante sentencia del 22 de octubre de 2015, accedió parcialmente a las suplicas de la demanda, por lo que declaró no probadas las excepciones de inexistencia del derecho por errónea interpretación de la norma, buena fe, pago, cobro de lo no debido, compensación y genérica; probada parcialmente la de prescripción por concepto de sanción moratoria con anterioridad al 1 de junio de 2009; nulitó parcialmente el acto administrativo contenido en el Oficio No OFTHSED No. 1924 del 13 de agosto de 2012; a título de restablecimiento del derecho condenó al Fomag reconocer y pagar a favor de la señora Virgelina Regino Miranda la sanción por mora desde el 1º de junio de 2009 y el 6 de abril de 2010; exoneró al departamento de Córdoba de toda responsabilidad patrimonial; negó las demás pretensiones y condenó en costas al fondo.
Después de hacer un recuento normativo y jurisprudencial manifestó que en atención a lo preceptuado en la Ley 91 de 1989 los docentes nacionalizados que habían sido nombrados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normatividad vigente del ente territorial, distinto de aquellos nacionales y los vinculados a partir del 1º de enero de 1990 que se les aplicaría las disposiciones previstas para los empleados públicos del orden nacional.
En ese orden, el régimen 7 Folios 201 a 295. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 23001-23-33-000-2014-00148-01 (0586-2016) Demandante: Virgelina Regino Miranda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 de cesantías de este último grupo sería anualizado, sin retroactividad y sujeto a intereses.
Por consiguiente, estimó que a los docentes no se les podía aplicar la Ley 50 de 1990, por cuanto se encontraban regidos por una norma de carácter especial la cual no consagraba la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la mentada ley; y en consecuencia despachó negativamente la pretensión de indemnización por la no consignación de las cesantías de los años 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008.
Ahora bien, respecto de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas previsto en la Ley 244 de 1995 modificada por la 1071 de 2006, en atención al acervo probatorio se encontró probado el retardo de la administración, comoquiera la solicitud de reconocimiento de la prestación fue radicada el 11 de diciembre de 2008, el acto administrativo fue expedido el 17 de noviembre de 2009 y el pago fue efectuado el 7 de abril de 2010, siendo el 13 de abril de 2009 su fecha límite para su cancelación. Por ende, declaró la nulidad parcial del acto enjuiciado.
Con relación al fenómeno de prescripción trienal encontró que el pago debió realizarse el 13 de abril de 2009, pero la solicitud la presentó el 1º de junio de 2012, por lo que declaró prescrita la mora causada con anterioridad a esta última fecha. Luego entonces, estableció que si bien el departamento de Córdoba había expedido el acto administrativo, lo cierto era que la decisión allí contenida no correspondía al ejercicio de una atribución propia o autónoma, pues era el Fomag quien debía reconocer y pagar el derecho prestacional deprecado.
Por último condenó en costas a la entidad vencida dentro de la litis. 2.5. Recurso de apelación. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 8, por conducto de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación en contra de la anterior decisión, para lo cual indicó que las reclamaciones de las cesantías de los docentes estaban sometidas a lo preceptuado en la Ley 91 de 1989 y el Decreto 2831 de 2005, de modo que no se podía extender la aplicación de una indemnización que no se encontraba prevista en la normatividad que regía la materia, pues 8 Folio 213 a 217 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 23001-23-33-000-2014-00148-01 (0586-2016) Demandante: Virgelina Regino Miranda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 en efecto su pago estaba sujeto a la condición de disponibilidad presupuestal.
En ese orden, expuso que las secretarías de educación de los entes territoriales eran las encargadas del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes, por cuanto eran quienes expedían dichos actos administrativos, y por otro lado la sociedad fiduciaria La Previsora se ocupaba de la administración de los recursos del fondo, de ahí que no se le podía endilgar negligencia alguna, pues no se encontraba legitimada. 2.6.
Trámite en segunda instancia. Por autos de 3 de agosto de 2016 9 y 25 de octubre de la misma anualidad 10, se admitió el recurso de apelación interpuesto por el Fomag y se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al agente del Ministerio Público para conceptuar en segunda instancia, respectivamente. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio insistió en los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación. La demandante y el Ministerio Público 11 guardaron silencio.
