CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 11001-03-26-000-2022-00043-00(68082) Convocante: Concesionaria Panamericana S.A.S. Convocado: Instituto de Infraestructura y Concesiones de Cundinamarca –ICCU- Referencia: Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral Temas: RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN / errores in procedendo / inexistencia de pacto arbitral / falta de jurisdicción o competencia / disposiciones contradictorias / fallo incongruente, extra y ultra petita / causales 1, 2, 8 y 9 del art. 41 de la Ley 1563 de 2012 / principio de tipicidad / sustentación y cargas de suficiencia / causales excluyentes.

Procede la Sala a resolver el recurso extraordinario de anulación presentado por el Instituto de Infraestructura y Concesiones de Cundinamarca (ICCU), contra el laudo arbitral del 25 de noviembre de 2021, proferido por el Tribunal de Arbitramento, que sesionó en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá1.

I. SÍNTESIS DEL CASO La concesionaria Panamericana S.A.S. y el Instituto de Infraestructura y Concesiones de Cundinamarca –ICCU- convocaron e instalaron un tribunal de arbitramento para dirimir las controversias surgidas con ocasión del contrato de concesión OJ-121 de 1997 y su adicional 28 de 2009, los que celebraron para la construcción y mantenimiento del eje vial denominado “Centro Occidente de Cundinamarca”.

La convocante solicitó y reclamó la definición del alcance de las obras de mantenimiento pactadas bajo el adicional y desde cuándo esas obligaciones se hacían exigibles para la concesionaria. A su vez, la demandante en reconvención pidió que se decretara el incumplimiento de las obligaciones de mantenimiento y el consecuente pago de los beneficios económicos que obtuvo la concesionaria con las obras no ejecutadas.

El laudo arbitral declaró que las obligaciones de construcción y mantenimiento se limitaban a los sectores intervenidos por Panamericana S.A.S. y eran exigibles desde la finalización de cada obra en el sector intervenido. En consecuencia, denegó las pretensiones de la demanda de reconvención. 1 El análisis se abordará de acuerdo a la naturaleza excepcional y restrictiva de la anulación del laudo arbitral.

En esta línea, la definición de los asuntos relacionados con el fondo de la controversia, así como aquellos que revelen inconformidades con la aplicación de la ley sustancial al conflicto, no serán objeto de consideración bajo esta sentencia sin perjuicio de la cita obligada de cara a las particularidades inherentes a la causal invocada y a los efectos que la ley le ha atribuido en caso de prosperar.

Radicación: 110010326000202200043 00 (68082) Actor: Concesionaria Panamericana S.A.S. Demandado: Instituto de Infraestructura y Concesiones de Cundinamarca –ICCU- Referencia: Recurso extraordinario de anulación 2 II.

ANTECEDENTES La demanda arbitral 1. El 15 de noviembre de 20182, la Concesionaria Panamericana S.A.S. presentó convocatoria arbitral ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, en contra del Instituto de Infraestructura y Concesiones de Cundinamarca –ICCU-, con fundamento en la cláusula compromisoria3 pactada en el Contrato de Concesión OJ-121 de 16 de diciembre de 1997, para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (se transcribe conforme obra): “1.

Pretensiones declarativas: 1.1. Que se declare que el alcance de las obligaciones de mantenimiento respecto de las obras sobre los corredores de competitividad, incluidas en el Adicional 28, a saber: “San Vicente — Chaguaní — Guaduas; “San Juan de Rioseco — Puli — Paquiló; “Sasaima — La Vega” y; “Los Alpes - Quipile (Tabacal - La Sierra)”, se limitan específicamente a los sectores intervenidos por Panamericana. 1.2.

Que de conformidad con lo establecido en la Cláusula 4 del Adicional No. 28, se declare que las obligaciones de mantenimiento sobre los corredores de competitividad, incluidas en el Adicional 28, a saber: “San Vicente — Chaguani - Guaduas; “San Juan de Rioseco — Pulí — Paquiló; “Sasaima — La Vega” y; “Los Alpes - Quipile (Tabacal – La Sierra)”, se hacen exigibles solamente a partir de la finalización de cada obra respectiva y exclusivamente para el sector intervenido. 1.3.

Que se declare que el ICCU ha actuado en contra del principio de la buena fe y actos propios al pretender imponer a PANAMERICANA obligaciones de mantenimiento rutinario en la totalidad de la longitud de los corredores de competitividad, sin consideración a que hayan sido intervenidos o no por la Concesionaria. 2. Pretensiones de condena: 2.1.

Que se condene al ICCU a pagar las costas y agencias en derecho a PANAMERICANA.” 2. Como soporte fáctico de sus pretensiones, adujo que con motivo de la ejecución del contrato de concesión suscrito entre la Gobernación de Cundinamarca4 y la Concesionaria Panamericana S.A.S. surgió un conflicto en relación con las actividades de mantenimiento que estaba obligada a desarrollar a la luz del contrato, su adicional y documentos modificatorios.

Indicó que el ICCU exigía a Panamericana S.A.S. la ejecución de actividades de mantenimiento rutinario sobre la totalidad de la longitud de los corredores de competitividad identificados en el adicional 28 y en sus documentos modificatorios, lo cual, a su juicio, desconocía el 2 Folios 1 a 21 del cuaderno principal 1, obrante en el índice 2 del aplicativo SAMAI. 3 "CLÁUSULA CUADRAGÉSIMA TERCERA.

CLÁUSULA COMPROMISORIA. Las diferencias que se susciten entre las partes con motivo u ocasión de la celebración, ejecución y liquidación del presente contrato, distintas a las de carácter eminentemente técnico, serán sometidas a un tribunal de arbitramento conformado por tres árbitros, todos colombianos, dos de los cuales serán designados de común acuerdo por las partes y el tercero por la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá. Tratándose de asuntos de menor o mínima cuantía el árbitro (sic) será uno y lo designará la Cámara de Comercio.

Fallarán en derecho en el término de seis (6) meses, prorrogables por un lapso igual, su domicilio será Santafé de Bogotá D.C. y funcionará en el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. Folio 16 del cuaderno de pruebas 1, obrante en el índice 2 del aplicativo SAMAI. 4 Ahora el ICCU, debido a la cesión de la posición contractual, artículo 30 del Decreto Ordenanza 261 de 2008.

Radicación: 110010326000202200043 00 (68082) Actor: Concesionaria Panamericana S.A.S. Demandado: Instituto de Infraestructura y Concesiones de Cundinamarca –ICCU- Referencia: Recurso extraordinario de anulación 3 alcance de las actividades de mantenimiento, en relación con la entrada en operación de cada obra terminada. 3.

En su contestación5, la convocada se opuso a las pretensiones y planteó las excepciones que denominó como i) “Excepción de contrato no cumplido. Concesionaria Panamericana S.A.S. sí tiene la obligación de hacer el mantenimiento de ‘todas’ las calzadas existentes, incluidas aquellas correspondientes al Adicional No. 28”; ii) “Las partes del contrato OJ-121 de 1997 y el Adicional 28 sí pactaron multas, las cuales están establecidas en la cláusula trigésima quinta el contrato principal”; iii) “La tasación de la multa se ha hecho de conformidad con lo pactado en el Contrato OJ-121 de 1997”; iv) “Excepción genérica”.

A su vez, formuló demanda de reconvención6 en la que, básicamente, solicitó que se declarara que Panamericana S.A.S. incumplió la obligación de mantenimiento rutinario de todas las calzadas existentes desde el inicio de la etapa de diseño y programación, la cual estaba contenida en el Manual de Operación y Mantenimiento del contrato OJ-121 de 19977.

Trámite del proceso arbitral 4. En audiencia llevada a cabo el 24 de junio de 20208, el Tribunal de Arbitramento se declaró competente para conocer el conflicto a que se refieren las demandas principal y de reconvención antes referidas. 5. Habiendo asumido competencia, el Tribunal decretó y practicó las pruebas, actuaciones que se adelantaron en sesiones de 28 de julio y 15 de septiembre de 2020; 10 de febrero, 1, 3, 8, 24 de marzo, 12 de abril y 5 de mayo de 2021, según dan cuenta las actas y grabaciones magnetofónicas de cada una de las audiencias9. 5 Folios 171-208 del cuaderno principal 1, obrante en el índice 2 del aplicativo SAMAI. 6 Folios 210-253 del cuaderno principal 1, obrante en el índice 2 del aplicativo SAMAI. 7 De manera textual se transcriben algunas de las pretensiones que se plantearon en la demanda de reconvención: “PRIMERA: DECRETE que el Manual de Operación y Mantenimiento del Contrato de Concesión OJ-121 de 1997 es aplicable para todas las calzadas existentes, incluyendo las obras complementarias pactadas mediante el Contrato Adicional 28, y en consecuencia, la cláusula (de multas) del contrato OJ-121 de 1997 es aplicable para el referido Adicional No. 28.

SEGUNDA: DECLARE que Concesionaria de Panamericana S.A.S. incumplió la obligación contenida en los literales B y F del numeral 6.3.6 “Mantenimiento vial” contenida en el Manual de Operación y Mantenimiento del Contrato OJ-121 de 1997, corresponde al mantenimiento rutinario de todas las calzadas existentes desde el inicio de la Etapa de Diseño y Programación, como quiera que mediante el Contrato Adicional No. 28 no se derogó la referida obligación de mantenimiento vial.

TERCERA: En consecuencia, se IMPONGA Y LIQUIDE a la fecha de emisión del laudo por parte del Tribunal Arbitral la multa que en derecho corresponda a cargo de Concesionaria Panamericana S.A.S. en favor del Instituto de Infraestructura y Concesiones de Cundinamarca, de conformidad con lo prescrito en a) La cláusula trigésimo quinta el contrato de concesión OJ-121 de 1997; y b) en concordancia con el informe financiero del contrato adicional No. 28 que contemplaba los recursos financieros con destino a las obras de mantenimiento rutinario y periódico.

CUARTA: Como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones de inversión en obras de mantenimiento rutinario a cargo de Concesionaria Panamericana S.A.S. se causó un beneficio económico en su favor sin justa causa, por lo cual se debe CONDENAR al pago de la suma de $13.371’997.850 o lo que aparezca probado en el proceso en favor del Instituto de Infraestructura y Concesiones de Cundinamarca, debido al desplazamiento en el tiempo de las inversiones en obras de mantenimiento rutinario, resultado de no ejecutar debidamente el OPEX entre los años 2011 a 2019 (…)”. 8 Folios 286-301 del cuaderno principal 2, obrante en el índice 2 del aplicativo SAMAI. 9 Folios 320-342 del cuaderno principal 1.

Cuadernos de pruebas 1 a 7. Radicación: 110010326000202200043 00 (68082) Actor: Concesionaria Panamericana S.A.S. Demandado: Instituto de Infraestructura y Concesiones de Cundinamarca –ICCU- Referencia: Recurso extraordinario de anulación 4 6. En sesión del 2 de julio de 202110, las partes alegaron de conclusión. La convocante se refirió a que las obligaciones de mantenimiento solo se limitaban a los sectores intervenidos por Panamericana S.A.S. y que se hacían exigibles desde la finalización de la obra en ese sector específico. a. La convocada, además de reiterar los argumentos de su defensa y solicitar la declaratoria favorable de las pretensiones de reconvención, solicitó al Tribunal que declarara de oficio la nulidad absoluta del contrato adicional 28 de 2009, en tanto que éste había vulnerado el principio de planeación, sin perjuicio de que, si fuera el caso, concluyera que la obligación de mantenimiento de las obras del adicional eran exigibles sobre todo el corredor vial, dado que así se había pactado y era evidente que debía garantizarse el tránsito vehicular11. b. A su turno, el Ministerio Público12 conceptuó que debía declararse que la obligación de mantenimiento periódico y rutinario le correspondía a la concesionaria. 7.

El 25 de noviembre de 2021 se profirió laudo, el cual no fue objeto de solicitud de correcciones, aclaraciones o complementaciones. Contra esta decisión, la convocada –ICCU- presentó recurso extraordinario de anulación, el cual surtió el trámite13 a que se refiere el artículo 40 de la ley 1563 de 2012. III. EL LAUDO IMPUGNADO 8. Como se ha indicado, se trata de la decisión14 ya referida de cuya parte resolutiva –que se compone de 27 determinaciones– se transcriben aquellas vinculadas al objeto del recurso de anulación, según manifestación que en este sentido hizo la parte recurrente, así (se reproduce, incluido los errores de numeración): I. RESPECTO DE LA DEMANDA DE CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A.S. vs INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU PRIMERO: DESESTIMAR las siguientes excepciones propuestas por el INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA –ICCU-: ‘I. Excepción de contrato no cumplido.

Concesionaria Panamericana S.A.S. sí tiene la obligación de hacer el mantenimiento de ‘todas’ las calzadas existentes, incluidas aquellas correspondientes al Adicional 28’; ‘II. Las partes del contrato OJ-121 de 1997 y Adicional 28 sí pactaron multas, las cuales están establecidas en la cláusula trigésima quinta del contrato principal’, ‘III.

La tasación de la multa se ha hecho de conformidad con lo pactado en el Contrato OJ-121 de 1997’ y ‘Genérica, en los términos y por las razones indicadas en la parte motiva de este laudo.

SEGUNDO: DECLARAR la prosperidad de la pretensión 1.1. y en consecuencia, DECLARAR que el alcance de las obligaciones de mantenimiento respecto de las obras sobre los corredores de competitividad, incluidas en el Adicional 28, a saber: ‘San Vicente-Chaguaní-Guaduas: ‘San Juan de Rioseco-Pulí-Paquiló; ‘Sasaima-La Vega’ y ‘Los Alpes-Quipile’ 10 Archivo 0.4 del cuaderno principal 3, obrante al índice 2 del aplicativo SAMAI. 11 Archivo 0.4 del cuaderno principal 3, obrante al índice 2 del aplicativo SAMAI. 12 Archivo 0.3 del cuaderno principal 3, obrante al índice 2 del aplicativo SAMAI. 13 La secretaría del Tribunal dio traslado del recurso y, en su oportunidad, se pronunciaron el concesionario Panamericana S.A.S. y el Ministerio Público. 14 Folios 1 a 477 del cuaderno principal 3.

Radicación: 110010326000202200043 00 (68082) Actor: Concesionaria Panamericana S.A.S. Demandado: Instituto de Infraestructura y Concesiones de Cundinamarca –ICCU- Referencia: Recurso extraordinario de anulación 5 (Tabacal-La Sierra)’, se limitan específicamente a los sectores intervenidos por la sociedad Panamericana S.A.S., en los términos y por las razones indicadas en la parte motiva de este laudo.

TERCERO: DECLARAR la prosperidad de la pretensión 1.2. y en consecuencia DECLARAR que de conformidad con lo establecido en la cláusula 4 del Adicional No 28, las obligaciones de mantenimiento sobre los corredores de la competitividad, incluidas en el adicional 28, a saber: ‘San Vicente-Chaguaní- Guaduas: ‘San Juan de Rioseco-Pulí-Paquiló; ‘Sasaima-La Vega’ y ‘Los Alpes- Quipile’ (Tabacal-La Sierra)’, se hacen exigibles solamente a partir de la finalización de cada obra respectiva y exclusivamente para el sector intervenido, en los términos y por las razones indicadas en la parte motiva de este laudo.

CUARTO: NEGAR la pretensión 1.3. de la demanda principal, por las razones indicadas en la parte motiva de este laudo. II. RESPECTO DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA Y SUBSANADA DEL INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA ICCU vs CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A.S.

OCTAVO: DECLARAR probadas las siguientes excepciones propuestas por CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A.S., en los términos y por las razones indicadas en la parte motiva de este laudo. “C. TERCERA. CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO OJ. 121 DEL ADICIONAL 28 NO. 28 POR PARTE DE PANAMERICANA, Y DE LOS DOCUMENTOS APLICABLES A DICHOS CONVENIOS frente a los numerales: i) EL REGLAMENTO DEL CONTRATO OJ-121 NO ES APLICABLE A TODAS LAS CALZADAS EXISTENTES, ESPECIALMENTE NO ES APLICABLE A AQUELLAS OBRAS COMPRENDIDAS BAJO EL MARCO DEL ADICIONAL NO. 28; iii) AUSENCIA DE INCUMPLIMIENTO DE PANAMERICANA RESPECTO DE LOS LITERALES B Y F DEL NUMERAL 6.3.6. ‘MANTENIMIENTO VIAL’ DEL REGLAMENTO; v) PANAMERICANA NO TIENE A SU CARGO LA OBLIGACIÓN DE EJECUTAR EL MANTENIMIENTO RUTINARIO DE TODAS LAS CALZADAS EXISTENTES, INCLUYENDO, LOS SITIOS CRÍTICOS O INESTABLES.

AUSENCIA DE INCUMPLIMIENTO. vi) CUMPLIMIENTO DE PANAMERICANA DE LA OBLIGACIÓN DE MANTENIMIENTO. AUSENCIA DE BENEFICIOS ECONÓMICOS O ENRIQUECIMIENTO SIN JUSTA CAUSA; viii) PANAMERICANA NO HA INCUMPLIDO SU OBLIGACIÓN DE MANTENIMIENTO RUTINARIO SOBRE LOS SITIOS CRÍTICOS O INESTABLES QUE PREVIAMENTE HA INTERVENIDO. AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD RESPECTO DEL AGRAVAMIENTO DE LOS SITIOS INESTABLES (…).

DÉCIMO CUARTO: NEGAR la PRETENSIÓN PRIMERA en cuanto dirigida a que se DECRETE que el Manual de Operación y Mantenimiento del Contrato de Concesión OJ-121 de 1997, es aplicable para todas las calzadas existentes, incluyendo las obras complementarias pactadas mediante el contrato adicional No. 28. (…)

DÉCIMO SEXTO: DECLARAR la prosperidad parcial de la PRETENSIÓN SEXTA en cuanto a que ‘las obras de mantenimiento rutinario sobre las calzadas existentes corresponden a obras para mantener la transitabilidad en la infraestructura concesionada’, pero con el alcance del término de transitabilidad en su sentido genérico definido en la parte motiva del laudo, y sobre el supuesto de que la obligación de mantenimiento de Panamericana respecto de las obras sobre los corredores de competitividad, incluidas en el Adicional 28, se limita a los sectores intervenidos por Panamericana, lo anterior en los términos y por las razones indicadas en la parte motiva de este laudo.

Radicación: 110010326000202200043 00 (68082) Actor: Concesionaria Panamericana S.A.S. Demandado: Instituto de Infraestructura y Concesiones de Cundinamarca –ICCU- Referencia: Recurso extraordinario de anulación 6 DÉCIMO SÉPTIMO: DECLARAR la prosperidad dela PRETENSIÓN DÉCIMO SEGUNDA, pero únicamente en el sentido de que la obligación de mantenimiento no es sobre todas la calzadas existentes, sino sobre aquellas calzadas priorizadas y en los tramos efectivamente intervenidos por Panamericana S.A.S., es decir, aquellos donde PANAMERICANA S.A.S. realizó actividades de parcheo, de acuerdo con los términos y por las razones indicadas en la parte motiva de este Laudo.

(…)

DÉCIMO NOVENO: DECLARAR la prosperidad de la PRETENSIÓN VIGÉSIMA SEGUNDA, y por tanto DECLARAR que todas las obras no incluidas dentro del alcance físico contratado inicialmente son obras complementarias, incluidas todas aquellas acordadas en documentos distintos de contratos adicionales, siempre que tales documentos cumplan con los requisitos exigidos por la cláusula décima novena del contrato OJ-121, de acuerdo con los términos y por las razones indicadas en la parte motiva de este laudo.

VIGÉSIMO: NEGAR las pretensiones SEGUNDA, TERCERA, CUARTA, QUINTA, OCTAVA, NOVENA, DÉCIMA PRINCIPAL, DÉCIMA SUBSIDIARIA, DÉCIMA PRIMERA, DÉCIMA TERCERA, DÉCIMA CUARTA, DÉCIMA QUINTA, DÉCIMA SEXTA, DÉCIMA OCTAVA, DÉCIMA NOVENA, VIGÉSIMA, VIGÉSIMA PRIMERA, y VIGÉSIMA TERCERA, en los términos y por las razones indicadas en la parte motiva de este laudo.

(…)”. 9. Frente a lo que interesa en este caso, el laudo arbitral concluyó, en los términos de la cláusula décima quinta15 del adicional 28 de 2009 y después de realizar una interpretación de los documentos contractuales, que las reglas sobre el mantenimiento contenidas en el contrato OJ-121 de 1997 y su reglamento, fueron sustituidas en relación con las obras contenidas en el adicional, por manera que éstas últimas se harían solamente sobre los sectores intervenidos y desde el momento de la terminación de la construcción. IV.

EL RECURSO DE ANULACIÓN 10. La convocada presentó16 recurso extraordinario de anulación con fundamento en las causales uno, dos, ocho y nueve del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. Causal 1: La inexistencia, invalidez o inoponibilidad del pacto arbitral 11. Como sustento de esta acusación, indica la impugnante que el laudo consideró que el contrato adicional 28 de 200917 y el contrato de concesión OJ-121 del 16 de diciembre de 1997, eran “dos contratos autónomos e independientes, relacionados por la misma causa origen, pero de nuevo autónomos el uno del otro”18, por lo que 15 “Cláusula décima quinta.

Disposición general. Déjese sin efecto, todas aquellas disposiciones contenidas en EL CONTRATO o en las actas suscritas por las partes, que sean contrarias al presente adicional y modificatorio y a la forma de remuneración pactada. En todo lo demás, continúan vigentes EL CONTRATO y sus modificaciones” (se destaca). 16 En auto de 30 de junio de 2022, por reunir los requisitos de oportunidad y forma, se admitió el recurso extraordinario de anulación del laudo arbitral y, además, se suspendió su ejecución. En contra de esta decisión, la convocante interpuso recurso de reposición y, en subsidio, el de súplica, para efectos de que se levantara la suspensión decretada.

A través de auto 27 de septiembre de ese mismo año, se decidió no reponer la decisión y negar, por improcedente, el recurso interpuesto de forma subsidiaria. Aplicativo SAMAI, índices 4, 10 y 19. 17 Se recuerda que, el 18 de diciembre de 2009, el ICCU y Panamericana suscribieron el Adicional 28, cuyo objeto fue: "Adicionar las actividades referidas al corredor vial del Contrato de Concesión No. OJ-121-97 Proyecto Los Alpes - Villeta - Chuguacal - Cambao necesarias para el proyecto y modificar las cláusulas mencionadas en el presente contrato". 18 Para ilustrar la cuestión, entre otros, citó el siguiente aparte: “En los alegatos de conclusión, reitera la convocante que en las pretensiones Cuarta y Quinta el ICCU está solicitando pretensiones extra contrato, pues Radicación: 110010326000202200043 00 (68082) Actor: Concesionaria Panamericana S.A.S. Demandado: Instituto de Infraestructura y Concesiones de Cundinamarca –ICCU- Referencia: Recurso extraordinario de anulación 7 no mediaba pacto arbitral en relación con el primero de ellos.

Manifestó que si bien en el contrato de concesión OJ-121 de 1996 se acordó acudir a un tribunal de arbitramento para resolver los conflictos -cláusula cuadragésima tercera-19, en el contrato adicional 28 no se pactó una cláusula compromisoria. Por esta razón, el Tribunal carecía de competencia, dado que no existía cláusula compromisoria en el contrato adicional ya referido. 12.

Al oponerse al recurso, el Concesionario Panamericana S.A.S. indicó, lo siguiente: a. La convocada no cumplió con el requisito de procedibilidad a que se refiere el artículo 4120 de la Ley 1563 de 2012; esto es, no había interpuesto recurso de reposición en contra del auto de 24 de junio de 2020, a través del cual el Tribunal asumió competencia. b. La cláusula compromisoria del contrato de concesión no fue derogada con la adopción del contrato adicional, al tiempo que la relación jurídica surgida entre las partes era una sola. c. Al suscribir el contrato adicional, las partes ratificaron la vigencia de la cláusula compromisoria al indicar en la cláusula 15 del contrato adicional que se dejarían sin efecto aquellas disposiciones que le fueran contrarias, pero todo lo demás continuaba vigente del contrato inicial y sus modificaciones. d. Finalmente, mencionó que la posición del ICCU era contradictoria, dado que entre las partes ya había existido un proceso arbitral con fundamento en la misma relación jurídica y el mismo pacto arbitral, sin que en ese proceso se hubiere desconocido la cláusula compromisoria. 13.

En su intervención, el Ministerio Público indicó que el adicional 28 de 2009 era un modificatorio del contrato de concesión OJ-121 de 1997, de ahí que sí estaba comprendido bajo la cláusula compromisoria. Causal 2: La caducidad de la acción, la falta de jurisdicción o de competencia 14. En relación con este cargo, la convocada manifestó que existía falta de jurisdicción o de competencia, porque el Tribunal estimó que era competente para pronunciarse sobre el contrato adicional 28 cuando éste no tenía cláusula a pesar que el ICCU se refiere a un supuesto ‘incumplimiento de las obligaciones de inversión en obras de mantenimiento rutinario’ como supuesta fuente de daño, lo que en apariencia diría que el daño que se reclama surge del contrato OJ-121 y del adicional 28, ello no es así pues tanto en el contrato OJ-121 como en el adicional 28 no hay obligaciones de inversión, sino obligaciones o actividades de mantenimiento que obviamente llevan aparejados unos costos y unos gastos para su realización, situación que denota que son dos cosas distintas con efectos disimiles” (pág. 42 del Laudo). 19 "Cláusula cuadragésima tercera.

Cláusula Compromisoria. Las diferencias que se susciten entre las partes con motivo u ocasión de la celebración, ejecución y liquidación del presente contrato, distintas a las de carácter eminentemente técnico, serán sometidas a un tribunal de arbitramento conformado por tres árbitros, todos colombianos, dos de los cuales serán designados de común acuerdo por las partes y el tercero por la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá. Tratándose de asuntos de menor o mínima cuantía el árbitro (sic) será uno y lo designará la Cámara de Comercio.

Fallarán en derecho en el término de seis (6) meses, prorrogables por un lapso igual, su domicilio será Santafé de Bogotá D.C. y funcionará en el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá”. 20 “Las causales 1, 2 y 3 solo podrán invocarse si el recurrente hizo vales los motivos constitutivos de ellas mediante recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia”.

Radicación: 110010326000202200043 00 (68082) Actor: Concesionaria Panamericana S.A.S. Demandado: Instituto de Infraestructura y Concesiones de Cundinamarca –ICCU- Referencia: Recurso extraordinario de anulación 8 compromisoria; para esto invocó los mismos argumentos esbozados en la causal antes aludida, agregando que si se aceptase que la interpretación era que el contrato adicional 28 consistía en un contrato ligado al contrato de concesión OJ- 121 de 1997, lo cierto era que “el Tribunal no es competente para pronunciarse sobre interpretaciones parcializadas y sectorizadas de dicho adicional No 28 de 2009”. 15.

Al igual que la causal antes abordada, la convocante se opuso, en tanto que el ICCU no alegó mediante recurso de reposición la supuesta falta de competencia del Tribunal para avocar conocimiento de la controversia. Igualmente era reprochable que el ICCU, en el trámite arbitral, nunca señalara la inexistencia de la cláusula compromisoria y/o que el Tribunal carecía de competencia, por manera que este actuar era sorpresivo y contrario a sus actos propios. a. Enfatizó que la causal de anulación carecía de conexidad con el argumento base para su configuración, dado que el ICCU reiteró el fundamento frente a la independencia y autonomía del contrato adicional 28 de 2009 respecto del contrato OJ-121 de 1997, lo cual no tenía relación alguna con la competencia del Tribunal, sino, en cambio, con la supuesta inexistencia de la cláusula compromisoria.

Esta circunstancia denotaba una falta de técnica en la invocación de la causal. b. Agregó que el ICCU aludía únicamente a discrepancias frente a las consideraciones del Tribunal contenidas en el laudo, situación que estaba proscrita para el recurso extraordinario de anulación, dado que esta Corporación no estaba investida de las facultades para pronunciarse de fondo en la controversia. 16.

Al pronunciarse sobre la causal de anulación indicada, el Ministerio Público precisó que el cargo no debía prosperar, dado que no podía “inferirse” que el Tribunal hubiere independizado el contrato adicional 28 de 2009 del OJ-121 de 1997. Causal 8: Contener el laudo disposiciones contradictorias, errores aritméticos o errores por omisión o cambio de palabras o alteración de éstas, siempre que estén comprendidas en la parte resolutiva o influyan en ella y hubieran sido alegados oportunamente ante el tribunal arbitral. 17.

Después de citar jurisprudencia del Consejo de Estado21 sobre los supuestos de esta causal, reiteró que el laudo consideró que el contrato de concesión OJ-121 de 1997 y el adicional 28 de 2009 eran autónomos e independientes, para luego mencionar que ambos estaban “interrelacionados”, lo cual representaba una incoherencia22. Así, no podían considerarse “independientes para unas cosas y ser 21 Sobre el particular, citó la sentencia de 16 de septiembre de 2021, exp. 66091, M.P.: María Adriana Marín. 22 Al respecto, enfatizó que era evidente su tesis por el siguiente acápite: “La declaración sobre el pretendido beneficio de la concesionaria debido al desplazamiento en la inversión tanto de OPEX entre los años 2011 a 2019, como de CAPEX desde el año 2010 hasta el año 2018, lo plantea el ICCU como dependiente de la primera pretensión, dirigida a que se declare que el Manual de Operación y Mantenimiento del Contrato de Concesión OJ-121 de 1997, es aplicable a todas las calzadas existentes incluyendo las obras complementarias pactadas mediante el Contrato Adicional 28, pretensión de la cual a su vez desencadena la de declaratoria de incumplimiento de las obligaciones contenidas en los literales B y F del numeral 6.3.6. del referido Manual, correspondientes al mantenimiento rutinario de todas las calzadas existentes desde el inicio de la etapa de Diseño y programación, y las consecuentes de que PANAMERICANA debe ser condenada a pagar al ICCU la suma de $13.371’997.850 por el incumplimiento de las obligaciones de inversión en obras de mantenimiento rutinario, suma que corresponde al beneficio económico en su favor sin justa causa, debida al desplazamiento Radicación: 110010326000202200043 00 (68082) Actor: Concesionaria Panamericana S.A.S. Demandado: Instituto de Infraestructura y Concesiones de Cundinamarca –ICCU- Referencia: Recurso extraordinario de anulación 9 dependientes (…) para otras, a conveniencia del Tribunal”, lo que constituía una interpretación contraria al ordenamiento jurídico y a las reglas de la sana crítica y la lógica. a. Lo anterior, daba cuenta de que ambos contratos eran dependientes y, por tanto, era clara la “incongruencia” en la que incurrió el Tribunal, pues concedió efectos que no tenía el contrato adicional 28 de 2009 al mencionar, posteriormente, que no estaban relacionados, por cuanto había “partes del contrato de concesión OJ-121 de 1997 que no aplican al contrato adicional 28”, todo lo cual afectó la parte resolutiva.

En ese orden de ideas, afirmó que la incoherencia era clara cuando en lo relativo a la propuesta del adicional presentada por Panamericana S.A.S. se le dio un tratamiento diferente a aquel pactado en el contrato adicional 28. Para sostener su afirmación citó el siguiente apartado del laudo: “Estas conclusiones le permiten al Tribunal afirmar, que la Cláusula Vigésima Sexta del contrato OJ-121-97 no es aplicable al Adicional 28, en relación con el alcance y extensión de la obligación de mantenimiento rutinario y periódico, en tanto las partes dispusieron sobre este aspecto término diferentes para ese adicional, disposición ratificada en el otrosí 4 a ese adicional y en el documento ‘actualización del manual de mantenimiento”23. b. Finalmente, hizo énfasis en que el Tribunal interpretaba a su conveniencia la dependencia o no del contrato adicional 28 de 2008 respecto del Contrato de Concesión OJ-121 de 1997, para no incurrir en la causal primera y segunda de anulación, pero aquellos “saltos interpretativos” lo llevaron a incurrir en múltiples inconsistencias contrarias a la ley, por lo que el laudo era contradictorio en sus razonamientos y, por tanto, en su decisión. 18.

El Concesionario Panamericana S.A.S. pidió que se negara la causal abordada, en tanto que el ICCU no alegó oportunamente ante el Tribunal los supuestos que consideraba como contradictorios. Así, al omitir presentar los mecanismos procesales pertinentes, tales como la solicitud de corrección y/o aclaración, cuyas finalidades precisamente buscaban palear aquella situación, era claro que manifestó estar de acuerdo con la decisión. a. Bajo ese contexto, el ICCU tenía que haber puesto de manifiesto aquellas consideraciones al Tribunal, con el ánimo de agotar el requisito de procedibilidad de la causal que ahora invocaba (numeral 8° del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012). b. Finalmente, reiteró su tesis según la cual no había conexidad de los argumentos con la causal invocada, en tanto que el impugnante buscaba un pronunciamiento de fondo en la controversia bajo una interpretación aislada y fuera de contexto.

De hecho, una lectura concatenada del laudo evidenciaba que no existían discrepancias, ni contradicciones. 19. El Ministerio Público aclaró que, como el fundamento de la causal era el mismo en el tiempo de las inversiones en obras de mantenimiento rutinario, resultado de no ejecutar debidamente el OPEX entre los años 2011 a 2019” (pág.80 del Laudo). 23 Pág. 186 del Laudo.

Radicación: 110010326000202200043 00 (68082) Actor: Concesionaria Panamericana S.A.S. Demandado: Instituto de Infraestructura y Concesiones de Cundinamarca –ICCU- Referencia: Recurso extraordinario de anulación 10 que en los cargos atrás relacionados, se limitaba a insistir en que los contratos 28 de 2009 y OJ-121 de 1997 no eran independientes y, por ende, no existía contradicción en la parte motivada ni resolutiva.

Causal 9: Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento 20. Al sustentar esta causal, la impugnante se soportó en dos circunstancias específicas. 21. En primer lugar indicó que al Tribunal se le solicitó que, en ejercicio de sus poderes oficiosos, decretara la nulidad del contrato adicional 28 de 2009 por objeto y causa ilícitos; no obstante, concluyó que había caducado esta posibilidad.

Por esta razón, no se pronunció sobre “cuestiones sujetas al arbitramento”, habida cuenta de que era deber de los árbitros pronunciarse incluso sin que existiera una solicitud de parte al respecto. a. Agregó que la facultad oficiosa de decretar la nulidad del contrato no perecía con el paso del tiempo y que la jurisprudencia del Consejo de Estado24 había sido pacífica y reiterativa en ese sentido, por manera que no era posible que la caducidad fuera un impedimento para ejercer funciones oficiosas.

Igualmente, debía tenerse en cuenta que el contrato adicional 28 fue celebrado en el año 2009 y, por tanto, no se había cumplido el término de prescripción del artículo 1742 del Código Civil. b. En línea con lo anterior, indicó que fue en la práctica de pruebas que se advirtió una vulneración al principio de planeación, por lo que, en los alegatos de conclusión, se hizo la solicitud para que se declarara la nulidad absoluta por causa y objeto ilícito del contrato adicional 28 de 2009. 22.

Frente a este cargo, el Concesionario Panamericana S.A.S. señaló su oposición, en tanto no podía configurarse la causal 9 de anulación, dado que no se dejó de resolver un asunto sometido al arbitraje. 23. El Ministerio Público manifestó que los argumentos se circunscribían a un asunto sustancial que no podía ventilarse en el recurso extraordinario de anulación. Agregó que, en cualquier caso, el Tribunal sí se pronunció sobre la nulidad del contrato; no obstante, consideró que había acaecido la caducidad de la acción. Por esta razón, pidió que se declarara infundada esta causal. 24.

Bajo esta misma causal, el recurrente acusó al Tribunal de fallar de forma extra y ultra petita; particularmente refiere a que el panel arbitral le otorgó un alcance distinto al petitum, lo cual se podía evidenciar así: 24 Citó, entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 3 de octubre de 2010, exp. 26140, M.P.: Carlos Alberto Zambrano Barrera.

Radicación: 110010326000202200043 00 (68082) Actor: Concesionaria Panamericana S.A.S. Demandado: Instituto de Infraestructura y Concesiones de Cundinamarca –ICCU- Referencia: Recurso extraordinario de anulación 11 Pretensiones Decisión 1.1. Que se declare que el alcance de las obligaciones de mantenimiento respecto de las obras sobre los corredores de competitividad, incluidas en el Adicional 28, a saber: “San Vicente — Chaguaní — Guaduas;

“San Juan de Rioseco — Puli — Paquiló; “Sasaima — La Vega” y; “Los Alpes - Quipile (Tabacal - La Sierra)”, se limitan específicamente a los sectores intervenidos por Panamericana. 1.2. Que de conformidad con lo establecido en la Cláusula 4 del Adicional No. 28, se declare que las obligaciones de mantenimiento sobre los corredores de competitividad, incluidas en el Adicional 28, a saber: “San Vicente — Chaguani - Guaduas;

“San Juan de Rioseco — Pulí — Paquiló; “Sasaima — La Vega” y; “Los Alpes - Quipile (Tabacal – La Sierra)”, se hacen exigibles solamente a partir de la finalización de cada obra respectiva y exclusivamente para el sector intervenido (negrillas marcadas en el texto). Es por ello que, del análisis de las cláusulas contractuales y del comportamiento de las partes a lo largo de la ejecución contractual, el Tribunal concluye que el mantenimiento rutinario se debe realizar solamente sobre los tramos que se hayan intervenido, es decir, sobre aquellos tramos donde se haya terminado formalmente la etapa de construcción, y en esa medida reafirma el Tribunal que deben prosperar las pretensiones 1.1 y 1.2. de la demanda principal presentada por Panamericana (negrillas marcadas en el texto). a. Según la recurrente, Panamericana S.A.S. limitó el alcance de su pretensión únicamente a la declaratoria de que el mantenimiento debía realizarse solamente sobre los sectores intervenidos, pero el Tribunal extendió dicha posición a los tramos que se hubieran terminado formalmente en la etapa de construcción, circunstancia que obedecía a una decisión extra y ultra petita.

En particular, porque: “una cosa es que el contratista solamente intervenga la obra en sus múltiples formas y otra muy distinta –como lo señala el Tribunal- que se termine formalmente la etapa de construcción”. b. Así, indicó que se abre paso esta causal de anulación, en tanto la etapa de construcción estaba definida en varios documentos contractuales, en particular, como se adoptó en la cláusula cuarta25 del contrato adicional 28 de 2009.

De esta forma, la mencionada etapa consistía en todas aquellas actividades dirigidas a completar la obra, lo cual incluía el conjunto de intervenciones que se realizaban sobre los tramos, pero sobre los que el concesionario hizo alguna intervención y no como lo plasmó el Tribunal al incluir el vocablo “es decir” e incluir que la frase “sobre aquellos tramos donde se haya terminado formalmente la etapa de construcción”. c. Bajo las anteriores consideraciones -dice el recurrente-, el laudo amplió el alcance de la pretensión, en cuanto a que “la finalización de la etapa de construcción dista mucho de una simple intervención”. 25.

Para el Concesionario Panamericana S.A.S, esta causal no está llamada a 25 “Etapa de construcción. En la cual el Concesionario deberá ejecutar todas las actividades correspondientes a la construcción de las obras objeto de esta adición. Las actividades correspondientes a esta etapa deberán ser ejecutadas por el Concesionario, según lo establece la modelación financiera (anexo no. 2), en un plazo máximo de cuarenta y ocho meses (48), contados a partir del acta de inicio, una vez se culmine la etapa de preconstrucción”.

Radicación: 110010326000202200043 00 (68082) Actor: Concesionaria Panamericana S.A.S. Demandado: Instituto de Infraestructura y Concesiones de Cundinamarca –ICCU- Referencia: Recurso extraordinario de anulación 12 prosperar, puesto que el laudo, tanto en su parte motiva como en la resolutiva, se circunscribió a la causa petendi.

En particular, debía destacarse que las pretensiones 1.1. y 1.2. tenían objetos distintos. a. Igualmente, en criterio de la convocante, el laudo no trastocó los ejes estructurales que la jurisprudencia26 ha decantado para el estudio de la congruencia de manera formal y sustancial, esto es, lo pedido en la demanda arbitral por Panamericana S.A.S., lo excepcionado por el ICCU y lo resuelto por el Tribunal. 26.

A su turno, el representante del Ministerio Público mencionó que la obligación de mantenimiento decretada por el Tribunal se hizo con base en los textos contractuales, de ahí que no existía la incongruencia alegada y, por tanto, la causal no debía prosperar. V. ANÁLISIS DE LAS CAUSALES INVOCADAS Las causales 1, 2 y 8 de anulación 27.

Como punto de partida, la Sala aprecia que el supuesto fáctico en que el recurrente soporta los cargos de anulación del laudo, bajo las causales 1, 2 y 8 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, es uno solo, soportado en la independencia de los contratos de concesión OJ-121 de 1997 y el adicional 28 de 2009, según consideraciones vertidas en el propio laudo. 28.

A partir de esta circunstancia, el recurrente infiere que la cláusula compromisoria contenida en la cláusula cuadragésima tercera27 del contrato de concesión no estaba llamada a gobernar los conflictos surgidos en el marco del contrato adicional, por lo que el tribunal al haber provisto sobre ellos obró sin pacto arbitral, sin competencia e incurriendo en contradicciones insalvables.

Al lado de esto, indica que el laudo incurre en contradicciones, pues menciona que el contrato de concesión y el adicional eran autónomos e independientes, para luego mencionar que ambos estaban “interrelacionados”, lo cual representaba una incoherencia. 29. Ante la referida acusación, la Sala aborda de manera inicial el cuestionamiento acerca de si un mismo supuesto de hecho puede o no configurar diferentes causales de anulación o si, por el contrario, es dable entender que cada una de ellas se refiere exclusivamente a una hipótesis fáctica propia e implícita, cuyo vínculo con su aspecto jurídico la dota de un alcance particular y concreto.

Así mismo, es necesario determinar cuál es su incidencia al desatar un recurso extraordinario de anulación. 30. La Sección Tercera del Consejo de Estado ha precisado la naturaleza y características del recurso de anulación, destacando de manera pacífica y uniforme, 26 Sobre el particular citó: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 27 de noviembre de 2017, exp. 59913, M.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 27 "CLÁUSULA CUADRAGÉSIMA TERCERA.

CLÁUSULA COMPROMISORIA. Las diferencias que se susciten entre las partes con motivo u ocasión de la celebración, ejecución y liquidación del presente contrato, distintas a las de carácter eminentemente técnico, serán sometidas a un tribunal de arbitramento conformado por tres árbitros, todos colombianos, dos de los cuales serán designados de común acuerdo por las partes y el tercero por la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá. Tratándose de asuntos de menor o mínima cuantía el árbitro (sic) será uno y lo designará la Cámara de Comercio.

Fallarán en derecho en el término de seis (6) meses, prorrogables por un lapso igual, su domicilio será Santafé de Bogotá D.C. y funcionará en el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. Folio 16 del cuaderno de pruebas 1, obrante en el índice 2 del aplicativo SAMAI. Radicación: 110010326000202200043 00 (68082) Actor: Concesionaria Panamericana S.A.S. Demandado: Instituto de Infraestructura y Concesiones de Cundinamarca –ICCU- Referencia: Recurso extraordinario de anulación 13 que las facultades del juez del recurso de anulación están limitadas por el llamado principio dispositivo, en el que el recurrente, al formular y sustentar su recurso, delimita el objeto que persigue con su interposición. En consecuencia, al juez de la anulación no le está permitido suponer lo manifestado por el impugnante para tratar de establecer la causal que invoca y, menos aún, pronunciarse sobre aspectos no contenidos en la formulación y sustentación del recurso, por lo que deberá rechazar de plano el recurso cuando las causales que se aduzcan no correspondan a las señaladas en la ley28. 31.

Así, es claro que en el recurso extraordinario de anulación el juez de conocimiento está limitado por los hechos y argumentos que se le aducen como sustento de las causales invocadas, los cuales llevan a consolidar la causa petendi de este mecanismo excepcional. De esta manera, el recurso representa el marco sobre el cual se va tratar y a decidir el proceso, por lo que constituye el nodo de su competencia, al punto de que resulta en un elemento indispensable para preservar y respetar el derecho de defensa de la contraparte y el principio de congruencia. 32.

Bajo ese contexto, el recurso extraordinario de anulación tiene naturaleza dispositiva y exceptiva, dado que responde a unas causales expresamente previstas por el legislador. De aquí que su objeto lo constituye el laudo contentivo del yerro in procedendo y no el proceso en sí mismo, esto, sin perjuicio de que este último haya podido incidir finalmente en la decisión. Así, este mecanismo se predica del laudo en el cual se declara o se hace efectivo un derecho subjetivo, es decir, en aquellos en los que se interpreta, aplica el derecho, la equidad o es producto de un análisis técnico29, todo lo cual, a su vez, agota la instancia. Por esta razón, todas aquellas decisiones surtidas en el trámite arbitral, distintas del laudo, no caben bajo este mecanismo impugnaticio.

La sustentación de las causales de anulación 33. Dado el carácter restrictivo que caracteriza este recurso, su sustentación no consiste en la sola indicación del texto legal que establece una determinada causal, así como tampoco en que, al amparo de la mención de alguna de las causales consagradas en la ley, se expongan argumentaciones que en realidad no configuran ninguna de las previstas por el legislador.

De este modo, su procedencia está condicionada a que se determinen y sustenten, debidamente, las causales que de manera taxativa se encuentran previstas por la ley para ese efecto. 34. De estos postulados se infiere que no es posible encuadrar, ni siquiera de forma oficiosa, una determinada causal a una situación de hecho que no se encuentra contemplada en sí misma, por manera que es improcedente que un supuesto fáctico establecido por el precepto jurídico como objeto de anulación pueda ser transferido con igual validez a otra.

En igual sentido lo propone la doctrina cuando explica que:“[L]a tipicidad de la anulación, también infiere que no es posible extender o ampliar el ámbito de acción de una determinada causal ni tampoco transferir los 28 Artículo 42. Trámite del recurso de anulación. La autoridad judicial competente rechazará de plano el recurso de anulación cuando su interposición fuere extemporánea, no se hubiere sustentando o las causales invocadas no correspondan a ninguna de las señaladas en esta ley. 29 Ley 1563 de 2012, artículo 1, “(…) El laudo arbitral es la sentencia que profiere el tribunal de arbitraje.

El laudo puede ser en derecho, en equidad o técnico”. Radicación: 110010326000202200043 00 (68082) Actor: Concesionaria Panamericana S.A.S. Demandado: Instituto de Infraestructura y Concesiones de Cundinamarca –ICCU- Referencia: Recurso extraordinario de anulación 14 hechos constitutivos de una a otra, dado que se trata de una competencia asignada a la jurisdicción de manera precisa”30. 35.

Así, el alcance de la competencia del juez de la anulación no supone un ejercicio oficioso de interpretación de las causales invocadas, ni de su argumentación, sino de una apreciación directa, manifiesta, motivada, precisa y clara del escrito contentivo del recurso extraordinario de anulación, pues, en caso contrario, significaría una vulneración de la causa petendi y el desconocimiento del derecho de defensa de la contraparte.

Dicho alcance obedece a los límites y el respeto por la integridad del pacto arbitral, cuya suscripción es la génesis del arbitraje en caso de conflicto y, por tanto, es la que subyace y determina la competencia del juez de la anulación. 36. La potestad de autodeterminación que ostentan las partes en el negocio jurídico para determinar los límites y el objeto de su relación contractual en el arbitraje tiene, entre otras, la función de derogar la competencia del aparato jurisdiccional del Estado.

De ahí que la razón por la que no pueden, ni deben invalidarse laudos por fuera de los motivos establecidos en la ley tiene génesis en la protección de la autonomía de la voluntad de quienes lo suscribieron, pues decidieron libremente excluir del órgano jurisdiccional el conflicto. 37. En esa medida, el principio de tipicidad de la anulación tiene dos finalidades.

La primera, cuya génesis es de carácter material, significa que deben existir preceptos jurídicos anteriores o motivos que den certeza de aquellas conductas o decisiones arbitrales que vulneran el trámite regular del arbitraje -taxatividad-. La segunda, de características formales, que se refiere a la certeza de un supuesto que pueda encuadrar en una causal de anulación, mismo que deberá fundarse fáctica y jurídicamente bajo la tesitura de la norma –suficiencia-. 38.

En ese contexto, es evidente que las causales de anulación contempladas en el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 decantan errores in procedendo producto de varias situaciones acaecidas en el marco de las etapas31 del arbitraje y que afectan el laudo arbitral. Estas circunstancias involucran cualquier tipo de controversias llevada a los árbitros y su resolución acarrea que el recurso extraordinario que las contiene sea interpuesto oportunamente y en forma sustentada, de manera escrita, y ciñéndose a las mencionadas causales –principio de tipicidad- La tipicidad objetiva y su carga de suficiencia 39.

Como se dijo, los supuestos de hecho y de derecho que integran las causales de anulación configuran el marco de la tipicidad objetiva, de lo cual no puede inferirse que se pueda extender o ampliarse el cuadro de acción de una determinada causal y tampoco transferir los hechos constitutivos de una a otra. Así, el principio de tipicidad en materia de las causales de anulación hace alusión a la expresión clara y expresa de los motivos que dan lugar a su interposición, es decir, que los 30 Hernando Herrera Mercado, La impugnación del laudo arbitral, Colección Arbitraje 360, Tomo VI (Bogotá: Editorial Ibáñez, 2022), 62-63. 31 La primera etapa inicia con la presentación de la demanda, la integración e instalación del tribunal arbitral, la audiencia de conciliación y culmina en la primera audiencia de trámite.

La segunda, desde la finalización de ésta hasta la notificación del laudo o su aclaración, adición o corrección -arts. 12, 14, 30, 33 de la Ley 1563 de 2012-. Radicación: 110010326000202200043 00 (68082) Actor: Concesionaria Panamericana S.A.S. Demandado: Instituto de Infraestructura y Concesiones de Cundinamarca –ICCU- Referencia: Recurso extraordinario de anulación 15 supuestos reprochables encajen en un tipo exacto cuya hipótesis se encuentre en el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.

Así mismo, que el sustento fáctico vaya encaminado únicamente a una causal de anulación, sin que pueda considerarse constitutivo de varias al mismo tiempo. 40. Este juicio de tipicidad no implica una labor interpretativa del operador judicial, sino del recurrente en procura del establecimiento de un nexo causal entre el argumento base y la causal de anulación, es decir, la simple enunciación o referencia fáctica o jurídica de uno de los numerales del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 no es suficiente para configurarla –requisito de suficiencia-.

Así, el interesado debe circunscribir su actividad discursiva a desvirtuar la presunción de acierto que abriga al laudo por errores in procedendo, no de manera inopinada, sino con sujeción a requisitos previamente establecidos, cuya finalidad no es otra que trazar linderos de la litis para efectos de que sea decidida por el juez de la anulación sin entrar a suplantar la esfera de juicio del juez natural. 41.

Bajo este contexto, es indispensable que la crítica del laudo objeto del recurso extraordinario de anulación guarde adecuada consonancia con la esencia que se pretende descalificar. Vale decir, que se refiera directamente a las bases en verdad importantes y decisivas de la construcción jurídica y fáctica sobre la cual se asienta la causal.

De ahí que si el blanco de ataque se hace bajo los supuestos que delinea a su mejor conveniencia el impugnante y no a los que objetivamente constituyen el fundamento de la causal, se configura una carencia demostrativa del principio de tipicidad. 42. Como se desprende de la propia naturaleza de las cosas, el recurso extraordinario de anulación tiene su génesis en una decisión definitiva y deberá cumplir con la identificación de su objeto, así como cumplir con unas cargas de claridad, precisión y debida argumentación para demostrar que existe una causal típicamente establecida por el legislador. 43.

La claridad se refiere a la carga que se le impone al interesado de hacer comprensivas las acusaciones que estima serían causantes de la anulación, es decir, que el objeto y concepto invocado esté determinado. 44. La precisión implica que se deben identificar las razones basilares de la causal, tanto su aspecto fáctico como el jurídico, ya que de no ser un argumento que consagre la causal la tornaría infundada, pues el laudo no puede ser afectado por una causal no contemplada en la ley. 45.

La argumentación tiene que ver con los aspectos de suficiencia en las consideraciones que invoca el interesado como razonables para atar la claridad y la precisión, para efectos de que opere el recurso extraordinario de anulación -nexo causal-. 46. De acuerdo con lo anterior, y de cara al recurso que se decide bajo esta providencia, para la Sala resulta coherente que si la causal alegada estaba referida a la inexistencia del pacto arbitral –causal 1-, era impropio e inconsistente alegar la configuración de la causal 2, dado que ésta última suponía la existencia de la cláusula compromisoria o el compromiso, pero que los árbitros se pronunciaron Radicación: 110010326000202200043 00 (68082) Actor: Concesionaria Panamericana S.A.S. Demandado: Instituto de Infraestructura y Concesiones de Cundinamarca –ICCU- Referencia: Recurso extraordinario de anulación 16 cuando el derecho de acción estaba caducado o, que por su alcance o materia a decidir, no se tenía jurisdicción o competencia para laudar. 47.

Igualmente, invocar la causal 8 implicaba que no solo había pacto arbitral, sino que se contaba con competencia, solamente que al laudar el Tribunal erró al verter las inconsistencias a las que se refería la causal32. Esta situación es idéntica para la causal 9, pues partía de aquella base, pero la decisión fue citra, extra o ultra petita. 48.

Estos asertos resultan congruentes con el artículo 4333 de la Ley 1563 de 2012, por cuanto las consecuencias de las causales en mención son distintas. Frente a las primeras -1 y 2- procede la anulación del laudo pero, para las segundas -8 y 9-, éste solo se corrige o adiciona. Precisamente, la causal y su consecuencia se encuentran ligadas de conformidad con la gravedad del yerro en el que se haya incurrido, por manera que no resultaba aceptable que, simultáneamente, aquellas causales pudieran coexistir a no ser que estuvieren fundadas en supuestos de hecho distintos. 49.

De igual manera es importante dejar claro que las causales 1 y 2 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, no se configuran bajo un mismo supuesto de hecho y, en los términos de su tesitura, son excluyentes entre sí. Por esta razón, la argumentación plasmada por el recurrente no puede, ni debe analizarse de forma concomitante, sino que, en cambio, deberá estarse al principio de tipicidad del recurso extraordinario de anulación, en procura de que se haga uso de este mecanismo bajo unos supuestos concretos y razonables. 50.

Precisado lo anterior, la Sala cuestiona como reflexión de apertura, que la recurrente interprete una misma hipótesis fáctica para sustentar diversas causales, contrariando las reglas de tipicidad antes referidas, aspecto que si bien no se estatuye en una razón para negar el llamado anulatorio, si está llamado a ser considerado en la base de la decisión definitiva que se apresta a adoptar.

La causal 1 51. El 24 de junio de 202034, el Tribunal surtió la primera audiencia de trámite, misma en la que se declaró competente para conocer y decidir la controversia surgida entre las partes contenidas en la demanda arbitral subsanada, su contestación, la demanda reconvención reformada y subsanada, su contestación, las excepciones perentorias recíprocas, las objeciones al juramento estimatorio y sus réplicas.

Acto seguido, entre otros35, declaró que el término de duración del proceso 32 “Contener el laudo disposiciones contradictorias, errores aritméticos o errores por omisión o cambio de palabras o alteración de estas, siempre que estén comprendidas en la parte resolutiva o influyan en ella y hubieran sido alegados oportunamente ante el tribunal arbitral”. 33 “Cuando prospere cualquiera de las causales señaladas en los numerales 1 a 7 del artículo 41, se declarará la nulidad del laudo.

En los demás casos, este se corregirá o adicionará”. 34 Folios 289-301 del cuaderno principal 2, obrante en el índice 3 del aplicativo SAMAI. 35 “Tercero. Disponer que, una vez quede en firme esta providencia, se entregue a los árbitros y a la secretaria, el cincuenta por ciento (50%) de los honorarios fijados y el IVA correspondiente.

Así mismo, que se entregue al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá la suma decretada como gastos de administración y funcionamiento de la misma, junto con el IVA correspondiente, todo lo anterior, de conformidad con los pagos efectuados en la forma indicada en el informe secretarial. Radicación: 110010326000202200043 00 (68082) Actor: Concesionaria Panamericana S.A.S. Demandado: Instituto de Infraestructura y Concesiones de Cundinamarca –ICCU- Referencia: Recurso extraordinario de anulación 17 correspondería a 6 meses contados a partir de la finalización de esta diligencia, sin perjuicio de las prórrogas, suspensiones o interrupciones que pudieran presentarse. 52.

Realizada la correspondiente notificación en estrados, el ICCU presentó recurso de reposición dirigido a cuestionar el término de duración del proceso, pues consideraba que debía estarse a lo establecido en el Decreto 49136 de 2020, mediante el cual aquel se había ampliado a 8 meses. El Tribunal negó el recurso interpuesto, porque el término de duración del proceso se había fijado convencionalmente y, por tanto, no era aplicable esa normativa. 53.

En este estado de sus consideraciones, la Sala repara en que, de conformidad con el inciso 2° del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, para invocar la causal de anulación del numeral 1° ibídem se requiere el agotamiento de un requisito de procedibilidad, esto es, de interponer recurso de reposición en contra del auto de asunción de competencia. Además, dicho requerimiento no se entiende satisfecho si no es congruente con la causal alegada, es decir, debe guardar relación con el supuesto que consagra la norma. 54.

La Sala comprueba que, si bien el ICCU interpuso recurso de reposición contra el proveído por el cual el panel arbitral determinó su competencia, lo cierto es que no cuestionó tal decisión con base en argumentos tendientes a soportar la inexistencia de cláusula compromisoria respecto del contrato adicional 28 de 2009, pues solamente indicó a los árbitros que el término del arbitraje debía atemperarse al Decreto 491 de 2020. 55.

En ese sentido, el ICCU no cumplió con el requisito de procedibilidad para atacar el laudo con la causal primera de anulación, toda vez que, tal como lo ha señalado esta Corporación37, no bastaba con la interposición del recurso de reposición, sino que resultaba necesario que en dicha impugnación se hubieran expresado los motivos relacionados con la inexistencia del pacto arbitral, cuestión esta última que se echa de menos en el plenario.

Por lo anterior, se declarará infundada la causal aquí examinada. Cuarto. Requerir a las partes para que procedan a entregar, de forma inmediata, a los árbitros y a la secretaria, los certificados de las retenciones en la fuente, ICA e IVA realizadas individualmente a nombre de cada uno de ellos, en relación con el 50% de sus honorarios.

El cincuenta por ciento (50%) restante de los honorarios de los árbitros y la secretaria, deberá contabilizarse por las partes como un depósito y solo se causará en los términos legales. Quinto. Requerir a las partes para que procedan a entregar al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio el certificado de la retención de IVA.

Sexto. Por haberse iniciado este trámite arbitral con la solicitud de convocatoria y demanda arbitral presentada el 15 de noviembre de 2018, se dará cumplimiento a lo establecido en las Leyes 1743 de 2014 y 1819 de 2016 respecto de la causación y pago de la contribución arbitral especial. Séptimo. El Tribunal suspende la presente primera audiencia de trámite, para ser continuada el día 28 de julio a las 3:30 pm en sesión virtual para resolver lo que en derecho corresponda”. 36 Artículo 10.

“( ) En el arbitraje, el termino previsto en el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012 será de ocho (8) meses; y el termino para solicitar la suspensión del proceso previsto en el artículo 11 de la Ley 1563 de 2012 no podrá exceder de ciento cincuenta (150) días. Los tribunales arbitrales no podrán suspender las actuaciones ni los procesos, a menos que exista imposibilidad técnica de adelantarlos por los medios electrónicos o virtuales señalados y una de las partes lo proponga”. 37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 12 de diciembre de 2019, expediente No. 64.142, M.P. María Adriana Marín. Radicación: 110010326000202200043 00 (68082) Actor: Concesionaria Panamericana S.A.S. Demandado: Instituto de Infraestructura y Concesiones de Cundinamarca –ICCU- Referencia: Recurso extraordinario de anulación 18 56.

Derivado de lo anterior, al haberse invocado un supuesto fáctico que hacía alusión a la causal primera de anulación, para la Sala no es procedente debido a su exclusión, pronunciarse sobre la causal segunda, en tanto que la falta de competencia alegada por el recurrente no fue propuesta con base a supuestos fácticos distintos a la de la inexistencia del pacto arbitral y, por tanto, no puede configurarse simultáneamente con la atrás relacionada. 57.

Aunque parece de perogrullo, la causal segunda opera cuando no se cuestiona la existencia de la cláusula compromisoria, lo cual, de suyo, impone que sean supuestos fácticos y normativos distintos a los contemplados en la causal primera, por manera que es improcedente invocarlos de manera concomitante para una misma circunstancia de hecho.

En cualquier caso, debe recordarse que respecto de la causal 2 de anulación tampoco se agotó el requisito de procedibilidad, por lo que también debe declararse infundada. 58. Ahora bien, esta Subsección ha destacado que –con las salvedades conceptuales- equiparando el laudo arbitral a una sentencia de carácter definitivo, los límites de la causal 8 citada se corresponden con el contenido del artículo 285 del Código General del Proceso, según el cual la sentencia no podrá ser reformada por el juez, pero, excepcionalmente, podrá ser aclarada cuando contenga conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda38. 59.

Además, debe tenerse en cuenta que, para que sea procedente el estudio de la causal 8ª, la ley exige que las disposiciones contradictorias, los errores aritméticos o por omisión o el cambio o alteración de las palabras deben estar contenidos en la parte resolutiva del laudo o influyan en ella y hayan sido alegados oportunamente ante el tribunal, es decir, dentro de los cinco días siguientes a la notificación de laudo, de conformidad con el artículo 39 de la Ley 1563 de 2012. 60.

Al igual que ocurrió con la causal 2ª de anulación, para la Sala es reprochable que el recurrente manifieste supuestas contradicciones del laudo con base en el mismo supuesto de hecho que utilizó para dar estructura a la causal 1ª, de ahí que sea insuficiente la argumentación plasmada para invocarla, en tanto a que no satisface el principio de tipicidad del recurso extraordinario de anulación. 61.

De cualquier modo, de conformidad con el informe de la secretaría del Tribunal al poner de presente al panel arbitral el escrito contentivo del recurso extraordinario de anulación, se advierte que no hubo solicitudes de adición, aclaración o corrección en contra del laudo39. Por lo anterior, como la parte recurrente no alegó oportunamente ante el tribunal de arbitramento las razones por las cuales considera que se configuró esta causal del recurso de anulación, ésta no puede prosperar. 38 “Artículo 285 C.G.P. Aclaración. La sentencia no es revocable ni reformable por el juez que la pronunció. Sin embargo, podrá ser aclarada, de oficio o a solicitud de parte, cuando contenga conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva de la sentencia o influyan en ella.

En las mismas circunstancias procederá la aclaración de auto. La aclaración procederá de oficio o a petición de parte formulada dentro del término de ejecutoria de la providencia. La providencia que resuelva sobre la aclaración no admite recursos, pero dentro de su ejecutoria podrán interponerse los que procedan contra la providencia objeto de aclaración”. 39 Índice 2 del aplicativo SAMAI.

Archivo denominado: “ED_RADICACIONRECURSOA(.PDF) Nr oActua 2”. Radicación: 110010326000202200043 00 (68082) Actor: Concesionaria Panamericana S.A.S. Demandado: Instituto de Infraestructura y Concesiones de Cundinamarca –ICCU- Referencia: Recurso extraordinario de anulación 19 62. En todo caso, la Sala no puede dejar de precisar que las alegaciones que corresponden a esta causal no pueden referirse a interpretaciones jurídicas del laudo, ni a reabrir el debate del conflicto, como si se tratara de una segunda instancia, pues ello implicaría estudiar nuevamente el fondo del asunto; como tampoco hace referencia a las omisiones probatorias en las que hubieran podido incurrir las partes en su comportamiento procesal o en las alteraciones o imprecisiones en sus escritos, en tanto el recurso extraordinario de anulación se interpone en contra del laudo arbitral, no de las actuaciones desarrolladas por las partes en el curso del proceso.

La causal 9 de anulación 63. Como se ha reseñado, el ICCU acusa el laudo de haber dejado de decidir sobre la nulidad del contrato adicional 28 de 2009, situación que pudo evidenciarse en la etapa probatoria y se puso de presente en los alegatos de conclusión. 64. Comprueba la Sala que el Tribunal no dejó de pronunciarse sobre el llamado referido, toda vez que el laudo incorporó varios acápites sobre tal tópico, tales como, “3.

La nulidad del contrato destacada en las alegaciones finales y la oportunidad del tribunal para pronunciarse”; “3.2.1. Competencia para estudiar de oficio la nulidad alegada”; “3.2.2. La caducidad de la ‘pretensión’ de nulidad del contrato y su incidencia en la competencia del Tribunal para pronunciarse oficiosamente sobre la nulidad absoluta del contrato”: “3.2.3.

La prescripción y su análisis en el presente caso”. 65. En efecto, en el curso de la decisión, el panel arbitral consideró que había operado la caducidad de la acción en relación con la supuesta nulidad absoluta del adicional, en tanto que el plazo contado desde la fecha de la suscripción del negocio jurídico a la de presentación de la demanda habían transcurrido los 5 años de que trataba el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998; no obstante, agregó que dicho fenómeno no obstaba para que se ahondara en la nulidad absoluta, siempre que no hubiere operado la prescripción y, por ende, después de un análisis jurídico y jurisprudencial, concluyó que no estaba facultado para declarar la nulidad absoluta, dado quedó saneada por prescripción extraordinaria.

Así lo dijo (se transcribe de forma literal): Cómo el contrato adicional 28 fue celebrado el 18 de diciembre de 2009, esto es, en vigencia del artículo 44 de la Ley 446 de 1998, a partir del día siguiente a esa fecha comenzó a correr el término de hasta cinco años para demandar su nulidad absoluta que consagraba esa norma y conforme a esa regla sigue rigiéndose, lo cual comporta que su vencimiento se produjo el 19 de diciembre de 2014, es decir, ante de la presentación de la demanda y por tanto se consolidó la caducidad frente a la pretensión de tal estirpe.

Sin embargo, tiene en cuenta el Tribunal que la caducidad como sanción erigida por el legislador por no haberse presentada la demanda en el término señalado, no cobija al juez para declarar oficiosamente la nulidad del contrato, por cuanto esa facultad difiere del derecho a demandar. (…) Por tanto, con base en el razonamiento anterior, se puede reafirmar que el Radicación: 110010326000202200043 00 (68082) Actor: Concesionaria Panamericana S.A.S. Demandado: Instituto de Infraestructura y Concesiones de Cundinamarca –ICCU- Referencia: Recurso extraordinario de anulación 20 término de prescripción se venció en diciembre de 2019 y, por lo tanto, el Tribunal no está facultado para decretar de oficio la eventual nulidad del adicional 28, por encontrarse saneado cualquier vicio de nulidad absoluta por prescripción extraordinaria40. 66.

Con todo, además, el panel arbitral advirtió que la tesis plasmada por la convocada según la cual la violación del principio de planeación acarreaba la nulidad absoluta del contrato había sido replanteada por la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado. 67. La circunstancia anotada, tampoco permite ignorar que la solicitud de declaratoria de nulidad no se encauzó bajo una pretensión o excepción, sino que se hizo en el contexto del llamado que la convocada hizo al introducir sus alegaciones finales invitando al tribunal a declarar de oficio tal nulidad. 68.

Bastaría referirse a lo anterior para negar la causal invocada, en tanto que el supuesto de hecho no refiere a una pretensión o asunto que por ley estuviere llamado a definir el Tribunal en su laudo, pero ante la forma como ha sido traída por la recurrente al proceso, debe precisarse que se propone como un juicio sustantivo sobre el caso concreto.

Esta situación ignora que esta Sala no funge como juez del contrato, sino como juez de la anulación del laudo, por lo que decidir sobre la eventual nulidad del contrato adicional 28 de 2009 implicaría inmiscuirse al fondo del litigio y, por tanto, revivir un debate fáctico, jurídico y probatorio ya surtido. 69. De obviarse que el cargo de anulación subyace a una situación que tuvo pronunciamiento en el laudo, llevaría a que la Sala verificara si están probados los presupuestos para declarar la referida nulidad y determinar si el panel arbitral erró al no haberla declarado de oficio, lo cual no corresponde a las funciones del juez de la anulación, ya que este recurso no es la vía de entrada para el estudio del caso en una segunda instancia. Bajo estas consideraciones se declarará infundada esta causal en relación con el argumento referido. 70.

Ahora bien, el recurrente también acusó que el laudo otorgó un alcance distinto al petitum, porque extendió la obligación de mantenimiento rutinario a los tramos que se hubieran terminado formalmente en la etapa de construcción, situación que pasa a analizarse a continuación. 71. Esta causal 9 se refiere de manera concreta a los eventos de fallo extra petita (el que resuelve sobre un asunto no sujeto a la decisión de los árbitros), ultra petita (el que concede más de lo pedido) y citra petita (el que deja de resolver una cuestión sometida al arbitramento) y corresponde a una de las reglas de la congruencia de la sentencia, que es la que se funda en la comparación entre las pretensiones y las decisiones contenidas en la parte resolutiva, tal como dispone el artículo 28141 del Código General del Proceso. 72.

De la simple lectura de la causal se advierte que su análisis implica la comparación entre las pretensiones de la demanda –o las excepciones de la 40 Págs. 52 a 69 del Laudo. 41 Artículo 281 C.G.P. Congruencia. (…) No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta”.

Radicación: 110010326000202200043 00 (68082) Actor: Concesionaria Panamericana S.A.S. Demandado: Instituto de Infraestructura y Concesiones de Cundinamarca –ICCU- Referencia: Recurso extraordinario de anulación 21 contestación, en su caso- y las decisiones del laudo arbitral y que no se funda en la contradicción entre las distintas motivaciones, sino en la decisión que se evidencia como excedida, deficitaria o desviada en relación con las pretensiones. 73.

Ahora, el artículo 43 de la Ley 1563 de 201242 señala que, en caso de que la causal 9 se encuentre configurada, el juez del recurso extraordinario puede corregir o adicionar el laudo arbitral, por lo cual, de conformidad con los supuestos que la conforman, lo que le corresponde en estos eventos es anular las decisiones que excedan las pretensiones (ultra petita) o las que concedan cosa distinta de lo contenido en ellas (extra petita) y, en el evento de que el laudo deje de resolver sobre algunas de las pretensiones (citra petita), le compete entrar a decidir sobre la(s) pendiente(s). 74.

De cara al caso concreto, es evidente que en este asunto no se trata de un fallo extra petita, a pesar de que el recurrente en algunos apartes mencionó que su argumento también iba dirigido en ese sentido, precisamente porque la fundamentación se circunscribió al análisis y resolución de las pretensiones 1.1. y 1.2. de la demanda arbitral del convocante, es decir, no se falló por fuera de lo pedido, sino que, supuestamente, el Tribunal amplió las pretensiones relativas al mantenimiento a los tramos que se hubieran terminado formalmente en la etapa de construcción. En esa medida, solo se abordará el estudio de la causal en relación con una decisión ultra petita. 75.

Para determinar si esta causal se configuró, la Sala procede a transcribir las pretensiones de la demanda presentada por la convocante y la declaración que realizó el tribunal en la parte resolutiva del laudo, la cual es la que se acusa de resolverse de manera ultra petita: Pretensiones demanda Panamericana S.A.S. Parte resolutiva Laudo 1.1.

Que se declare que el alcance de las obligaciones de mantenimiento respecto de las obras sobre los corredores de competitividad, incluidas en el Adicional 28, a saber: “San Vicente — Chaguaní — Guaduas; “San Juan de Rioseco — Puli — Paquiló; “Sasaima — La Vega” y; “Los Alpes - Quipile (Tabacal - La Sierra)”, se limitan específicamente a los sectores intervenidos por Panamericana. 1.2.

Que de conformidad con lo establecido en la Cláusula 4 del Adicional No. 28, se declare que las obligaciones de mantenimiento sobre los corredores de competitividad, incluidas en el Adicional 28, a saber: “San Vicente — Chaguani - Guaduas; “San Juan de Rioseco — Pulí — Paquiló; “Sasaima SEGUNDO. DECLARAR la prosperidad de la pretensión 1.1. y en consecuencia, DECLARAR que el alcance de las obligaciones de mantenimiento respecto de las obras sobre los corredores de competitividad, incluidas en el Adicional 28, a saber: “San Vicente-Chaguaní- Guaduas;

“San Juan de Rioseco-Pulí-Paquiló; “Sasima-La Vega” y “Los Alpes-Quipile (Tabacal-La Sierra)”, se limitan específicamente a los sectores intevenidos por la sociedad Panamericana S.A.S., en los términos y por las razones indicadas en la parte motiva de este laudo.

TERCERO: DECLARAR la prosperidad de la pretensión 1.2. y en consecuencia DECLARAR que de conformidad con lo establecido en la cláusula 4 del adicional No. 28, las obligaciones de mantenimiento sobre los corredores de la competitividad, incluidas en el adicional 28, a saber: “San Vicente-Chaguaní-Guaduas; “San Juan de Rioseco-Pulí-Paquiló;

“Sasima-La 42 “De la sentencia de anulación cuando prospere cualquiera de las causales señaladas en los numerales 1 a 7 del artículo 41, se declarará la nulidad del laudo. En los demás casos, este se corregirá o adicionará”. Radicación: 110010326000202200043 00 (68082) Actor: Concesionaria Panamericana S.A.S. Demandado: Instituto de Infraestructura y Concesiones de Cundinamarca –ICCU- Referencia: Recurso extraordinario de anulación 22 — La Vega” y;

“Los Alpes - Quipile (Tabacal – La Sierra)”, se hacen exigibles solamente a partir de la finalización de cada obra respectiva y exclusivamente para el sector intervenido (se destaca). Vega” y “Los Alpes-Quipile (Tabacal-La Sierra)”, se hacen exigibles solamente a partir de la finalización de cada obra respectiva y exclusivamente para el sector intervenido, en los términos y por las razones indicadas en la parte motiva de este laudo (se destaca). 76.

Tal como se desprende de las pretensiones atrás reseñadas, es evidente que la convocante pretendía que el Tribunal definiera el alcance de las obligaciones de mantenimiento bajo el contrato adicional 28 de 2009 y, a su vez, que se determinara el momento en que aquellas se hacían exigibles para Panamericana S.A.S. De hecho, la conclusión antes enunciada fue a la que llegó el panel arbitral cuando mencionó que la demanda de la convocante estaba dirigida a: “Se refiere el Tribunal en primer lugar a las pretensiones declarativas 1.1. y 1.2. de la demanda de la concesionaria Panamericana en contra del ICCU, encaminadas a que se declare el alcance y temporalidad de la obligación de mantenimiento que corresponde a la convocante en relación con las obras ejecutadas sobre los corredores de la competitividad incluidos en el contrato adicional 28 (…)”43. 77.

En esa medida, el ICCU sostenía que las obligaciones antes reseñadas se debían ejecutar sobre la totalidad de los tramos que componían el proyecto, indistintamente que estos estuvieran o no intervenidos. En este sentido planteó los siguientes argumentos y, en concreto, la excepción que denominó como de “De contrato no cumplido. Concesionaria Panamericana S.A.S. sí tiene la obligación de hacer el mantenimiento de ‘todas’ las calzadas existentes, incluidas aquellas correspondientes al adicional No. 28” (se transcribe literalmente, incluso con errores): “[L]as partes nunca acordaron de manera expresa una obligación del tenor que manifiesta el concesionario, ni mucho menos la posibilidad de excluir el mantenimiento de los sectores del tramo no intervenidos.

De manera contraria, la entidad tiene claridad respecto a las obligaciones de mantenimiento incumplidas por la parte convocante, pues estas no surgen para sí de forma subsecuente al cumplimiento de su obligación de rehabilitación de las obras correspondientes al Contrato Adicional No. 28, siendo que estas son una obligación de permanente ejecución desde la celebración del contrato OJ- 121 de 1997.

(…). Si bien es cierto que el cuadro consolida las obras intervenidas por el concesionario, esto no es equivalente a un cumplimiento a satisfacción de las obligaciones del concesionario. Por el contrario, toda vez que el cumplimiento de las mismas implica un mantenimiento de la totalidad de los tramos concesionados, tanto los que haya rehabilitado como los que hagan parte de la infraestructura concesionada, como lo establece el Manual de Operación del Contrato OJ-121-97 (…).

I. Excepción de contrato no cumplido. Concesionaria Panamericana S.A.S. sí tiene la obligación de hacer el mantenimiento de ‘todas’ las calzadas existentes, incluidas aquellas correspondientes al adicional No. 28. (…) 43 Índice 2 del aplicativo SAMAI. Archivo denominado: ED_LAUDOFINAL(.PDF) NroActua 2. Pág. 111 del Laudo. Radicación: 110010326000202200043 00 (68082) Actor: Concesionaria Panamericana S.A.S. Demandado: Instituto de Infraestructura y Concesiones de Cundinamarca –ICCU- Referencia: Recurso extraordinario de anulación 23 Con base en la cláusula décima quinta del adicional 28 del contrato, se manifiesta de manera expresa lo pactado por las partes de que lo que no quedó modificado expresamente, se guiaría por el contrato base, es el que dice que, sobre estos temas, se quedará igual y se remite con el contrato base, es el contrato base y el Manual de Operación del contrato hace parte integral del contrato.

Para la interventoría del contrato, las obligaciones de mantenimiento rutinario están en cabeza del concesionario respecto de todas las calzadas existentes, esto es, el tramo originalmente concesionado -por virtud del contrato OJ-121 de 1997- y el adicionado con el contrato adicional No. 28, de acuerdo con el Manual de Operación y Mantenimiento del contrato OJ-12 de 1997”44. 78.

En ese mismo sentido, el Tribunal planteó que el problema jurídico se circunscribía a determinar el “alcance de la obligación de mantenimiento de los tramos conocidos como corredores de competitividad incorporados en el contrato adicional 28 y la parte que debe asumirlo”45, para, una vez realizado un análisis fáctico y probatorio, se determinara que: “Instrumentos contractuales que en síntesis llevan al Tribunal a concluir que, la obligación de mantenimiento en relación con el adicional 28 recae sobre las obras intervenidas y una vez concluidas éstas, por lo cual se accederá a las pretensiones 1.1. y 1.2. de la demanda y en cambio se desestimará la “Excepción de contrato no cumplido.

Concesionaria Panamericana S.A.S. sí tiene la obligación de hacer el mantenimiento de ‘todas’ las calzadas existentes, incluidas aquellas correspondientes a adicional No. 28’, sustentada en argumentos contrarios a los que permiten la prosperidad de esas pretensiones. La desestimación de la excepción viene como consecuencia de la demostración en el proceso de que en los términos de ese adicional, Panamericana no tiene obligación de hacer mantenimiento a ‘todos’ los corredores concesionados, incluidos los del adicional No. 28, por cuanto el tema de mantenimiento fue modificado expresamente en ese adicional, como ya lo ha analizado y concluido el Tribunal”46. 79.

La recurrente argumentó que el Tribunal amplió la pretensión, porque en la parte motiva adicionó el vocablo “es decir” para especificar que el mantenimiento rutinario debía hacerse sobre los tramos donde se hubiera terminado formalmente la etapa de construcción. La Sala no considera acertado este argumento, por cuanto de una lectura de las pretensiones, su contestación, el laudo y precisamente sobre el problema jurídico que estaba siendo sometido a consideración de los árbitros, era evidente que se buscaba establecer desde cuándo se hacía exigible la obligación de mantenimiento, por manera que no se trató de una situación que hubiere sido decidida de forma ultra petita. 80.

Respecto del acápite citado por el recurrente como base de la incongruencia del laudo, debe decirse que efectivamente lo definido en relación con la obligación de mantenimiento era objeto del debate y, como lo narró el Tribunal en el laudo, era una situación que debía determinarse de acuerdo a los documentos contractuales y a la interpretación que las mismas partes habían dado al adicional 28 de 2009.

Así se dijo: 44 Índice 2 del aplicativo SAMAI. Folios 171-208 del cuaderno principal 1. 45 Índice 2 del aplicativo SAMAI. Archivo denominado: ED_LAUDOFINAL(.PDF) NroActua 2. Pág. 128 del Laudo. 46 Índice 2 del aplicativo SAMAI. Archivo denominado: ED_LAUDOFINAL(.PDF) NroActua 2. Págs. 186-187 del Laudo. Radicación: 110010326000202200043 00 (68082) Actor: Concesionaria Panamericana S.A.S. Demandado: Instituto de Infraestructura y Concesiones de Cundinamarca –ICCU- Referencia: Recurso extraordinario de anulación 24 “[L]a obligación de mantenimiento no fue definida en el adicional 28 de la misma forma en que lo fue en el adicional 25, y que, desde la suscripción de esta pieza contractual, las partes tenían la misma comprensión del alcance y de la forma de ejecución del mantenimiento rutinario: esto es, que este se debía hacer sobre las obras donde ya se hubiera terminado la etapa de construcción. En ese sentido, y entendiendo que la interpretación contractual también se hace con base en el análisis de la voluntad de las partes, considera este Tribunal que, cuando se firmó el contrato adicional 28 las partes entendían que el mantenimiento rutinario se debía hacer sobre las obras que ya se hubieran ejecutado, y por lo tanto ese es el sentido original que se le debe dar a dicha obligación (…)”47. 81.

De conformidad con lo expuesto, se advierte que la declaración que se hizo en el laudo se circunscribió precisamente a los supuestos que indicaba la causa petendi, sin que para esta Sala pueda establecerse que se excedió o amplió la pretensión de mantenimiento en los términos de su texto y su motivación. 82. Igualmente, para la Subsección, el argumento de la recurrente corresponde a un análisis de fondo del asunto litigioso, pues precisamente el alcance y el momento en que se hacía exigible la obligación de mantenimiento contenida en el adicional 28 de 2009 era un supuesto que se pretendió, discutió, motivó y decidió en el laudo arbitral.

Dicha circunstancia, entonces, no puede construirse como una causal de incongruencia contenida en el numeral 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, si se tiene en cuenta que el recurso de anulación no constituye una vía procesal para reabrir el debate y controvertir supuestos que fueron objeto de la decisión del panel arbitral48. 83.

En el análisis del tenor literal de las pretensiones de la convocante y de la causa petendi expuesta en la demanda, frente al laudo arbitral, se advierte que las consideraciones del Tribunal no fueron más allá de los asuntos expuestos al litigio, sobre los cuales decidió de manera congruente. Lo anterior se concluye sin que sea procedente, en este caso, entrar a definir si el análisis del panel arbitral fue o no correcto, toda vez que el juez del recurso extraordinario de anulación examina asuntos “in procedendo” y no “in judicando”49. 84.

Finalmente, se anota que la decisión arbitral solo puede ser anulada por las causales previstas en la ley y en ese escenario no es viable modificar o corregir las decisiones que se debatieron y adoptaron en el laudo arbitral, puesto que dichas resolutivas se desarrollaron dentro del marco de las pretensiones de la demanda. 47 Índice 2 del aplicativo SAMAI.

Archivo denominado: ED_LAUDOFINAL(.PDF) NroActua 2. Págs. 209-210 del Laudo. 48 “Artículo 42. Trámite del recurso de anulación. (…) La autoridad judicial competente en la anulación no se pronunciará sobre el fondo de la controversia, ni calificará o modificará los criterios, motivaciones, valoraciones probatorias o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral al adoptar el laudo”. 49 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A, sentencia de 28 de marzo de 2019, radicación:11001-03-26-000-2019-00019-00 (63318), convocante: Unión Temporal Protección 33, convocado: Unidad Nacional de Protección – UNP, referencia: recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral // “La recurrente pasa por alto las anteriores consideraciones del laudo arbitral y pretende constituir la causal de incongruencia con base en una interpretación diferente acerca del modificatorio 4, en sentido contrario a la que adoptó el Tribunal de Arbitramento, de manera que falla en la técnica del recurso de anulación, el cual no puede ser utilizado para controvertir las consideraciones en que se fundó el laudo arbitral, ni para introducir nuevas argumentaciones. // (…) el recurso de anulación es extraordinario y taxativo y, por ello, se reafirma que debe fundarse en el juzgamiento de los vicios ‘in procedendo’.

Radicación: 110010326000202200043 00 (68082) Actor: Concesionaria Panamericana S.A.S. Demandado: Instituto de Infraestructura y Concesiones de Cundinamarca –ICCU- Referencia: Recurso extraordinario de anulación 25 85. Por todo lo expuesto, la Sala concluye que no se configuró la causal de incongruencia que invocó la recurrente.

VI. COSTAS 86. Toda vez que el recurso de anulación se declarará infundado, corresponde aplicar el artículo 43 de la Ley 1563 de 2012, según el cual, si ninguna de las causales prospera, se condenará en costas al recurrente, salvo que dicho recurso haya sido presentado por el Ministerio Público. 87. Como consecuencia, se dispondrá la fijación de costas.

Para ello, en relación con las agencias en derecho, se advierte que se entienden causadas por la actuación que tuvo que desplegar la Concesionaria Panamericana S.A.S. frente al recurso de anulación. 88. Las agencias en derecho se tasan dentro del marco del Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, de conformidad con la complejidad y la duración de la actuación que adelantó la parte vencedora dentro del respectivo recurso, que intervino de manera activa, en forma detallada y sobre todos los tópicos que se suscitaron en el recurso. 89.

Para lo anterior, se tiene en cuenta que en el recurso se invocaron cuatro causales de anulación y que la parte convocante intervino de manera activa, de manera que se reconocerá el equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de la Concesionaria Panamericana S.A.S., suma que se deberá pagar con cargo al Instituto de Infraestructura y Concesiones de Cundinamarca (ICCU), parte recurrente en el presente asunto. 90.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR INFUNDADO el recurso extraordinario de anulación interpuesto por el Instituto de Infraestructura y Concesiones de Cundinamarca (ICCU).

SEGUNDO: LEVANTAR la suspensión de la ejecución del laudo arbitral decretada mediante auto del 30 de junio de 2022.

TERCERO: Se ordena liquidar las costas, por secretaría de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de acuerdo con lo previsto en la parte motiva de esta providencia. Para el efecto, como agencias en derecho se fija la suma equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la presente providencia, a cargo del recurrente.

Radicación: 110010326000202200043 00 (68082) Actor: Concesionaria Panamericana S.A.S. Demandado: Instituto de Infraestructura y Concesiones de Cundinamarca –ICCU- Referencia: Recurso extraordinario de anulación 26 CUARTO: En firme la providencia, se ordena devolver el expediente al Tribunal de Arbitramento por conducto de la Secretaría.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: se deja constancia de que esta providencia se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF