REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, veintinueve (29) de enero de dos mil veinticuatro (2024). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2023-07417-00 Demandante: HENRY NOPIA GUTIÉRREZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Asunto: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL.

INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL Síntesis del caso: el demandante consideró que en la providencia cuestionada se configuró un defecto sustantivo debido a que la autoridad judicial accionada no ordenó el reajuste del subsidio familiar conforme con el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, norma que resultaba más beneficiosa que el Decreto 1161 de 2014.

La Sala declarará improcedente la tutela porque no cumplió el requisito de relevancia constitucional, debido a que fue empleada como una tercera instancia al proceso ordinario. La Sala decide la acción de tutela1 presentada por el señor Henry Nopia Gutiérrez en contra del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca para la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia consagrados en los artículos 13, 29 y 229 de la Constitución Política, presuntamente vulnerados con ocasión de la providencia de 19 de mayo de 2023.

I.

ANTECEDENTES Los hechos de la demanda Como fundamento fáctico de la acción la parte demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 1) Mediante Decreto 1794 de 2000 se creó el régimen salarial y prestacional del personal de soldados profesionales de las fuerzas militares, el cual disponía en su artículo 11 para 1 Mediante escrito radicado el 7 diciembre de 2023. 2 Expediente: 11001-03-15-000-2023-07417-00 Actor: Henry Nopia Gutiérrez Acción de tutela el soldado profesional casado o con unión marital de hecho vigente el derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad, sin embargo, dicha disposición fue derogada desde a través del Decreto 3770 de 30 de septiembre de 2009. 2) El 14 de octubre de 2014 contrajo matrimonio con la señora Luz Mary Yatacue Chocue. 3) Posteriormente, se expidió el Decreto 1161 del 25 de junio de 2014, por medio del cual se creó nuevamente el subsidio, pero en una cuantía distinta e inferior. 4) El 30 de diciembre de 2014, mediante Orden Administrativa de Personal no. 2488 le fue reconocido el subsidio familiar con fundamento en los parámetros del Decreto 1161 de 2014 en un porcentaje del 20% por su esposa y del 3 % por el hijo menor, para un total de 23%. 5) Mediante sentencia de 8 de junio de 2017, el Consejo de Estado declaró nulo con efectos ex tunc el Decreto 3770 de 2009. 6) Por considerar que le eran aplicables los efectos del referido fallo, el 15 de noviembre de 2018 el actor elevó una nueva reclamación ante el Ejército Nacional para que se le reconociera esa prestación, pero esta vez en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, desde la consolidación del derecho, esto es, el 14 de octubre de 2014 – fecha de su matrimonio–. 7) No obstante, dicha solicitud fue negada mediante Oficio No. 20193110104961 MDN- COGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 22 de enero de 2019 porque ya se le había reconocido esa misma prestación de conformidad con los parámetros del Decreto 1161 del 25 de junio de 2014. 8) Presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación- Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, en la que pidió la declaratoria de nulidad del acto administrativo antes referido y, a título de restablecimiento, que se condenara a la demandada a reconocer y pagar el subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. 3 Expediente: 11001-03-15-000-2023-07417-00 Actor: Henry Nopia Gutiérrez Acción de tutela 9) En sentencia de 30 de junio de 2021, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Santiago de Cali negó las pretensiones de la demanda, tras advertir que el demandante cumplió la condición de contraer matrimonio el 14 de octubre de 2014, cuando ya había sido derogado el Decreto 1794 de 2000 y aún no había sido expedido el fallo que introdujo la condicionada reviviscencia. 10) Apeló tal decisión con fundamento en que si bien se consolidó su derecho al reconocimiento del subsidio familiar el 14 de octubre de 2014, fecha en que contrajo matrimonio, con base en la sentencia que declaró la nulidad del decreto, era claro que se transgredió su expectativa legítima al reconocimiento del subsidio familiar, ya que no tenía una situación jurídica consolidada por ser susceptible de ser debatida en sede administrativa y judicial. 11) El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca confirmó la decisión de primera instancia con fundamento en que el cambio de estado civil se reportó hasta después del 14 de octubre 2014, es decir, en vigencia del Decreto 1161 de 2014, por consiguiente, conforme con esa norma era que se debía efectuar tal reconocimiento y no había lugar al reajuste en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Fundamentos de la vulneración El demandante alegó la configuración de un defecto sustantivo por cuanto, en su criterio, se desconoció la ratio decidendi de la sentencia de 8 de junio de 2017 que declaró nulo con efectos ex tunc el Decreto 3770 de 2009, providencia en la cual esta Corporación sostuvo que con la expedición de dicha norma se había cometido un retroceso en los derechos prestacionales de los soldados profesionales, sumado a que era vulneradora del derecho a la igualdad a los cuales no se les reconoció el subsidio.

Agregó que su derecho al reconocimiento del subsidio familiar se consolidó en el preciso momento que cambió de estado civil, sin embargo, dicha prestación le fue reconocida en cuantía del 23% del sueldo básico, conforme lo establece el Decreto 1161 de 2014. En consecuencia, teniendo en cuenta las consideraciones del referido fallo dicha norma debe ser inaplicada pues de lo contrario se le estaría brindando un trato desigual y regresivo. 4 Expediente: 11001-03-15-000-2023-07417-00 Actor: Henry Nopia Gutiérrez Acción de tutela Además, una vez quedaron vigentes las dos normas que regulaban el subsidio de los soldados profesionales se debió aplicar la más favorable, por expresa disposición del artículo 53 de la Constitución Política Pretensiones Con fundamento en lo anterior la parte demandante solicitó que se acceda a las siguientes súplicas: “1.

Que se TUTELEN los derechos fundamentales invocados y que están siendo vulnerados por el H. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, al proferir la - sentencia de fecha 19 de mayo de 2023 en virtud de la cual se negaron las pretensiones de la demanda, en lo relativo a la negativa de reconocer y por ende reajustar el subsidio familiar devengado por el actor en su asignación salarial mensual, conforme a la cuantía establecida en el artículo 11 del decreto 1794 del 2000.

Que como consecuencia de la tutela de los derechos fundamentales invocados se declare la NULIDAD de la sentencia en mención, en cuanto negó el reconocimiento y reajuste del subsidio familiar en la cuantía establecida en el artículo 11 del decreto 1794 del 2000. 3. Que una vez ordenada la nulidad solicitada, se ordene a la autoridad judicial accionada Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que profiera nueva sentencia en la cual se ordene que el actor tiene derecho a que el subsidio familiar sea liquidado y pagado conforme lo establece el artículo 11 del decreto 1794 del 2000 desde la fecha en que el actor consolidó el derecho objetivo de reconocimiento de tal prestación. 4.

Que se advierta a las Entidades tuteladas, sobre las consecuencias que conlleva el incumplimiento de la providencia que su Despacho profiera”. Actuación procesal Mediante auto de 13 de diciembre de 2023 se admitió la acción de tutela y se ordenó la notificación al presidente y a los magistrados integrantes del del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, así como la vinculación del ministro de Defensa Nacional, al comandante del Ejército Nacional y del titular del Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Cali, con el fin de que allegaran un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción. Intervenciones de las autoridades demandadas La apoderada del Ministerio de Defensa Nacional solicitó que se declare improcedente la acción de tutela porque el actor no realizó un análisis de los requisitos generales de 5 Expediente: 11001-03-15-000-2023-07417-00 Actor: Henry Nopia Gutiérrez Acción de tutela procedencia ni de los específicos de procedibilidad o, en su defecto, que se nieguen las pretensiones debido a que no existió vulneración alguna de derechos.

Las demás autoridades guardaron silencio, a pesar de que fueron notificadas en debida forma. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado la Sala procede a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto.

Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.

Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los mecanismos de defensa idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos o para revivir términos precluidos o acciones caducadas. El caso concreto En el asunto de la referencia se demanda por esta vía constitucional al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca con el fin de que se protejan los derechos constitucionales fundamentales del debido proceso y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados con ocasión de la providencia de 19 de mayo de 2023.

En los términos en que ha sido propuesta la controversia la Sala declarará improcedente la acción de tutela por incumplimiento del requisito de relevancia constitucional por las siguientes razones: 6 Expediente: 11001-03-15-000-2023-07417-00 Actor: Henry Nopia Gutiérrez Acción de tutela 1) El demandante alegó la configuración de un defecto sustantivo por cuanto, en su criterio, se desconoció la ratio decidendi de la sentencia de 8 de junio de 2017 que declaró nulo con efectos ex tunc el Decreto 3770 de 2009, providencia en la cual, esta Corporación sostuvo que con la expedición de dicha norma se había cometido un retroceso en los derechos prestacionales de los soldados profesionales. 2) No obstante, para la Sala es claro que los fundamentos que soportan la interposición de la acción de tutela se dirigen de manera exclusiva a discutir argumentos que fueron debidamente debatidos, analizados y resueltos en la sentencia de segunda instancia objeto de la acción de tutela, con miras a que se declarara la nulidad del acto administrativo y se ordenara el reconocimiento y pago del subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 de 2000 por presuntamente ser más favorable. 3) En esos términos, es claro que en el recurso de apelación presentado frente a la sentencia que confirmó la decisión de negar a las súplicas de la demanda, la parte demandante indicó, en los mismos términos que ahora plantea, que se ordenara el reconocimiento y del subsidio familiar que la había sido reconocido en un 23%, en los siguientes términos: “No se debe olvidar que, aunque el decreto 1161 del 2014 se encuentra vigente y que rige actualmente el reconocimiento para: los soldados que soliciten el subsidio familiar, dicha norma perse es regresiva en cuanto al subsidio familiar de los soldados profesionales, pues en un momento esta importante partida se llegó a reconocer hasta en el 62.5% del sueldo básico, mientras que esta nueva disposición limita el reconocimiento al 26% del sueldo básico, generando una diferencia del 36.5%. tomando en cuenta todas las consideraciones realizadas en la sentencia que declara la nulidad es evidente que las disposiciones del decreto 1161 del 2014 resultan ser contrarias al principio de progresividad de los derechos del grupo de Soldados Profesionales, generando así una discriminación y desigualdad en el mismo grupo de soldados, pues existen soldados que devengan un subsidio familiar que asciende al 62.5% del sueldo básico mientras que el de otro grupo solo asciende al 26% del sueldo básico.

Es por eso que se debe extender y aplicar los efectos de la tan nombrada sentencia para que se ordene a la entidad demandada a que liquide y page el subsidio familiar conforme lo dispuesto por el artículo 11 del decreto 1794 del 2000, tras operar sureviviscencia, esto desde el 14 de octubre de 2014, fecha en que adquirió el derecho objetivo de reconocimiento a tal prestación hasta la fecha en que se dispuso el reconocimiento de la asignación de retiro del actor, lo anterior sin ser afectado-por el fenómeno de la prescripción por las consideraciones - que se expondrán con posterioridad.

(…) Lo anterior conlleva a concluir que se está de cara a una situación jurídica no consolidada, al tener el carácter de ser susceptible de debate en sede administrativa o en sede judicial, al existir negativa por parte de la demandada 7 Expediente: 11001-03-15-000-2023-07417-00 Actor: Henry Nopia Gutiérrez Acción de tutela de efectuar el reconocimiento del subsidio familiar, conforme lo dispone el artículo 11 del decreto 1794 del 2000”. 4) Para resolver ese planteamiento, en la providencia cuestionada de 19 de mayo de 2023 de 2023, el Tribunal Administrativo del Valle del Cuca confirmó la negativa, tras verificar que el actor cumplió la totalidad de los requisitos en vigencia del Decreto 1161 de 2014 cuando contrajo matrimonio el 14 de octubre de 2014, por lo que esa era la norma que regía su situación. Al respecto, indicó: “Del acervo probatorio se extrae que, el actor no causó el derecho al reconocimiento del subsidio familiar en los términos anteriores, por no reunir los referidos requisitos durante la vigencia del Decreto 1794 de 2000.

Ello es así porque solo acreditó uno de ellos, ser soldado profesional, que lo fue desde el 01-11-2003 hasta el 01-03-2018; pero no el segundo y tercer requisito, estar casado o tener una UMH durante su vigencia, tampoco haber reportado el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza. Respecto al segundo requisito, el supuesto de la existencia de una UMH (único presupuesto restante si no se considera el referente al matrimonio), el actor pretende insinuar su existencia a partir de la convivencia, fruto de la cual nació uno de sus hijos el 22 de febrero de 2012, cuestión que dice acreditar con el registro civil de nacimiento respectivo, mismo requisito cuya prueba adujo en la demanda a partir de la declaración juramentada rendida ante notario, en referencia a la convivencia. (…).

Acorde con lo anterior y en análisis del material probatorio adjunto al presente proceso, se logra concluir, que la sola declaración extrajuicio, como son las allegadas al proceso judicial por el demandante, sobre la relación desde febrero de 2011 con la señora Luz Mary Yatacue Chocue, y el registro civil de nacimiento de su progenie, no constituyen el medio de prueba idóneo para demostrar tal situación, por cuanto la norma es precisa las formas en las cuales admite se demuestre la existencia de la unión marital de hecho.

La norma que faculta a los notarios a recibir tales declaraciones lo hace, exclusivamente, para fines extrajudiciales. Esas normas, sobre prueba del estado civil son especiales, frente a los códigos procesales, motivo por el cual tienen prevalencia. Es por lo anterior que, el actor no cumple el presupuesto de «unión marital de hecho vigente» y acredita el requisito solo a partir de la celebración de su matrimonio, el 14 de octubre de 2014, cuando ya la norma invocada había perdido vigencia, se itera, ante la subrogación que hiciere el Decreto 1161 de 2014 En armonía con la fecha de causación de su derecho, no es dable considerar que el actor ostentaba una expectativa legítima al reconocimiento del subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 de 2000, pues su derecho al subsidio familiar se consolidó en vigencia del Decreto 1161 de 2014, con apego a lo previsto en la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009”. 8 Expediente: 11001-03-15-000-2023-07417-00 Actor: Henry Nopia Gutiérrez Acción de tutela 5) Ahora bien, en segundo lugar, en cuanto al argumento de la parte demandante sobre el principio de progresividad y la prohibición de no regresividad a que se hizo alusión en la sentencia del 8 de junio de 2017, la autoridad judicial demandada sostuvo lo siguiente: “En respuesta al segundo problema jurídico, que plantea una discusión en torno al principio de progresividad y la prohibición de no regresividad de derechos; la Sala descarta que el Decreto 1161 de 2014, vigente para el reconocimiento del subsidio familiar y con base en el cual le fue reconocido el derecho al actor contrarie el principio de progresividad de sus derechos, por generar en el mismo grupo de Soldados Profesionales, que unos devenguen hasta el 62.5% y otros hasta el 26% del sueldo básico.

Lo anterior porque este medio de control solo puede referirse a la situación particular del actor, que no causó el derecho conforme al Decreto 1794 de 2000, lo que implica que su derecho solo surgió a partir de la reglamentación prevista en el Decreto 1161 de 2014, en otras palabras, sí el actor hubiera tenido el derecho y le hubiere sido disminuido (supuesto de la disminución en el porcentaje de reconocimiento) sí podría hablarse de regresividad, pero no lo había causado; lo que conlleva a desestimar de plano el análisis de este cargo.

Por último, en cuanto a la jurisprudencia invocada por el extremo demandante en el recurso, todas sentencias de tutela, debe memorarse que aquellos pronunciamientos no producen efectos erga omnes sino inter partes, por lo que no se erigen como precedente vinculante para el sub-lite, cuyo análisis ha sido abordado por esta Sala conforme los argumentos anteriores”. 6) Así pues, si bien la parte demandante pretende darle el cariz de vicio o defecto sustantivo a dicha situación es evidente que los fundamentos que soportan la interposición de la acción de tutela son una reproducción de los argumentos que fueron planteados en el recurso de apelación, los cuales fueron resueltos en la providencia que resolvió en cuestión como se expuso en precedencia. 7) Por consiguiente, para la Sala se encuentra acreditado que la acción de la referencia no reviste relevancia constitucional porque el objeto de la demanda es reabrir un debate que era propio del trámite del proceso ejecutivo y al juez constitucional le está vedado pronunciarse sobre materias que desbordan su competencia. 8) En ese orden de ideas, la Sala declarará improcedente la acción de tutela por el incumplimiento del requisito de relevancia constitucional.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN B–, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 9 Expediente: 11001-03-15-000-2023-07417-00 Actor: Henry Nopia Gutiérrez Acción de tutela F A L L A: 1º) Declárase improcedente la acción de tutela presentada por la parte actora, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier otro medio expedito y eficaz. 3°) Si esta sentencia no fuese impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez retorne el expediente archívese con las constancias previas de Secretaría.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Aclara voto Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.