III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 12 de la Ley 1437 de 2011. 3.2. Marco de análisis de la segunda instancia. De conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los 9 Folio 276. 10 Folio 283. 11 Folio 295 12 « El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. […]».
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 23001-23-33-000-2014-00148-01 (0586-2016) Demandante: Virgelina Regino Miranda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones.
En el asunto objeto de estudio el Fomag es apelante única, por lo que la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada a lo expuesto en el recurso de apelación. 3.4. Problema Jurídico Le corresponde a la Sala de Subsección establecer lo siguiente: 1. ¿Si a los docentes oficiales les asiste o no el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006 modificatoria de la Ley 244 de 1995? 2.
De ser afirmativo el anterior interrogante se deberá determinar ¿si corresponde al Fomag o al departamento de Córdoba responder por las sumas reclamadas en la demanda? 3.4 Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso 3.4.1 Del auxilio de cesantías en la labor docente. A través de la Ley 6ª de 1945, el Gobierno Nacional dictó, entre otras, disposiciones referentes a la jurisdicción especial de trabajo, y en sus artículos 12 13 y 17 14 dispuso que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1º de enero de 1942, liquidación de dicha prestación social fue reglamentada a través del artículo 6º del Decreto 1160 de 1947.
No obstante, en 1989 con la expedición de la Ley 91 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y con 13 Artículo 12. Mientras se organiza el seguro social obligatorio, corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con sus trabajadores, ya sean empleados u obreros: f) Un mes de salario por cada año de trabajo, y proporci onalmente por las fracciones de año, en caso de despido que no sea originado por mala conducta o por incumplimiento del contrato. 14 “Artículo 17.
Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el ti empo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. (…)”. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 23001-23-33-000-2014-00148-01 (0586-2016) Demandante: Virgelina Regino Miranda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 él se determinó que esta entidad se encargaría del pago de prestaciones sociales reconocidas a favor de los docentes.
Precisamente el numeral 3º del artículo 15 de la norma citada 15, dispone el reconocimiento de cesantías a favor del personal docente. La condición de los docentes como servidores públicos fue reforzada jurisprudencialmente por la Corte Constitucional en las sentencias C – 741 de 2012 16 y C – 486 de 2016 17, en las que determinó que los docentes oficiales deben ser tenidos en cuenta como tales, no solo por la denominación expresa del estatuto docente (Decreto 2277 de 1979) y por la ley general de educación (Ley 115 de 1994), sino porque hacen parte de la Rama Ejecutiva al cumplir una misión expresa dentro de las secretarías de educación territoriales.
En la jurisprudencia antes reseñada, se hizo un razonamiento específico respecto del reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías a favor de los docentes oficiales, indicando que es un régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993 y que por lo tanto le es aplicable el ordenamiento especial; es decir, a través del artículo 15 «Artículo 15. […] 3.
Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1.
De enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías ex istentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generale s vigentes para los empleados públicos del orden nacional. » [Resaltado de la Sala] 16 Corte Constitucional. Sentencia de 26 de septiembre de 2012, en la que se declaró inexequible el proyecto de ley 114 de 2009 Senado – 296 de 2010 Cámara, “Por medio de la cual se interpreta por vía de autoridad legislativa el artículo 15, numeral 2°, lite ral a) de la Ley 91 de 1989”. 17 Corte Constitucional.
Sentencia de 7 de septiembre de 2016, por medio de la cual se declaró inexequible el artículo 89 de Ley 1769 de 2015 “ por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1° de enero al 31 de diciembre de 2016”. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 23001-23-33-000-2014-00148-01 (0586-2016) Demandante: Virgelina Regino Miranda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 15 de la Ley 91 de 1989 se debe tener en cuenta lo establecido en la Ley 244 de 1995 y su posterior reforma, la Ley 1071 de 2006.
Las ya mencionadas Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 18 fijaron los términos para el pago oportuno de la prestación y establecieron las sanciones en caso de incumplimiento; allí, desde un comienzo, en sus primeros artículos se señalaron unos tiempos perentorios para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías a favor de los servidores públicos.
Como puede observarse, estas disposiciones legales no solo impusieron unos términos específicos para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías, sino que también indicaron una sanción por el no cumplimiento de los tiempos establecidos a favor de los trabajadores públicos, tal y como lo señala el artículo 2º de la Ley 1071 de 2006 19 situación que le es aplicable al personal docente como servidores del Estado. 3.4.2 Sentencia de Unificación 098 de 2018.
En sentencia de unificación de 17 de octubre de 2018, la Corte Constitucional se pronunció respecto del pago de cesantías y mora en el pago a docentes oficiales; en dicha decisión, se llegó a las siguientes conclusiones: 18 «Artículo 1º. (Subrogado por el artículo 4º. de la Ley 1071 de 2006). Términos: Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determ inados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. […] Artículo 2º. (Subrogado por el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006). Mora en el pago: La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las ces antías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas[…] » 19 Artículo 2º. Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 23001-23-33-000-2014-00148-01 (0586-2016) Demandante: Virgelina Regino Miranda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 «[…] Como se advirtió, los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos y no existe razón que justifique que en su calidad de trabajadores no tengan derecho, de la misma forma que los demás servidores públicos, a que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo […] Para la Sala, la anterior interpretación no resulta incompatible con el régimen especial que regula la figura del auxilio de cesantías de los docentes porque no afecta los requisitos, términos y competencia para su reconocimiento ni afecta el derecho de los docentes a esta prestación como tampoco genera exclusiones entre los docentes del magisterio, lo cual, al parecer, si se derivaría de la interpretación según la cual solo los docentes del sector territorial tendrían derecho a esta consecuencia legal por el incumplimiento de la consignación de la prestación social del auxilio de cesantías. […]» Subraya la Sala.
A su vez, la Sala de la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de sentencia dictada el 18 de junio de 2018, se pronunció respecto de la aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial. Como resultado de la decisión de sentar un precedente por parte de esta Corporación, se llegó a las siguientes conclusiones: 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 23001-23-33-000-2014-00148-01 (0586-2016) Demandante: Virgelina Regino Miranda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.
Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA.” 3.4.3. De la Legitimación en la causa por pasiva. Ahora bien, es pertinente recordar que el servicio público y el derecho a la seguridad social previsto en el artículo 48 de la Constitución Política fue desarrollado legislativamente por la Ley 100 de 1993, mediante la cual se creó el Sistema de Seguridad Social Integral en Salud y Pensiones, y se dictaron otras disposiciones.
No obstante lo anterior, el artículo 279 de la mencionada ley exceptúo de su aplicación unos regímenes especiales de seguridad social, entre los que se encuentran el de los miembros de la Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, y el de los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo cual se fundamenta en la trascendencia social que envuelven las funciones que desarrollan.
En efecto, el legislador mediante la Ley 91 de 29 de diciembre de 1989, dispuso la creación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuya finalidad entre otras, es el pago de las prestaciones sociales a sus afiliados, esto es, de los docentes.
Así se advierte en el artículo 5º ut supra: «ARTÍCULO 5o. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado. 2. Garantizar la prestación de los servicios médico-asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo. 3.
Llevar los registros contables y estadísticos necesarios para determinar el estado de los aportes y garantizar un estricto control del uso de los recursos y constituir una base de datos del personal afiliado, con el fin de cumplir todas las obligaciones que en materia prestacional deba atender el Fondo, que además pueda ser ut ilizable Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 23001-23-33-000-2014-00148-01 (0586-2016) Demandante: Virgelina Regino Miranda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 para consolidar la nómina y preparar el presupuesto en el Ministerio de Hacienda. 4.
Velar para que la Nación cumpla en forma oportuna con los aportes que le corresponden e igualmente transfiera los descuentos de los docentes. 5. Velar para que todas las entidades deudoras del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, cumplan oportunamente con el pago de sus obligaciones.» [Negrilla de la Sala] La citada norma, señaló que teniendo en cuenta el proceso de nacionalización de la educación oficial llevado a cabo en el país mediante la Ley 43 de 1975, quedarían automáticamente afiliados al Fondo los docentes nacionales o nacionalizados vinculados a la fecha de promulgación de esa ley, esto es, 29 de diciembre de 1989 y, así mismo, el personal vinculado con posterioridad, siempre que cumplieran los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica.
Ahora bien, en lo que respecta a los recursos económicos que hacen parte del citado Fondo, el artículo 8º ibidem indicó que los mismos estarían integrados, principalmente por los aportes de los docentes afiliados, en cuantía del 5% del sueldo básico mensual. Y en lo que se refiere al manejo de los recursos que integran el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el artículo 3º de la Ley 91 de 1989, dispuso que para tal efecto el Gobierno Nacional suscribiría un contrato de fiducia mercantil con una entidad fiduciaria de naturaleza estatal o de economía mixta la cual se encargaría de su administración: «[…] El Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fid uciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con en los costos administrativos que se generen.
La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional.» Posteriormente, el Presidente de la República mediante Decreto 1775 de 3 de agosto de 1990, artículos 5º a 8º, reglamentó el funcionamiento del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio precisando, en relación con el trámite de las solicitudes de reconocimiento y pago de prestaciones económicas de los docentes, que las mismas debían ser radicadas ante la Oficina de Prestaciones Sociales del respectivo Fondo Educativo Regional, quien procedería a realizar el estudio de la documentación, con el visto bueno de la entidad fiduciaria, para luego expedir la correspondiente resolución de reconocimiento.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 23001-23-33-000-2014-00148-01 (0586-2016) Demandante: Virgelina Regino Miranda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 Sin embargo, en relación con este mismo punto, el Congreso de la República mediante el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, dispuso que las prestaciones sociales pagaderas a los docentes oficiales serían reconocidas y pagadas por el Fondo del Magisterio, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual en todo caso debía ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
De este modo quedó expresado en la norma: «ARTÍCULO
56. RACIONALIZACIÓN DE TRÁMITES EN MATERIA DEL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional d e Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial cert ificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial.» [Negrilla de la Sala] El anterior trámite fue reglamentado por los artículos 2º a 5º del Decreto 2831 de 16 de agosto de 2005 20. 20 Compilado por el Decreto 1075 de 2015 «por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Educación», los artículos mencionados precisaron lo siguiente: «Artículo 2°.
Radicación de solicitudes. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales, deberán ser radicadas en la secretaría de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente, de acuerdo co n el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
La sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada y en la sociedad fiduciaria y que permita a los solicitantes conocer electrónicamente el estado de su trámite.
Artículo 3°. Gestión a cargo de las secretarías de educación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces.
Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá: 1. Recibir y radicar, en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 23001-23-33-000-2014-00148-01 (0586-2016) Demandante: Virgelina Regino Miranda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 Según las normas ut supra, las resoluciones por las cuales se dispone el reconocimiento y pago de prestaciones económicas a favor de los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio son actos en los que interviene tanto la Secretaría de Educación del ente territorial, en el cual presta sus servicios el adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 2.
Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos por esta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente. 3. Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administraci ón de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la certificación descrita en el numeral anterior del presente artículo. 4.
Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manej o y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las norm as que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley. 5.
Remitir, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de este, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago y dentro de los tres días siguientes a que estos se encuentren en firme.
Parágrafo 1°. Igual trámite se surtirá para resolver los recursos que sean interpuestos contra las decisiones adoptadas de conformidad con el procedimiento aquí establecido y aquellas que modifiquen decisiones que con anterioridad se hayan adoptado respecto del reconocimiento de prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Parágrafo 2°. Sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, disciplinaria, fiscal y penal a que pueda haber lugar, las resol uciones que se expidan por parte de la autoridad territorial, que reconozcan prestaciones sociales que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin la previa aprobación de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal Fondo, carecerán de efectos legales y no prestarán mérito ejecutivo.
Artículo 4°. Trámite de solicitudes. El proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a la respectiva secretaría de educación. Artículo 5°.
Reconocimiento. Aprobado el proyecto de resolución por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, deberá ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado y notificado en los términos y co n las formalidades y efectos previstos en la ley.» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 23001-23-33-000-2014-00148-01 (0586-2016) Demandante: Virgelina Regino Miranda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 docente, a través de la elaboración del proyecto de resolución de reconocimiento prestacional, como la Fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a quien le corresponde aprobar o improbar el proyecto de resolución, de acuerdo con la documentación que para tal efecto le haya sido enviada, entre la cual se destaca, la certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional de la docente interesada, según la normatividad vigente 21.
En ese orden de ideas, si bien la Secretaría de Educación del ente territorial interviene, lo cierto es que, en el caso de reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes, actúa en nombre y representación del Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como la encargada de elaborar el proyecto de resolución que reconoce o niega la prestación social, resolución que con posterioridad debe ser aprobada o no por la sociedad fiduciaria, quien administra los recursos del Fomag.
En consecuencia, se reiterará la posición adoptada en auto del 18 de julio de 2019 22, en el que esta Subsección sostuvo que como la entidad encargada del reconocimiento de prestacione s sociales es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Caso concreto. 3.5 De las pruebas. En el proceso se encuentra debidamente probado lo siguiente: • Mediante Decreto 0697 del 9 de junio de 2004 23 la señora Virginia Regino Miranda fue nombrada en provisionalidad por la Secretaría de Educación Departamental de Córdoba como docente oficial de tiempo completo y tomó posesión del cargo el 11 de junio de la misma anualidad 24. 21 En este mismo sentido puede verse la sentencia de 18 de agosto de 2011.
Radicado: 1887-2008. C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 22 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Auto que resuelve recurso de apelación. Radicado: 25000 23 42 000 2015 01243 01 (2620 -2017). C.P. William Hernández Gómez. 23 Folio 20 a 22. 24 Folio 23 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 23001-23-33-000-2014-00148-01 (0586-2016) Demandante: Virgelina Regino Miranda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 • A través del Decreto 01694 del 5 de agosto 2008 25 el Gobernador del Departamento de Córdoba declaró insubsistente el anterior nombramiento en provisionalidad. • El Director del Centro Educativo la Draga de Ciénega de Oro (Córdoba) el 9 de marzo de 2012 26 certificó que la actora laboró como docente de tiempo completo desde el 9 de junio de 2004 hasta el mes de agosto de 2008. • El 11 de diciembre de 2008 27 bajo el radicado 2008-CES-035349 solicitó ante la Secretaría de Educación Departamental de Córdoba el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas. • Por medio de la Resolución No. 15500 del 17 de noviembre de 200928 la Secretaría de Educación de Educación Departamental de Córdoba reconoció a favor de la accionante las cesantías definitivas correspondientes por los servicios prestados como docente de vinculación DEPARTAMENTAL por valor de $4.067.635 M/Cte., supeditada al turno y a la disponibilidad presupuestal.
Para lo cual tuvo en cuenta lo siguiente: «Que en solicitud radicada bajo el número 2008-CES-035349 de fecha 11/12/2008, el (la) señor (a) VIRGELINA REGINO MIRANDA, identificado (a) CC. No. 50.952.929 de Ciénaga de Oro, solicita reconocimiento de Cesantía Definitiva, por sus servicios prestados como docente vinculación DEPARTAMENTAL -SITUADO FISCAL, en el (la) Centro Educativo (a) Las Balsas que funciona en el municipio de Ciénaga de Oro Córdoba.
Que en certificación expedida por la Secretaria de Educación Departamental de Córdoba, comprueba que prestó los servicios docentes durante 04 años 01 meses y 13 días, lapso comprendido desde el 11/06/2004 hasta el 04/08/2008, en forma ininterrumpida y la peticionaria presentó copia del Decreto No. 001694 de 05/08/2008 mediante el cual fue desvinculado (a). […]
RESUELVE
ARTICULO PRIMERO: Reconocer a VIRGELINA REGINO MIRANDA, identificado (a) CC. No 50.952.929 de Ciénaga de Oro, la suma de CUATRO MILLONES SESENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS ($4.067.635) M/CTE, con cargo a los recursos del 25 Folio 28 26 Folio 24 27 Información que se extrae de la Resolución No. 15500 del 17 de noviembre de 2009 por medio del cual la Secretaría de Educación de Córdoba reconoció a favor de la actora las cesantías definitivas.
Ver folio 29 28 Folio 29 a 30. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 23001-23-33-000-2014-00148-01 (0586-2016) Demandante: Virgelina Regino Miranda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por concepto de Cesantía Definitiva como docente DEPARTAMENTAL - SITUADO FISCAL.
ARTICULO SEGUNDO: Contra la presente resolución procede el recurso de reposición, el cual podrá interponerse dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su notificación, ante el Secretario de Educación Departamental.» • El 7 de abril de 2010 la accionante solicitó ante la Secretaría de Educación de la gobernación de Córdoba la reliquidación de la cesantías causadas durante las anualidades de 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, así como la indemnización moratoria, además de la sanción por mora por la no consignación oportuna de las cesantías definitivas. • El 1º de junio de 2012 29 insistió en los mismos términos a la entidad, petición que fue despachada negativamente, a través del Oficio OFTHSED No. 1924 del 13 de agosto de 2012 30 por las siguientes consideraciones: « Como Secretaria de Educación del Departamento de Córdoba, delegada mediante Decreto No. 000639 de 17 de noviembre de 2006 - Para responder los derechos de petición dirigidos al Gobernador y que atañen a esta secretaría, en atención a su derecho de petición de 04 de junio de 2012, radicado internamente en el SAC de esta dependencia bajo No. 2012PQR8817 el 04 de junio de 2012, pro cedo a contestar de manera clara, precisa y de fondo el derecho de petición formulado ante la Gobernación de Córdoba, en los siguientes términos: En relación a la petición de reliquidación de cesantías de la parte peticionaria - memorial recibido en la G obernación de Córdoba el 04 de junio de 2012 -, no se indica cuáles son las razones por las que dicha liquidación de cesantías e intereses estaría mal hecha o errada y, por lo tanto, esta administración estima que las referidas liquidaciones en su momento fueron ajustadas a derecho, razón por la que la administración departamental no debe entrar a revisar un acto cuyo vicio o irregularidad no se señaló en el memorial que correspondía, máxime, cuando el documento en el que se plantea el reproche de liquidación con supuesto yerro jurídico y que aparece anexado a folio 21 del presente trámite, no tiene firma y constancia de haberse recibido en correspondencia de Gobernación y en el SAC de la Secretaría de Educación del Departamento de Córdoba, que son las dependencias por las que se recibe toda la correspondencia que llega a este departamento y a la secretaría de Educación. 29 Folio 14 a 16 30 Folio 33 a 34 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 23001-23-33-000-2014-00148-01 (0586-2016) Demandante: Virgelina Regino Miranda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 En cuanto a la solicitud de indemnización moratoria por la no consignación y pago oportuno de las cesantías e intereses al docente, debo precisarle que esta solicitud solo se radicó en correspondencia de Gobernación el día 04 de junio de 2012, lo que indica que habrían transcurrido más de 3 años para la reclamación de las mismas o que se encontrarían prescritas de acuerdo a lo artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1968, pues el supuesto derecho de petición que obra a folio 19 del Presente trámite, no tiene firma ni nota de recibo por parte de correspondencia de la Gobernación y el SAC de te Secretaría de Educación de Córdoba, lo que indica que no ante estas dependencias en la supuesta fecha que aparece en el mismo; prescripción" como fenómeno extintivo de las acciones laborales, recordar que las normas en cita, dicen:[…].» • El 7 de abril 2010 31 el banco BBVA pagó a favor de la actora la suma de $ 4.067.635 por concepto de cesantías. 3.5.1 Análisis de la Sala De todo lo anterior se colige que la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de la sentencia de unificación del el 18 de junio de 2018, se pronunció respecto de la aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial a fin de sentar un precedente, del cual se puede inferir que a los docentes oficiales les asiste el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995 modificada por la 1071 de 2006, por cuanto si bien gozan de un régimen especial, lo cierto es que no se puede hacer distinción, pues se tratan a su vez de servidores públicos, postura jurisprudencial vigente en la Corte Constitucional según sentencia de unificación del 17 de octubre de 2018, relacionada previamente.
Así, la sanción por mora se ve supeditada, no solo al pago efectivo de las cesantías, sino del término en el que se haga, pues la Ley 1071 de 2006, norma aplicable actualmente, es clara en establecer los tiempos para que el fondo realice lo debido: «Artículo 4o. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. 31 Folio 31 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 23001-23-33-000-2014-00148-01 (0586-2016) Demandante: Virgelina Regino Miranda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 5o. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del s ervidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconoc erá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.» En esas condiciones, la cesantía como prestación social reconocida a los servidores públicos, dentro de los que se encuentran los docentes oficiales, cuenta con unos términos perentorios, que de no ser cumplidos generan una sanción por mora en el pago oportuno, situación que le es aplicable al personal docente como servidores del Estado.
Como puede observarse, la postura jurisprudencial vigente del Consejo de Estado está encaminada a la protección de las prestaciones salariales de los docentes oficiales, dada su condición de servidores públicos. En razón a ello se resalta que la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías prevista en la Ley 1071 de 2006, modificatoria de la Ley 244 de 1995, debe concederse cuando se trate de docentes oficiales afiliados al Fomag.
Lo anterior, impone a la Sala confirmar la decisión del 22 de octubre de 2013, proferida por el Tribunal administrativo de Córdoba que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, por las consideraciones expuestas. ¿Corresponde al Fomag o al departamento de Córdoba responder por las sumas reclamadas en la demanda? En cuanto a la pago de la condena, como se indicó previamente en el acápite normativo, es el Fomag la entidad encargada en este caso de responder por lo reclamado, pues se itera que si bien es la Secretaría de Educación del ente territorial la que interviene, lo cierto es que lo hace actuando en nombre y representación del Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 23001-23-33-000-2014-00148-01 (0586-2016) Demandante: Virgelina Regino Miranda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 Sociales del Magisterio, como la encargada de elaborar el proyecto de resolución que reconoce o niega la prestación social, resoluci ón que con posterioridad debe ser aprobada o no por la sociedad fiduciaria, quien administra los recursos del Fomag.
Así las cosas, le asiste la razón al a quo cuando determinó que es el Fomag la entidad que debe realizar el pago de las sumas reconocidas en el presente asunto, por lo tanto se confirmará en su integridad la presente providencia. 3.6. Otras decisiones. Mediante escritos del 23 de noviembre de 2021 32 y del 28 de febrero de 2022 33 la abogada Solangi Diaz Franco en calidad de apoderada judicial de la Fiduprevisora, requirió la copia del proceso digitalizado.
Por ser procedente la citada solicitud, por Secretaría de la Sección Segunda, se ordenará la digitalización del expediente y su respectivo envío al correo que aportado dentro del memorial, esto es, T_SDIAZ@FIDUPREVISORA.COM.CO 3.7. De la condena en costas. No se condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante, pues si bien se cumple lo previsto en el numeral 3º. del artículo 365 del Código General del Proceso, es decir que la providencia recurrida va a ser confirmada en su totalidad, lo cierto es que no se demostró su causación, toda vez que no intervino la parte contraria, pues no presentó alegatos de conclusión en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, I. FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 22 de octubre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso 32 Visible en el sistema SAMAI, índice 31. 33 Visible en el sistema SAMAI, índice 35.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 23001-23-33-000-2014-00148-01 (0586-2016) Demandante: Virgelina Regino Miranda w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 promovido por la señora Virgelina Regino Miranda, en contra de la Nación; Ministerio de Educación Nacional;
Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento de Córdoba, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: SIN CONDENA en costas de segunda instancia.
TERCERO: - Por Secretaría de la Sección Segunda, expídase copia digital del proceso de la referencia a favor de la abogada Solangi Diaz Franco en calidad de apoderada judicial de la Fiduprevisora.
CUARTO. Efectuar las anotaciones correspondientes en el Sistema de Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala el diez (10) de marzo de dos mil veintidós (2022) GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE