Radicado: 11001-03-15-000-2024-05299-00 Accionante: Bernardo Hernández Hernández Se niega el amparo 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá, D. C., veinticinco (25) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2024-05299-00 Accionante: Bernardo Hernández Hernández Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D Temas: Acción de tutela contra providencia judicial / Reconocimiento de la mesada 14 / Defecto sustantivo / Violación directa de la Constitución / Desconocimiento del precedente / Se declara la improcedencia de la acción de tutela frente al defecto sustantivo y violación directa de la Constitución y se niega el amparo en todo lo demás. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La sala resuelve la acción de tutela presentada por Bernardo Hernández Hernández contra la sentencia proferida el 13 de junio de 2024 por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por Colpensiones contra el actor.

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer el asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 333 de 2021 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta corporación. I.

ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- El 2 de octubre de 2024 Bernardo Hernández Hernández presentó, mediante apoderado judicial, una acción de tutela para obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y seguridad social. El accionante Radicado: 11001-03-15-000-2024-05299-00 Accionante: Bernardo Hernández Hernández Se niega el amparo 2 considera que esas garantías fundamentales fueron vulneradas por la sentencia del 13 de junio de 2024 mediante la cual la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó la decisión del 11 de diciembre de 2023 proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 11001-33-35-007-2019-00443-00/02, adelantada por Colpensiones contra el actor. 2.- El accionante formuló las pretensiones que se transcriben a continuación: << 1.

Conceder el amparo de los derechos fundamentales constitucionales al debido proceso, igualdad, derechos adquiridos y seguridad social del señor Bernardo Hernández Hernández. 2. En virtud del amparo concedido, dejar sin efectos la sentencia dictada por el honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D de 13 de junio de 2024, y en su lugar ORDENE al despacho accionado, profiera una nueva decisión subsanando los yerros alegados en la presente tutela>>.

B. Hechos 3.- El accionante laboró de manera discontinua entre el 21 de junio de 1979 y el 31 de mayo de 2000 al servicio de la Empresa de Teléfonos de Bogotá, ETB. Mediante acuerdo conciliatorio llevado a cabo el 19 de abril de 2001 ante el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá entre ETB y el accionante, le fue reconocida una pensión extralegal, por la suma de $1.559.572 mensuales, a partir del 20 de abril de 2001 y hasta que cumpliera los 60 años de edad.

Se estableció que, a partir del cumplimiento de esa edad, la pensión se convertiría en legal y sería compartida con el Instituto de Seguros Sociales, en adelante ISS, actualmente Colpensiones. 3.1.- Mediante Resolución del 29 de junio de 2007 el ISS reconoció al accionante una pensión de vejez de carácter compartida a partir del 5 de marzo de 2007, en una suma de $2.022.422 y de conformidad con el Decreto 758 de 1990.

En esta se estableció erróneamente que el actor nació el 5 de marzo de 1943, cuando realmente nació el 5 de marzo de 1947. 3.2.- Mediante comunicación del 19 de septiembre de 2007 ETB le comunicó al accionante que, como consecuencia del reconocimiento de la pensión de vejez efectuado por el ISS, la empresa asumiría el pago de la diferencia entre esa pensión y la extralegal reconocida previamente, que ascendió a $188.257.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-05299-00 Accionante: Bernardo Hernández Hernández Se niega el amparo 3 3.3.- En virtud del contrato de seguro de pensiones con conmutación pensional del 27 de julio de 2013 suscrito entre ETB y Positiva Compañía de Seguros S.A., esta asumió la normalización de los pasivos pensionales de la empresa de comunicaciones.

Así, tanto Colpensiones como Positiva Compañía de Seguros S.A., han pagado al señor la mesada adicional de junio o mesada 14. 3.4.- Mediante auto APSUB 1910 del 21 de mayo de 2019 Colpensiones requirió al accionante para que autorizara la revocatoria parcial de la resolución del 29 de junio de 2007. Como fundamento de su solicitud, Colpensiones explicó que aunque en ese acto administrativo se estableció como fecha de nacimiento el 5 de marzo de 1943 y como fecha de estatus pensional el 5 de marzo de 2003, la realidad es que el accionante nació el 5 de marzo de 1947 y el correcto estatus pensional se causó el 5 de marzo de 2007.

Por lo anterior, expuso que se canceló la mesada adicional a favor del actor sin que legalmente existiera derecho a tal pago. 3.5.- Alegó que el artículo 1º del Acto Legislativo 001 de 2005 establece que <<las personas cuyo derecho a la pensión se causa a partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán recibir más de trece (13) mesadas pensionales al año>>.

Sin embargo, el accionante guardó silencio. 3.6.- Colpensiones presentó una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el accionante para que se declarara la nulidad del acto administrativo del 29 de junio de 2007, mediante el cual se reconoció una pensión de vejez a favor del señor Hernández Hernández y, como consecuencia, se declarara nulo el reconocimiento de la mesada 14.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordenara al demandado el reintegro de los valores cancelados por concepto del pago de la mesada 14, que en septiembre de 2019 ascendían a la suma de $18.634.615, y aquellas que se causaran hasta la fecha en la que se profiriera sentencia. 3.7.- Mediante sentencia del 11 de diciembre de 2023 el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Bogotá accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y declaró la nulidad parcial de la resolución del 29 de junio de 2007, únicamente en cuanto el pago de la mesada 14. 3.7.1.- El juzgado expuso que el Acto Legislativo 01 de 2005 eliminó la posibilidad de percibir la mesada 14, salvo que el derecho a la pensión se hubiera causado antes de la entrada en vigor de la modificación constitucional (25 de julio de 2005), incluso si no se hubiese reconocido.

Señaló que en la resolución del 29 de junio de Radicado: 11001-03-15-000-2024-05299-00 Accionante: Bernardo Hernández Hernández Se niega el amparo 4 2007 se estableció como fecha de nacimiento del actor el 5 de marzo de 1943, cuando en realidad nació el 5 de marzo de 1947. Así las cosas, el derecho a la pensión se causó a partir del 5 de marzo de 2007, fecha posterior a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, lo cual debió ser tenido en cuenta por Colpensiones para determinar si el actor tenía o no derecho a percibir la mesada 14. 3.7.2.- Añadió que como la prestación se causó con posterioridad a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, el señor Hernández Hernández no tenía derecho a devengar la mesada adicional del mes de junio. 3.8.- El accionante1 y Colpensiones2 apelaron la anterior decisión. Mediante sentencia del 13 de junio de 2023 la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó la sentencia de primera instancia. Señaló que, de acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005, solo quienes estaban pensionados o cuyo derecho pensional se encontraba consolidado al momento de la entrada en vigencia de esa norma (25 de julio de 2005) continuarían percibiendo la mesada 14 y, excepcionalmente, aquellas personas cuyo derecho se hubiese causado antes del 31 de julio de 2011, siempre que el monto de su pensión fuera igual o inferior a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes. 3.8.1.- Expuso que el accionante consolidó su derecho pensional el 5 de marzo de 2007, pues ese día cumplió con el requisito de los 60 años de edad, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 y antes del 31 de julio de 2011.

Sin embargo, la segunda excepción indicada anteriormente no le era aplicable, pues la mesada pensional reconocida ($2.210.679) era superior a los tres salarios mínimos legales mensuales vigentes. 3.8.2.- Por lo anterior, sostuvo que el actor no tiene derecho al reconocimiento y pago de la mesada 14. Igualmente, negó la solicitud presentada por Colpensiones respecto del reintegro de las sumas de dinero canceladas por concepto de la mesada 14, toda vez que le correspondía a Colpensiones, al momento de reconocer y liquidar la pensión de vejez del accionante, verificar el monto de la mesada para 1 Señaló que el pago de la mesada 14 le corresponde al empleador por medio de Positiva Compañía de Seguros S.A., reintegrando a Colpensiones el pago de dicha mesada con su respectiva indexación, desde 2007 a 2023.

Afirma que su reconocimiento se ordenó a través de la pensión extralegal concedida por ETB a partir del 20 de abril de 2001. 2 Apeló lo referente al reintegro de las sumas canceladas por parte del accionante, pues pagar una prestación genera sin el cumplimiento de los requisitos legales vulnera la estabilidad financiera del Sistema General de Pensiones.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-05299-00 Accionante: Bernardo Hernández Hernández Se niega el amparo 5 el año 2007 y la fecha de efectividad de dicha prestación. C. Fundamentos de la vulneración 4.- El accionante señala que: 4.1.- La autoridad judicial accionada incurrió en una violación directa de la Constitución y un defecto sustantivo pues inaplicó los artículos 16, 17 y 18 del Decreto 758 de 1990, referentes a la compartibilidad pensional.

Estos artículos disponen que los empleadores continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez; a partir de ese momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado. 4.2.- Afirma que en el acuerdo conciliatorio realizado con ETB se acordó otorgar una pensión extralegal a partir del 20 de abril de 2001 hasta que cumpliera sus 60 años de edad. 4.3.- Expone que, declarada la nulidad de la resolución del 29 de junio de 2007 en cuanto a la mesada 14, Colpensiones no participa de la compartibilidad pensional, sino que la mesada 14 queda 100% a cargo de ETB y la Compañía de Seguros Positiva S.A., la cual debía continuar pagando como renta vitalicia dicha prestación, pues <<el Acto Legislativo 01 de 2005 no es aplicable respectivamente para modificar la pensión extralegal reconocida por ETB el 20 de abril de 2001, por tratarse de un derecho adquirido>>. 4.4.- Se incurrió en desconocimiento del precedente, pues la autoridad judicial accionada se apartó del pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia3, en el cual se precisó <<que las pensiones de jubilación reconocidas antes de la fecha de expedición del Acto Legislativo 01 de 2005 son derechos adquiridos, que no pueden ser modificados o reformados por leyes posteriores>>. 4.5.- Afirma que, al tratarse de un derecho adquirido, no existe ninguna relación con el momento en que el accionante alcanzó los requisitos para disfrutar la pensión de vejez. 3 Sentencia STL 2570 del 2 de marzo de 2022;

SL8296-2017. Radicado: 11001-03-15-000-2024-05299-00 Accionante: Bernardo Hernández Hernández Se niega el amparo 6 D. Oposiciones e intervenciones 5.- El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Bogotá (tercero con interés) señaló que las actuaciones proferidas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se ajustaron a los preceptos constitucionales y legales, por lo que no se transgredieron los derechos fundamentales invocados por el accionante. 6.- Colpensiones (tercero con interés) solicitó su desvinculación de la presente acción de tutela, pues dicha autoridad no transgredió los derechos fundamentales invocados.

Además, expuso que la tutela no cumple con las causales de procedibilidad, por lo que debe declararse improcedente. 7.- Positiva Compañía de Seguros S.A. (tercero con interés) solicitó su desvinculación de la acción de tutela, pues dicha entidad no vulneró los derechos fundamentales alegados por el actor. 8.- La Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (accionado) pese a estar debidamente notificado, guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES 9.- La sala (i) declarará la improcedencia de la acción de tutela frente a los defectos sustantivo y violación directa de la Constitución, porque no está acreditado el requisito de relevancia constitucional. Se acogerá la posición mayoritaria de la sala frente a estos reparos, en la medida en que la acción de tutela reitera los mismos argumentos que fueron planteados en la apelación y fueron resueltos en la decisión de segunda instancia proferida en el proceso ordinario4 y (ii) negará el amparo respecto del desconocimiento del precedente.

E. Sin perjuicio de la falta de relevancia constitucional, los cargos formulados con relación a los defectos sustantivo y violación directa de la Constitución no tienen vocación de prosperar 10.- El accionante afirma que la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos sustantivo y violación directa de la Constitución, pues no aplicó los artículos 16, 17 4 El magistrado ponente considera que la presente acción de tutela sí cumple con el requisito de relevancia constitucional porque el accionante alega la vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y seguridad social y explicó los vicios que consideró configurados en la decisión atacada.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-05299-00 Accionante: Bernardo Hernández Hernández Se niega el amparo 7 y 18 del Decreto 758 de 1990, que versan sobre la compartibilidad de las pensiones legales de jubilación. A su juicio, con ocasión de la declaratoria de la nulidad de la Resolución 28096 de 2006 respecto de la mesada 14, el pago de esta continuaba vigente y quedaba a cargo de ETB – Positiva Compañía de Seguros S.A. 10.1.- La sala advierte que la autoridad judicial accionada sí dio aplicación a las referidas normas.

Al respecto, expuso que el Consejo de Estado estableció, en lo referente a la compartibilidad de las pensiones extralegales, que cuando se da esta figura, el reconocimiento y pago de la prestación social inicialmente es asumida por el patrono; sin embargo, al momento en que se satisfacen los requisitos exigidos por la ley para la pensión de vejez, Colpensiones asumiría su obligación y el patrono cesaría en el pago de dicha prestación, salvo que Colpensiones la reconociera en cuantía inferior, ante lo cual el patrono debería cubrir la diferencia restante, y por ello se habla de pensión compartida. 10.2.- La sala advierte que si bien el patrono debe cubrir la diferencia resultante, ello no implica que deba realizar el pago de la mesada 14.

Lo anterior, en tanto, como lo indicó la autoridad judicial accionada, el accionante consolidó su derecho pensional el 5 de marzo de 2007, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005. 10.3.- En la resolución del 29 de junio de 2007, mediante la cual se le reconoció al accionante la pensión de vejez, Colpensiones indicó erróneamente que la fecha de nacimiento del accionante era el 5 de marzo de 1943, cuando en realidad nació el 5 de marzo de 1947, por lo que el derecho a la pensión se causó a partir del 5 de marzo de 2007. 10.4.- La autoridad judicial accionada indicó que el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 estableció que <<las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán recibir más de trece (13) mesadas pensionales al año. Se entiende que la pensión se causa cuando se cumplen todos los requisitos para acceder a ella (…)>>. 10.5.- De conformidad con lo anterior, el tribunal accionado expuso que sólo quienes estaban pensionados o cuyo derecho pensional se encontraba consolidado al momento de la entrada en vigencia del anterior acto legislativo (26 de julio de 2005) recibirían la mesada 14.

Teniendo en cuenta que el accionante consolidó su derecho el 5 de marzo de 2007, la autoridad judicial accionada concluyó, Radicado: 11001-03-15-000-2024-05299-00 Accionante: Bernardo Hernández Hernández Se niega el amparo 8 razonablemente, que no tenía derecho al reconocimiento y pago de dicha prestación. 10.6.- Así las cosas, para la sala es claro que no se transgredieron las normas que regulan la compartibilidad de la pensión. Por el contrario, se dispuso adecuadamente que el actor no tenía derecho a la mesada 14 y, por esta razón, se concluyó que el acto acusado fue proferido con desconocimiento del ordenamiento jurídico y que se encontraba incurso en una causal de nulidad. 10.7.- Adicionalmente, la autoridad judicial accionada indicó que Colpensiones demandó la resolución del 29 de junio de 2007 que concedió la pensión de vejez al actor y allegó un oficio expedido por Positiva Compañía de Seguros S.A., a través del cual se resolvió suspender el pago de la mesada 14; no obstante, dicha actuación no era objeto de controversia.

F. Los requisitos generales que habilitan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales se encuentran satisfechos respecto del desconocimiento del precedente jurisprudencial 11.- Los requisitos generales se cumplen pues (i) el accionante indicó de manera clara los hechos y las razones en que se fundamenta la acción;

(ii) el asunto es de evidente relevancia constitucional porque se afirma la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y seguridad social y se identificaron los defectos en los que habría incurrido la providencia acusada (desconocimiento del precedente jurisprudencial); (iii) se encuentra cumplido el requisito de subsidiariedad porque el accionante utilizó todos los mecanismos judiciales a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales;

(iv) la solicitud se presentó en un término prudencial (inmediatez), puesto que la decisión de segunda instancia se notificó el 14 de junio de 2024 y la tutela se presentó el 2 de octubre de 2024, es decir, dentro del término de los seis meses precisado tanto por esta corporación5 como por la Corte Constitucional6; y (v) no se trata de una decisión proferida en sede de tutela.

G. No se configura el desconocimiento del precedente alegado porque el tribunal accionado dio aplicación a lo dispuesto respecto del reconocimiento de la mesada 14 5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicado 11001-03-15-000-2012-02201- 01(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 6 Corte Constitucional, sentencia T-031 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-05299-00 Accionante: Bernardo Hernández Hernández Se niega el amparo 9 12.- El accionante invocó como desconocidas las sentencias de la Corte Suprema de Justicia en las que se indicó que el derecho adquirido se encuentra determinado en las situaciones jurídicas creadas y consolidadas en una ley anterior que no pueden ser desconocidas por normas posteriores.

En dichas providencias se precisó que la mesada 14 se conservó a quienes hubieran causado el derecho antes de la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005, por lo que si la pensión se reconoció antes de la vigencia de esa norma, se debía mantener el pago de la mesada adicional. 12.1.- El actor señaló que se estaba frente a un derecho adquirido, que no tenía relación alguna con el momento en que el actor alcanzó los requisitos para disfrutar la pensión de vejez. 12.2.- No obstante, la sala evidencia que en las sentencias alegadas como desconocidas versaron sobre casos en los cuales el derecho fue causado con anterioridad al 25 de junio de 2005, fecha en la que entró en vigencia el referido acto legislativo, de manera que no era posible afectar las situaciones definidas o consumadas conforme leyes anteriores. 12.3.- Como se expuso en precedencia, el accionante consolidó su derecho pensional el 5 de marzo de 2007, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005.

Así, al contrario de lo establecido en las providencias invocadas por el actor, este no tiene derecho al reconocimiento de la mesada 14 y su pago que se hizo con base en un error originado en la fecha de nacimiento del accionante. 12.4.- Por lo anterior, para la sala es claro que el accionante no tenía un derecho adquirido, pues únicamente percibió la mesada 14 con ocasión del error que Colpensiones cometió en la resolución del 29 de junio de 2007, en la cual se estableció una fecha de nacimiento anterior. 13.- Finalmente, la sala negará la solicitud de desvinculación elevada por Colpensiones y Positiva Compañía de Seguros S.A., en tanto dichas autoridades fueron vinculadas al proceso de tutela en calidad de terceros con interés por encontrarse vinculadas al proceso ordinario.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Radicado: 11001-03-15-000-2024-05299-00 Accionante: Bernardo Hernández Hernández Se niega el amparo 10

RESUELVE

PRIMERO: DECLÁRASE la improcedencia de la acción de tutela presentada por el señor Bernardo Hernández Hernández respecto de los defectos sustantivo y violación directa de la Constitución contra la sentencia proferida el 13 de junio de 2024 por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

SEGUNDO: NIÉGASE, en todo lo demás, el amparo de los derechos fundamentales invocados.

TERCERO: NIÉGANSE las solicitudes de desvinculación elevadas por Colpensiones y Positiva Compañía de Seguros S.A.

CUARTO

NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

QUINTO: Si esta decisión no fuere impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

SEXTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la corporación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con aclaración de voto Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Con aclaración de voto