Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veintinueve (29) de junio de dos mil veintitrés (2023) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de 2 de agosto de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES Medio de control (ff. 20 a 32). El señor Luis Carlos Rojas Medina, por intermedio de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones.
Se declare la nulidad de la Resolución 4690 de 23 de noviembre de 2016, mediante la cual se negó al demandante una pensión de invalidez. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la parte accionada conceder y pagar (i) la pensión de invalidez al actor «[…] en cuantía de CINCUENTA por ciento (50%) mensual de lo equivalente al salario mínimo legal mensual vigente más el 40% conforme lo dispone el ordenamiento jurídico, a partir del momento de retiro de las filas de la institución […]» (sic);
(ii) el reajuste de la indemnización, (iii) la indexación de las sumas adeudadas y (iv) el equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv), como reparación por los perjuicios causados; por último, el cumplimiento del fallo en los términos del artículo 195 del CPACA. 1.1.2 Fundamentos fácticos. Relata el accionante que prestó sus servicios como soldado profesional al Ejército Nacional, «[…] encontrándose actualmente en condiciones de discapacidad médico laboral, y una discapacidad laboral del 51.03% […]» (sic).
Pese a ello, «[…] desde el momento de su retiro de la institución no ha recibido de la entidad demandada, con regularidad, el tratamiento y la asistencia médica […]» (sic). Que a partir de su desacuartelamiento le ha sido imposible recuperarse y ha dependido de sus familiares para la formulación farmacológica y el tratamiento, por lo que el 28 de septiembre de 2016 reclamó de la accionada pensión de invalidez y el reajuste de la indemnización por pérdida de la capacidad, negados a través de Resolución 4690 de 23 de noviembre siguiente. 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por el acto administrativo censurado los artículos 1, 2, 4, 25, 29, 48, 49, 53, 228, 229 y 230 de la Constitución Política; 9 del Código Sustantivo del Trabajo, 3 de la Ley 923 de 2004, 32 del decreto 4433 de 2004 y 2 del Decreto 1157 de 2014. Aduce que «[…] es indudable que […] sufrió [un] notable desmejoramiento de su salud y de su calidad de vida, encontrándose al servicio de la institución. En el Acta de Junta Médico Laboral realizada […] no fueron consignadas allí plenamente las lesiones que padece y que progresivamente han deteriorado de manera ostensible su estado de salud y prueba de ello es que se le declaró “NO APTO” para el servicio, amén de considerarlas irregularmente evaluadas» (sic). 1.2 Contestación de la demanda (ff. 74 a 95).
La accionada, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y respecto de los hechos expresó que unos son ciertos, otros no, algunos en forma parcial y los demás no constituyen situaciones fácticas. Arguye que la pérdida de capacidad laboral del actor es del 39.89%, por lo que no cumple el porcentaje exigido por la normativa aplicable a la materia para conceder la pensión de invalidez y, por otra parte, sus afecciones son de origen común y no imputables al servicio.
Agrega que no es dable reconocer el derecho prestacional deprecado con fundamento en la Ley 100 de 1993, pues los integrantes de las fuerzas militares se rigen por un régimen especial y, pese a ser calificado no apto «PARA LA VIDA MILITAR», esa evaluación no es extensible «PARA LA VIDA CIVIL» y no indica discapacidad o minusvalía suficiente para otorgar pensión. Por último, dice que de acceder a las pretensiones de la demanda habrá que descontarse lo sufragado al accionante por concepto de indemnización por disminución de la capacidad laboral y «[…] los valores correspondientes a las cotizaciones, aportes y demás dispuestos en la ley 100 de 1993, que […] deba efectuar en calidad de trabajador y/o pensionado para poder cumplir a cabalidad los requisitos exigidos legalmente para obtener el reconocimiento y pago de la pensión que reclama […]» (sic). 1.3 La providencia apelada.
El Tribunal Administrativo del Huila, mediante sentencia de 2 de agosto de 2022, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que el actor «[…] sufrió una merma de su capacidad laboral superior al 50%, cumpliendo así con el requisito exigido por la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de la misma anualidad para acceder a una pensión de invalidez en razón a su incapacidad permanente parcial, circunstancia que desvirtúa la legalidad de la Resolución N° 4690 del 23 de noviembre de 2016, a través de la cual se negó el aludido derecho pensional al demandante […]» (sic).
En consecuencia, ordenó a la accionada reconocer y pagar a favor del demandante «[…] una pensión de invalidez por incapacidad permanente parcial, en suma equivalente al 50% de las partidas computables a que se refiere el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, a saber, (i)salario mensual y (ii) prima de antigüedad, en caso de ser devengadas por el demandante al momento de su retiro, que aconteció el 30 de marzo de 2009» (sic), desde el 28 de septiembre de 2013, por prescripción trienal.
En lo referente al reajuste de la indemnización, declaró de oficio probada la excepción de caducidad del medio de control, pues al ser «[…] una prestación de naturaleza unitaria, autónoma de la pensión de invalidez […] está sometida al término de […] cuatro (4) meses [para demandar] previsto en el numeral 2 del artículo 164 del C.P.A.C.A.» (sic). 1.4 El recurso de apelación. La accionada, por medio de apoderado, interpuso recurso de apelación, en el que reiteró en forma idéntica los argumentos del escrito de contestación de la demanda, esto es, la improcedencia de la prestación deprecada porque la pérdida de capacidad laboral del actor es del 39.89%, la inaplicabilidad de la Ley 100 de 1993 a la pensión de invalidez de los integrantes de las fuerzas militares y que, de acceder a las pretensiones de la demanda, se ordene descontar lo sufragado al accionante por concepto de indemnización por disminución de la capacidad laboral.
II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido con auto de 15 de septiembre de 2022 y admitido por esta Corporación a través de proveído de 16 de febrero de 2023 (f. 300), en cumplimiento del artículo 247 del CPACA; pero en la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem las partes y el correspondiente agente del Ministerio Público guardaron silencio.
III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, se contrae a determinar si al actor le asiste derecho a la pensión de invalidez o si, por el contrario, no cumple el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral exigido por la normativa aplicable para conceder esa prestación; y, en caso de afirmativo, si procede descontar de las sumas adeudadas lo sufragado por concepto de indemnización por disminución de la capacidad laboral. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo para efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En relación con la pensión de invalidez en el régimen especial de las fuerzas militares y los requisitos exigidos para acceder a ella, el artículo 60 del Decreto 1836 de 1979 dispone esa prestación para su personal de oficiales, suboficiales y agentes, así: Pensión de Invalidez del Personal de Oficiales, Suboficiales y Agentes. - A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y Agentes, adquiera una incapacidad durante el servicio, que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad sicofísica, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada con base en las partidas señaladas en los respectivos Estatutos de Carrera así: a) El 50% de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95% fijado determina una disminución del 75% de la capacidad sicofísica. b) El 75% de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica que exceda del 75% y no alcance al 95%. c) El 100% de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95%.
Por su parte, el Decreto 94 de 1989, en su artículo 90, sobre dicha prestación, establece: Pensión de invalidez del personal de Soldados y Grumetes. A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad sicofísica tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada así: a) El 75% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica del 75% y no alcance al 95%. b) El 100% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95%.
La anterior disposición es aplicable al personal de las fuerzas militares a partir del 11 de enero de 1989 y los artículos 15 y 87 de ese estatuto prevén lo concerniente a la clasificación de las incapacidades y tipos de invalidez, así como las tablas para la evaluación de estas, para lo cual debe tenerse en cuenta factores como la edad y la clase de lesión, con el propósito de determinar la indemnización que debe reconocerse y pagarse, según el momento en que ocurrieron los hechos y sus circunstancias.
Posteriormente, el Decreto 1796 de 2000, en sus artículos 37 y 38, determinó: Artículo 37. Derecho a indemnización. El derecho al pago de indemnización para el personal de que trata el presente decreto, que hubiere sufrido una disminución de la capacidad laboral se valorará y definirá de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional para el efecto, y se liquidará teniendo en cuenta las circunstancias que a continuación se señalan: a. En el servicio pero no por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad y/o accidente común. b. En el servicio por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad profesional y/o accidente de trabajo. c. En el servicio como consecuencia del combate o en accidente relacionado con el mismo, o por acción directa del enemigo, en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional. […] Artículo 39.
Liquidación de pensión de invalidez del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio y para los soldados profesionales. Cuando el personal de que trata el presente artículo adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad laboral, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual valorada y definida de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional para el efecto, y liquidada como a continuación se señala: a. El setenta y cinco por ciento (75%), del salario que se señala en el parágrafo 1o del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) y no alcance el ochenta y cinco por ciento (85%). b. El ochenta y cinco por ciento (85%) del salario que se señala en el parágrafo 1o del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) y no alcance el noventa y cinco por ciento (95%). c. El noventa y cinco por ciento (95%), del salario que se señala en el parágrafo 1o del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).
Parágrafo 1o. La base de liquidación de la pensión del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio será el sueldo básico de un cabo tercero o su equivalente en la Policía Nacional. Parágrafo 2o. Para los soldados profesionales, la base de liquidación será igual a la base de cotización establecida en el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales.
Parágrafo 3o. Cuando el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral no sea igual o superior al 75% no se generará derecho a pensión de invalidez. A su vez, el artículo 48 del mencionado Decreto 1796 de 2000 dispuso que el procedimiento y los criterios de disminución de la capacidad laboral e indemnización aún se regirían por el Decreto 94 de 1989.
Luego, la Ley 923 de 2004, en lo concerniente a la pensión de invalidez para los miembros de la fuerza pública, preceptuó en su artículo 3°: Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: […] 3.5.
El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico Laborales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral.
En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro. Podrá disponerse la reubicación laboral de los miembros de la Fuerza Pública a quienes se les determine de conformidad con el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades e invalideces, una disminución de la capacidad laboral que previo concepto de los organismos médico-laborales militares y de policía así la ameriten, sin perjuicio de la indemnización a que haya lugar. […].
Igualmente, el artículo 6º. de la Ley 923 de 2004 fijó los efectos temporales de esa norma en lo referente a las pensiones de sobrevivencia y de invalidez; al respecto, prescribió que dichas prestaciones serían reconocidas para los hechos ocurridos desde el 7 de agosto del 2002, es decir, que dispuso efectos retroactivos para la aplicación de la ley.
Este artículo fue objeto de pronunciamiento por la Corte Constitucional en sentencia C-924 de 2005, en la que se estudió una acción pública de inconstitucionalidad incoada con fundamento en la vulneración del derecho a la igualdad. En esa oportunidad, la sala plena de la Corte Constitucional declaró exequible el mencionado artículo 6º. de la Ley 923 del 2004 y, por tanto, consideró que no quebranta el derecho a la igualdad, en la medida en que «[…] la retroactividad prevista por el legislador, no se orienta a brindar protección a unas personas que hubiesen estado desprovistas de ella, sino que busca permitir que, dentro de las limitaciones que impone la situación de las finanzas públicas, algunas de tales personas, en razón de la proximidad de sus circunstancias con el momento del tránsito legislativo, pudiesen beneficiarse de las condiciones previstas en el nuevo régimen».
Por su parte, el Decreto 4433 de 2004, en lo atañedero al reconocimiento y liquidación de la mencionada prestación, estipuló: Artículo 30. Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez. Cuando mediante Junta Médico Laboral o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, al personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional se les determine una disminución de la capacidad laboral igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan según lo previsto en el presente decreto: 30.1 El setenta y cinco por ciento (75%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) e inferior al ochenta y cinco por ciento (85%). 30.2 El ochenta y cinco por ciento (85%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) e inferior al noventa y cinco por ciento (95%). 30.3 El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).
Parágrafo 1°. La base de liquidación de la pensión del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio, será el sueldo básico de un Cabo Tercero o su equivalente en la Policía Nacional. Parágrafo 2°. Las pensiones de invalidez del personal de Soldados Profesionales, previstas en el Decreto-ley 1793 de 2000 serán reconocidas por el Ministerio de Defensa Nacional con cargo al Tesoro Público. […].
Mediante sentencia de 28 de febrero de 2013, esta Corporación declaró la nulidad de la expresión «igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%)», contenida en el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, pues concluyó que el Gobierno nacional había excedido la competencia que le fue otorgada para regular la materia en el numeral 3.5 del artículo 3º de la Ley 923 de 2004, a partir de las siguientes consideraciones: Como puede observarse, si por Ministerio de la ley no existe el derecho al reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez, cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%; a contrario sensu, cuando tal disminución sea igual o superior a este porcentaje, surge el derecho a la obtención y reconocimiento de la misma.
De tal manera que si esa fue la decisión del legislador, ella no puede ser variada sino por la propia ley, sin el desconocimiento de los derechos adquiridos y, en tal virtud, no puede predicarse la validez de una norma que en desarrollo de los dispuesto en una Ley Marco, señale en detrimento de sus beneficiarios, requisitos superiores a los establecidos por esa ley.
De la confrontación entre lo dispuesto por el artículo 3° numeral 3.5 de la Ley 923 de 2004, y el contenido del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, surge que mientras aquél establece que no se tiene el derecho a la pensión de invalidez o al sueldo de retiro correspondiente cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%, el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 al señalar que se tiene derecho al reconocimiento y liquidación de esa prestación social cuando la incapacidad laboral de los servidores públicos allí mencionados sea igual o superior al 75% cuando ella ocurra en servicio activo, en realidad lo que establece es que cuando sea inferior a ese porcentaje del 75%, no existe el derecho.
Es decir mediante ese Decreto que dice desarrollar lo dispuesto en la Ley Marco 923 de 2004, se está creando una norma distinta a la que estableció el artículo 3° numeral 3.5 de la Ley mencionada, norma que, además excluye del derecho a quienes deberían ser beneficiarios del mismo. De acuerdo con el recuento normativo efectuado y de la precitada providencia, se colige que la norma aplicable al caso bajo examen es la Ley 923 de 2004, vigente para la época de los hechos, en cuanto el porcentaje mínimo de pérdida de la capacidad laboral no puede ser inferior al 50%, y el Decreto 4433 del mismo año, que prevé los demás requisitos para el reconocimiento y liquidación de la prestación deprecada.
En tal sentido, la pensión de invalidez para los integrantes de la fuerza pública, entre ellos, los soldados profesionales, procede cuando las autoridades médico-laborales determinen una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50% ocurrida en servicio, pero no exige que sea atribuible, por causa o con ocasión de este. 3.4 Caso concreto.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: Certificación laboral expedida por el Ejército Nacional de 16 de septiembre de 2014, en la que consta que el actor estuvo vinculado a la institución como soldado regular, voluntario y profesional del 2 de agosto de 1998 al 30 de marzo de 2009, esto es, por 10 años, 3 meses y 8 días y fue retirado por «DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD PSICOFÍSICA» (f. 35).
Informativo administrativo por lesiones 2 de 26 de enero de 2007, según el cual el 22 de los mismos mes y año «[…] en cumplimiento de misiones de orden público […] al efectuar desplazamiento táctico a pie y en momentos en que se hace un descanso por efectos de una tormenta eléctrica se desprende una rama de un árbol cayéndole al lado izquierdo de la pelvis [al demandante] lo cual también le afectó el vaso y el miembro inferior derecho […]» (sic).
Acta de Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía 3422-3537 de 16 de diciembre de 2008, por la cual se modifica la de la junta médico-laboral militar 23281 de 11 de marzo de 2008 (ff. 117 y 118), en el sentido de aumentar el porcentaje de disminución de la capacidad laboral del accionante de 31.31% a 39.89%, por «Antecedentes de trauma al caer árbol encima que deja como secuela: a) ESPLENECTOMÍA SIMPLE. b) DOLOR REGIÓN ISQUIOPÚBICA. c) LUMBALGIA POSTRAUMÁTICA» y se determina una incapacidad permanente parcial, no apto para el servicio.
Como antecedentes de la lesión, se consigna que «DURANTE ACTIVIDADES DE SERVICIO LE CAE UN TRONCO ENCIMA SUFRIENDO TRAUMA EN ABDOMEN Y PELVIS […]» y, en cuanto a la imputabilidad, «OCURRIÓ EN SERVICIO POR CAUSA Y RAZÓN DEL MISMO […] DE ACUERDO A INFORMATIVO ADMINISTRATIVO No. 2/2007». Resolución 80338 de 9 de octubre de 2008, por la que el Ministerio de Defensa Nacional «[…] reconoce y ordena el pago de Indemnización Por Disminución de la Capacidad Laboral» (sic) al demandante, por valor de $15.135.223,60 (ff. 124 y 125).
Resolución 4690 de 23 de noviembre de 2016, mediante la cual el Ministerio de Defensa Nacional niega al actor la pensión de invalidez, porque no reúne los requisitos de ley para ser beneficiario de esa prestación, toda vez que su porcentaje de pérdida de capacidad laboral es del 39.89% (ff. 128 y 129). f) Con la demanda el accionante aportó dictamen pericial emitido por el médico Enrique Ayala Pérez el 13 de junio de 2016, en el que se calificó la pérdida de la capacidad laboral del accionante en un 51.03% con diagnóstico de «6–a– Esplenectomía. 6–c – Dolor en Región Isquiopúbica. 6–e– Asimetría Miembro Inferior Izquierdo. 6–b– Lumbalgia Postraumática. 6–d– Trastorno Ansioso – Depresivo» (ff. 12 a 14), respecto del cual se surtió la contradicción en audiencia de pruebas (ff. 245, que contiene un CD, y 246 a 250), en la que el perito expuso que las patologías calificadas por las autoridades de sanidad militar fueron solo 3, pero no se tuvo en cuenta (i) el acortamiento en miembro inferior izquierdo que deja secuelas como atrofia muscular, cojera y dificultad para muchas actividades y (ii) el trastorno depresivo que se generó, lo que aumenta la discapacidad de 11,14%, y que también son producto del accidente en servicio. g) El a quo decretó de oficio prueba pericial consistente en valoración por parte de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila, que emitió el dictamen 13151 de 18 de marzo de 2021, en el que se calificó la pérdida de capacidad laboral del demandante en un 51,59%, con base en los diagnósticos de: «1.
ESPLENECTOMIA SIMPLE
2. LESIONES COLUMNA LUMBAR
3. ESTADO DEPRESIVO
4. ASIMETRÍA MIEMBRO INFERIOR IZQUIERDO», para lo cual tuvo en cuenta la documentación obrante en el expediente, dentro de los cuales se destacan, además de las pruebas documentales enunciadas en las letras precedentes, resumen de historia clínica que contiene evaluaciones de ortopedia de 14 de abril de 2015, de psiquiatría, psicología y medicina interna de 13 de mayo siguiente (ff. 29 a 32).
De las pruebas enunciadas se desprende que (i) el accionante prestó sus servicios al Ejército Nacional como soldado regular, voluntario y profesional del 2 de agosto de 1998 al 30 de marzo de 2009, por 10 años, 3 meses y 8 días y fue retirado por «DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD PSICOFÍSICA»; (ii) según informativo administrativo por lesiones de 26 de enero de 2007, el 22 de los mismos mes y año «[…] en cumplimiento de misiones de orden público […] al efectuar desplazamiento táctico a pie y en momentos en que se hace un descanso por efectos de una tormenta eléctrica se desprende una rama de un árbol cayéndole al lado izquierdo de la pelvis [al demandante] lo cual también le afectó el vaso y el miembro inferior derecho […]» (sic);
(iii) el Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía, mediante acta 3422-3537 de 16 de diciembre de 2008, aumentó el porcentaje de disminución de la capacidad laboral del actor determinado inicialmente por la junta médico-laboral militar el 11 de marzo de la misma anualidad en 31.31%, a 39.89%, con un diagnóstico de «Antecedentes de trauma al caer árbol encima que deja como secuela: a) ESPLENECTOMÍA SIMPLE. b) DOLOR REGIÓN ISQUIOPÚBICA. c) LUMBALGIA POSTRAUMÁTICA» con incapacidad permanente parcial que «OCURRIÓ EN SERVICIO POR CAUSA Y RAZÓN DEL MISMO […]»;
(iv) a través de Resolución 80338 de 9 de octubre de 2008, se le otorgó una indemnización por disminución de la capacidad laboral por valor de $15.135.223,60; y (iv) con Resolución 4690 de 23 de noviembre de 2016, se le negó la pensión de invalidez, porque no reúne los requisitos de ley para ser beneficiario de esa prestación, toda vez que su porcentaje de pérdida de capacidad laboral es del 39.89%.
También se halla acreditado que el actor fue evaluado el 13 de junio de 2016 por el médico cirujano Enrique Ayala Pérez, quien calificó su pérdida de la capacidad laboral en un 51.03% con diagnóstico de «6–a– Esplenectomía. 6–c – Dolor en Región Isquiopúbica. 6–e– Asimetría Miembro Inferior Izquierdo. 6–b– Lumbalgia Postraumática. 6–d– Trastorno Ansioso – Depresivo» e indicó que las patologías calificadas por las autoridades de sanidad militar fueron solo 3, pero no se tuvo en cuenta (i) el acortamiento en miembro inferior izquierdo que deja secuelas como atrofia muscular, cojera y dificultad para muchas actividades y (ii) el trastorno depresivo que se generó, lo que aumenta la discapacidad de 11,14%, y que también son producto del accidente en servicio.
Asimismo, la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila emitió dictamen 13151 de 18 de marzo de 2021, en el que se calificó la pérdida de capacidad laboral del demandante en 51,59%, con base en los diagnósticos de: «1. ESPLENECTOMIA SIMPLE
2. LESIONES COLUMNA LUMBAR
3. ESTADO DEPRESIVO
4. ASIMETRÍA MIEMBRO INFERIOR IZQUIERDO», para lo cual tuvo como sustento, además de las actas del Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía de 16 de diciembre de 2008 y de la junta médico-laboral militar de 11 de marzo del mismo año, el precitado informe pericial y la historia clínica del actor con evaluaciones de ortopedia de 14 de abril de 2015, de psiquiatría, psicología y medicina interna de 13 de mayo siguiente.
Lo primero que ha de advertirse es que los informes técnicos rendidos en el presente proceso no fueron objeto de pronunciamiento en la apelación, pero coinciden y complementan las patologías calificadas por las autoridades médico-laborales militares. Además, colmaron las exigencias previstas para su contradicción en el Código General del Proceso (CGP), aplicable por remisión expresa del CPACA, por ende, se tornan idóneos para controvertir la calificación de pérdida de la capacidad laboral emanada del Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía, mediante acta 3422-3537 de 16 de diciembre de 2008.
Aclarado lo anterior, se precisa que si bien las experticias difieren en el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral, pues la aportada con la demanda es del 51,03% y la de la Junta Regional de Calificación de la Invalidez del Huila del 51,59%, en ambas la calificación es superior al 50%. En ese contexto, de acuerdo con las normas reseñadas en el acápite de marco normativo de esta providencia, para que sea viable el reconocimiento de la pensión de invalidez a los integrantes de la fuerza pública, incluidos los soldados profesionales, si la disminución de la capacidad psicofísica se invoca con posterioridad a la finalización de la relación laboral, resulta indispensable que las condiciones médicas, por lo menos, se registren en el examen de retiro, el cual se debe practicar dentro de los dos meses siguientes al acto administrativo que produce esa novedad, o que se demuestre a través del informe administrativo por lesiones que los hechos, que se aducen como generadores de la invalidez, realmente ocurrieron mientras se estuvo en actividad, y que las autoridades médico-laborales establezcan una pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 50% ocurrida en servicio, pero no exige que sea atribuible, por causa o con ocasión de este.
En consecuencia, como el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral del accionante es superior a 50%, resulta evidente que reúne los requisitos estatuidos en la ley para acceder al reconocimiento de la pensión de invalidez que depreca, por lo que se confirmará la sentencia de primera instancia, que accedió a esa prestación. Ahora bien, respecto de las sumas pagadas al accionante por concepto de indemnización por disminución de la capacidad laboral, estima la Sala que esta y la pensión de invalidez son incompatibles, toda vez que ambas comportan prestaciones que cubren una misma contingencia. Sobre este último aspecto, cabe aclarar que en el régimen de las fuerzas militares tanto el reconocimiento de la indemnización como de la pensión de invalidez tienen génesis en la pérdida o disminución de la capacidad laboral a la que se pueden enfrentar sus integrantes, en especial por el nivel de peligro que implica la prestación de su servicio.
Así lo ha precisado esta Colegiatura, al sostener: En efecto, de las características del régimen prestacional de las Fuerzas Militares, emerge que la naturaleza jurídica de ambos derechos es la de una prestación que tiene la finalidad de cubrir el riesgo de pérdida de la capacidad laboral al que están enfrentados, de manera especial, los miembros de las Fuerzas Pública, propósito que se enmarca en el concepto que esta Sección ha tenido de prestación social, como se desprende del siguiente aparte: «[…] Las prestaciones sociales, por su parte, han sido establecidas por el Legislador para cubrir los riesgos o necesidades del trabajador que se originan durante la relación de trabajo.
Estas pueden estar representadas por dinero, servicios u otros beneficios con los cuales se busca amparar las contingencias a que suele verse sometida la persona que labora al servicio de un empleador. La Corte Suprema de Justicia las ha definido como aquello que debe el patrono al trabajador en dinero, especie, servicios u otros beneficios, por ministerio de la ley, por haberse pactado en convenciones colectivas, en pactos colectivos, en el contrato de trabajo, establecida en el reglamento interno de trabajo, en fallos arbitrales o en cualquier acto unilateral del patrono; para cubrir los riesgos o necesidades del trabajador que se originan durante la relación de trabajo o con motivo de la misma […]».
En ese sentido, habida cuenta de que el origen de las aludidas prestaciones confluye en un solo empleado público y en igual contingencia, resulta injustificado que se otorguen dos reconocimientos en forma simultánea, por ende, al concederse al demandante la pensión de invalidez como consecuencia de la disminución de su capacidad laboral, es dable ordenar el descuento de la indemnización que recibió, pues de no hacerse de esa manera se incurriría en una doble compensación prestacional por la misma causa.
En similar sentido, la sección segunda del Consejo de Estado ha considerado la procedencia de la devolución de la mencionada indemnización, cuando esta se causa por la misma circunstancia que motiva el reconocimiento de la pensión de invalidez del servidor, en los siguientes términos: [ ] la Sala no comparte el argumento del Tribunal en cuanto declaró, con fundamento en el Decreto 1213 de 1990, la compatibilidad de la pensión de invalidez, reconocida a favor del actor, y la indemnización por disminución de su capacidad, toda vez que como lo ha sostenido de forma consistente y reiterada esta Sección ambas prestaciones comparten su causa eficiente, esto es, la merma en la capacidad sicofísica de los miembros de la Fuerza Pública lo que implica en la práctica que su reconocimiento simultáneo constituya una doble compensación [ ].
Por consiguiente, como resulta incompatible la indemnización que se concedió por medio de Resolución 80338 de 9 de octubre de 2008 con el reconocimiento de la pensión de invalidez por la pérdida permanente y parcial de la capacidad laboral que concedió el a quo, tal como lo pide el apelante, se ordenará la deducción de las sumas pagadas por ese concepto.
Así las cosas, con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda; y se adicionará para ordenar que de los valores reconocidos por concepto de pensión de invalidez se deberán descontar las sumas sufragadas al accionante en razón a la indemnización por pérdida de la capacidad laboral, en virtud de la Resolución 80338 de 9 de octubre de 2008.
Por otro lado, respecto de la condena en costas, esta Sala estima que no es dable aplicar de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues debe estudiarse aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, mas no con el único fundamento de que la norma en mención preceptúa de manera inexorable la imposición de tal condena.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016, así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1°. Confírmase la sentencia proferida el 2 de agosto de 2022 por el Tribunal Administrativo del Huila, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en el proceso instaurado por el señor Luis Carlos Rojas Medina contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2°.
Adiciónase la providencia impugnada, para ordenar a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional que de los valores reconocidos por concepto de pensión de invalidez descuente las sumas sufragadas al accionante en razón a la indemnización por pérdida de la capacidad laboral, en virtud de la Resolución 80338 de 9 de octubre de 2008, de acuerdo con lo indicado en la parte motiva. 3°.
Sin condena en costas en esta instancia. 4°. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS