CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veintitrés (23) de junio de dos mil veintidós (2022). Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 68001-23-33-000-2015-01235-01 (3165-2019) Demandante: Fabio Augusto Niño Liévano Demandada: Nación – Procuraduría General de la Nación Tema: Sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad general por 11 años Actuación: Decide apelación de sentencia - Ley 1437 de 2011 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el accionante contra la sentencia de 28 de marzo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 60 a 79). El señor Fabio Augusto Niño Liévano, por intermedio de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Procuraduría General de la Nación, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declaren nulos: (i) los artículos 1º y 3º de la Resolución PRS-PI-017 de 28 de octubre de 2014, proferida por la procuraduría regional de Santander, a través de los cuales sancionó disciplinariamente al accionante con destitución e inhabilidad general por el término de doce (12) años; y (ii) los artículos 2º y 4º de la Resolución (sin número) de 28 de mayo de 2015, con la que la procuraduría segunda delegada para la contratación estatal confirma parcialmente la anterior decisión y modifica la sanción de inhabilidad general a once (11) años.
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada (i) eliminar «[…] el antecedente sancionatorio registrado […]» (sic) y el consignado en las demás entidades si se hallare reportado; (ii) pagar «[…] Por Daño Emergente: […] $70.000.000= (Setenta millones de pesos moneda corriente) (108 S.M.L.M.V.) por el lapso 2 Expediente: 68001-23-33-000-2015-01235-01 (3165-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Fabio Augusto Niño Liévano contra la Nación - Procuraduría General de la Nación transcurrido entre el 6 de abril y el 5 de noviembre hogaño, a raíz de la solicitud de renuncia en las U.T.S., como consecuencia del fallo disciplinario sancionatorio y la presentación de esta demanda […]» (sic);
(iii) sufragar «[…] Por Lucro Cesante: […] Lo dejado de percibir a partir del 6 de noviembre de 2015 hasta la ejecutoria del fallo de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, por asignación salarial como Director Financiero de las U.T.S., a razón de $10.000.000= (Diez) millones mensuales y sus respectivas prestaciones, ya que desde el 6 de abril hogaño debió renuncias al cago por INSOSTENIBILIDAD de la destitución en primera instancia […]» (sic); y (iv) reconocer por «[…] DAÑO MORAL: […] 100 SMLMV […]» (sic), valores que deberán ser debidamente indexados. 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata el accionante que se desempeñó como director financiero de las Unidades Tecnológicas de Santander (U. T. S.) desde el 2011, por lo que en el marco de dicha función fue delegado para dirigir los procedimientos de contratación de la entidad que fueren diferentes a los de contratación directa. Que, en ejercicio de sus funciones delegadas, adelantó procedimientos licitatorios, uno para construir una obra pública y otro para desarrollar un concurso de méritos para la respectiva interventoría, para lo cual estuvo asesorado técnica y jurídicamente por profesionales idóneos en la materia.
Afirma que los procedimientos licitatorios fueron objetados parcialmente por los oferentes, por ello los requisitos de orden técnico y de experiencia establecidos en el pliego de condiciones fueron modificados, de conformidad con el criterio de quienes tenían el conocimiento especializado, y fueron, además, aprobados por el comité de contratos de la entidad.
Que el giro ordinario de las U. T. S. no es la construcción de obra pública, sino la de educar población de los estratos 1, 2 y 3, por lo que se autosostiene con el pago de las matrículas de esta comunidad, lo que no permite llegar a «feriar» esos recursos. Dice que, en el procedimiento licitatorio se exigió experiencia general y específica que comprendiera un lapso a partir de las nuevas normas de sismo resistencia, en aras de evitar equivocaciones en ese «vital aspecto».
Igualmente, para el caso de las uniones temporales y consorcios, se requirió que uno de ellos tuviera el 60% de experiencia, para evitar irresponsabilidades que dieran al traste con la construcción. 3 Expediente: 68001-23-33-000-2015-01235-01 (3165-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Fabio Augusto Niño Liévano contra la Nación - Procuraduría General de la Nación Que los requisitos dispuestos en los pliegos de condiciones por las U. T. S. para dicha contratación los cumplían no menos de 100 constructores registrados en la Cámara de Comercio de Bucaramanga, condiciones que fueron trasladadas de obras similares a nivel nacional.
Anota que, a raíz de quejas presentadas, se adelantó en su contra investigación disciplinaria en la que se determinó que se había limitado la libre concurrencia de oferentes por los requisitos exigidos, los cuales fueron en sentir de la accionada exagerados. Que respecto del procedimiento disciplinario adelantado en su contra: (i) los supuestos quejosos nunca existieron, dado que no comparecieron a ratificarse de su acusación ni a declarar en su contra al interior del trámite;
(iii) la procuraduría interpretó de manera expansiva a motu proprio el principio de libre concurrencia, mas no como lo ha decantado la jurisprudencia del Consejo de Estado, por lo que ha vulnerado tanto el principio de legalidad como su derecho de defensa, al desconocerse del precedente judicial; (iii) la procuraduría regional de Santander, en primera instancia, desconoció el testimonio de la ingeniera que proyectó la parte técnica del contrato, adujo que era testigo perito, pero no se había cumplido la solemnidad de su designación;
(iv) en segunda instancia no se le da credibilidad a la prueba testimonial de la ingeniera; (v) en primera instancia se arguye que se tipificó su conducta a título de culpa gravísima y la culpabilidad a título de dolo, mientras que en segunda instancia esta última se modificó por culpa; (vi) se resolvieron las nulidades propuestas sin conceder el recurso de reposición ordenado por artículo 113 del Código Disciplinario Único, con desconocimiento de los artículos 29 de la Constitución y 6º del estatuto disciplinario; y (vii) las decisiones disciplinarias incurrieron en defectos fácticos, sustantivos y procedimentales. 1.3.1 Síntesis de las circunstancias que generaron la investigación disciplinaria y la sanción. La Procuraduría General de la Nación, en primera y segunda instancias, sancionó al demandante con destitución e inhabilidad general por el término de once (11) años.
Lo anterior, por cuanto, en calidad de director financiero de las Unidades Tecnológicas de Santander (U. T. S.), al adelantar un procedimiento licitatorio, exigió requisitos desmedidos para la participación en el trámite de selección del contratista y con ello limitó el principio de libre concurrencia de los oferentes. 4 Expediente: 68001-23-33-000-2015-01235-01 (3165-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Fabio Augusto Niño Liévano contra la Nación - Procuraduría General de la Nación La demandada lo halló responsable de la falta gravísima a título de culpa gravísima, en la modalidad de desatención elemental descrita en el artículo 48 (numeral 31) de la Ley 734 de 2002, por «[…] Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley […]». 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 6, 13, 29, 83 y 84 de la Constitución Política; 23, 26, 28, 30 y 40 de la Ley 80 de 1993; 137 y 138 de la Ley 734 de 2002; y el precedente judicial del Consejo de Estado, referente al principio de libre concurrencia. Asevera que se vulneraron las referidas normas de orden constitucional, en cuanto «[…] el operador disciplinario en sus dos instancias, desborda la normatividad anterior al actuar como entidad jurisdiccional olvidando que es simplemente administrativa, debiendo acatar las directrices sobre la materia y no creando a su entender y saber lo que considere pertinente […]» (sic); olvida que de conformidad con el principio de legalidad, el servidor público «[…] solo puede hacer lo que expresamente le esté permitido por el ordenamiento jurídico, sin poder crear a su antojo las idealizaciones jurídicas que su pensamiento permitan, pues ello iría en contra de la igualdad que se preconiza respecto de todos, entrando al terreno movedizo de la violación del debido proceso y arrasando con el principio de la buena fe, para llegar a inocular contra legem el artículo 84 al establecer indebidamente requisitos para el ejercicio de una actividad reglada por vía jurisprudencial […]» (sic).
Que con las decisiones acusadas fueron quebrantados el principio de legalidad, los derechos al debido proceso y a la defensa, neutralizado el principio de igualdad, destruido el principio de la buena fe y desconocido el principio de la reglamentación general. Arguye, respecto de las actuaciones llevadas a cabo al interior del trámite disciplinario adelantado en su contra, que «[…] El desechar testimonios válidos como se hizo en primera instancia y se corrigió en segunda, pero sin merecerle valor probatorio, deja en entredicho el papel neutral que debe jugar el órgano disciplinario al adelantar sus investigaciones […]» (sic); «[…] Inmiscuirse en el aspecto subjetivo de la entidad contratante a motu proprio […] no deja de ser un despropósito […]» (sic); y «[…] OMITIR valorar un testimonio 5 Expediente: 68001-23-33-000-2015-01235-01 (3165-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Fabio Augusto Niño Liévano contra la Nación - Procuraduría General de la Nación CARDINAL para el proceso como lo fue el de la contratista que fijó los requisitos técnicos para el desarrollo de la obra […]», viola su derecho de defensa, al no permitírsele que la propia autora del pliego de condiciones explique el porqué de los requerimientos consignados en este.
Que se viola la citada normativa referente a la contratación estatal, en especial el artículo 40 de la Ley 80 de 1993 que «[…] autoriza en el contrato estatal, las cláusulas NECESARIAS que no sean contrarias a la constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de ella […]» (sic), al establecerse por la entidad disciplinaria un principio de concurrencia diferente, totalmente ajeno al desarrollado por el precedente judicial del Consejo de Estado.
Destaca que con las decisiones acusadas se trasgreden los principios de legalidad, previsto en el artículo 4º de la Ley 734 de 2002, al sancionarlo por un comportamiento que no es «real»; ilicitud sustancial (artículo 5), porque no desatiende algún principio de la función pública; debido proceso (artículo 6) al revestirse de formalidad, pero no de materialidad el procedimiento disciplinario, específicamente al realizar la adecuación típica califica su conducta como gravísima a título de desatención elemental, cuando esta no existe normativamente para esos efectos, sino que es de creación jurisprudencial y admite equívocos, como el de la autoridad sancionatoria; in dubio pro disciplinado (artículo 13), al estructurar un dolo y culpa inexistentes; de la proporcionalidad sancionatoria (artículo 18), al exceder el quantum punitivo apuntalado en faltas inexistentes; e interpretación de la ley disciplinaria (artículo 20), por desconocer la efectividad del derecho sustantivo y la búsqueda de la verdad material.
Soslaya los artículos 113, 142 y 143 ibidem, al no otorgar el recurso de reposición que por ley correspondía contra la negativa de las solicitudes de nulidad planteadas; que no existe prueba que demuestre, en grado de certeza, su autoría y responsabilidad; y, finalmente, se incurre en nulidades de naturaleza sustancial y procesal que hacen anulables los actos censurados.
Que los actos disciplinarios acusados fueron expedidos con infracción a las normas en que debían fundarse de conformidad con lo esgrimido; con desconocimiento del derecho de defensa por haber omitido valorar pruebas legalmente decretadas y recaudadas; y que se encuentran falsamente motivados al sustentarse las decisiones sancionatorias en un principio de concurrencia, ajeno al construido jurisprudencialmente por el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso-administrativo. 6 Expediente: 68001-23-33-000-2015-01235-01 (3165-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Fabio Augusto Niño Liévano contra la Nación - Procuraduría General de la Nación Advierte que le correspondía, en desarrollo del trámite disciplinario, a la Procuraduría «[…] acudir a la Cámara de Comercio de Bucaramanga e indagar si dentro del Registro Único de Proponentes que allí reposa, existían a la época de los hechos, potenciales oferentes que cumplieran los requisitos del pliego de condiciones definitivo, en aras de desentrañar si hubo limitación al principio de concurrencia […]». 1.5 Contestación de la demanda (ff. 105 a 128).
La accionada, por conducto de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Asevera que «[…] la actuación disciplinaria adelantada por la Procuraduría en contra del [accionante] IUS-2012-239819 / IUC-D-2012-79-538319- da cuenta que dentro de la licitación No. LIC-003-2012 y del concurso de méritos No. CM-003- 2012, se establecieron condiciones que limitaron la libre concurrencia de oferentes sin que las mismas estuviesen justificadas en la etapa precontractual y/o contractual, con lo cual se terminaron afectando los principios de trasparencia y selección objetiva […]» (sic); y que en la demanda «[…] no obra prueba alguna de los presuntos perjuicios materiales e inmateriales causados por la Procuraduría [al] demandante, ni siquiera tiene claridad acerca de las fechas de su desvinculación o renuncia como Director Administrativo y Financiero de las UTS […]» (sic).
Que los actos acusados fueron expedidos conforme a derecho, dentro del marco de las competencias y atribuciones propias de la Procuraduría General de la Nación, en acatamiento de las disposiciones constitucionales y legales que rigen el procedimiento y la función disciplinaria. Aduce que «[…] no es cierto que el testimonio rendido por la ingeniera Mónica Paola Monsalve no haya sido valorado por la Procuraduría, sino que el mismo basado en la sana crítica y en la libertad probatoria, no tuvo la idoneidad para desvirtuar la responsabilidad endilgada al disciplinado, como quiera que a lo largo del mismo la testigo no logró explicar de manera clara y concreta porque se habían establecido ese tipo de condiciones generales y especificas en los procesos contractuales.
Tan solo dijo la ingeniera que se habían realizado de al [sic] manera debido a la magnitud de la obra, explicación [que] no resulta ser ni convincente ni mucho menos útil de cara al reproche formulado al demandante, máxime cuando en materia contractual lo que predomina es la valoración de las pruebas documentales, sin que ello signifique que los demás medios de pruebas no merezcan atención alguna […]» (sic). 7 Expediente: 68001-23-33-000-2015-01235-01 (3165-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Fabio Augusto Niño Liévano contra la Nación - Procuraduría General de la Nación Que no se violó el derecho al debido proceso al no haberle dado la oportunidad al interior del trámite disciplinario de recurrir las decisiones mediante las cuales se resolvieron las nulidades, pues «[…] Como puede observarse, el Código Disciplinario Único establece que “La solicitud de nulidad podrá formularse antes de proferirse el fallo definitivo”; el cual, conforme con reiterada doctrina de la Procuraduría General de la Nación, amparada en la teoría del acto complejo, y teniendo en cuenta la Jurisprudencia desarrollada por el Consejo de Estado, por fallo definitivo debe entenderse el de primera o el de única instancia y no el que resuelve los recursos que contra tales decisiones se interpongan […]» (sic).
Para el efecto, relata «[…] que el disciplinado allegó una primera solicitud de nulidad al momento de presentar sus alegatos de conclusión en primera instancia, es decir antes del fallo definitivo, solicitud que fue resuelta de manera negativa por la Procuraduría Regional de Santander mediante auto del 21 de agosto de 2014 y frente a la cual se le permitió interponer el respectivo recurso de que trata el artículo 113 de la Ley 734 de 2002, recurso que fue presentado por el apoderado de los investigados.
Mediante auto del 16 de septiembre de 2014, la Procuraduría Regional de Santander confirmó su decisión en el sentido de negar la nulidad invocada. Por otro lado, […] con posterioridad al término establecido en la ley para solicitar nulidades, el disciplinado -dentro del recurso de apelación contra el fallo definitivo-, trajo al caso nuevas peticiones de nulidad, las cuales no obstante haberse pedido fuera del término y con miras a garantizar un efectivo ejercicio del derecho de contradicción y defensa, fueron desatadas por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal en el fallo de segunda instancia […].
Estas solicitudes de nulidad fueron estudiadas y resueltas de manera negativa en el fallo de segunda instancia, tomando las mismas como un argumento de apelación ya que no fueron propuestas dentro del término establecido en el artículo 146 de la Ley 734 de 2002 […]» (sic para todo el texto). Expresa que «[…] en su condición de Director Administrativo y Financiero de las UTS de Santander fue quien directamente adelantó los procesos de selección, como quiera que tenía delegada la facultad para contratar, y además fue quien estableció las condiciones que limitaron la participación de posibles oferentes. […] suscribió el aviso de convocatoria pública junto con los estudios previos;
Aprobó los proyectos de pliegos de condiciones para cada proceso contractual; Conformó el Comité evaluador de los procesos; Dio respuestas a las observaciones presentadas por los interesados en el proceso, dentro de las cuales siempre se le insistió que los requisitos generales y específicos establecidos en los procesos contractuales estaban limitando la concurrencia 8 Expediente: 68001-23-33-000-2015-01235-01 (3165-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Fabio Augusto Niño Liévano contra la Nación - Procuraduría General de la Nación de oferentes;
Expidió los actos a través de los cuales se dio apertura al proceso analizado; Revisó y aprobó los pliegos definitivos de condiciones […]» (sic). Que la actuación disciplinaria adelantada contra el demandante permitió ver con claridad que con su actuar limitó la libre concurrencia y la igualdad de los posibles oferentes en los procedimientos de selección, que se violaron los principios que rigen la contratación estatal, en especial el principio de transparencia y el deber de selección objetiva.
Enfatiza que los actos proferidos por el ente de control se sujetaron a la constitucionalidad y legalidad respectivas, al haber guardado las formas prescritas para ello; y su motivación está impregnada de razones y explicaciones convincentes, de argumentos jurídicos y de fundamentos que surgen del expediente como de reflexiones que analizan las pruebas y la tipificación de las conductas irregulares.
Dentro del trámite de la investigación disciplinaria se observaron las reglas de legitimación, representación, notificaciones, términos para pruebas, competencias, recursos e instancias que corresponden al debido proceso establecidos en beneficio del administrado, previstos por la ley; igualmente, el investigado tuvo la oportunidad de expresar sus opiniones, de presentar y solicitar las pruebas que demostraran sus derechos. 1.6 La providencia apelada (ff. 249 a 263).
El Tribunal Administrativo de Santander, en sentencia de 28 de marzo de 2019, negó las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que en el caso bajo estudio «[…] no se evidencia infracción a las normas en que se debían fundar los actos administrativos demandados, pues el análisis realizado en el trámite disciplinario por parte de la Procuraduría General de la Nación, resulta acertado y acorde con las particularidades propias del proceso contractual, exponiéndose argumentos claros de [por qué] las exigencias establecidas tanto para la licitación como para el concurso resultan excesivas, al punto de limitar la libre concurrencia, toda vez que no se dieron argumentos claros y ajustados a las normas aplicables de porqué se exigían los mismos y en esta medida afectaron la participación tanto en el concurso de méritos como en la licitación pública […]».
Que no se observa desconocimiento de los derechos de defensa y debido proceso, «[…] pues si bien es cierto en primera instancia no fue tenido en cuenta el testimonio de la señora MONICA PAOLA MONSALVE MONROY, la autoridad a quien le correspondió la segunda instancia, efectuó el respectivo análisis probatorio del testimonio […], indicando que aun cuando este fuera 9 Expediente: 68001-23-33-000-2015-01235-01 (3165-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Fabio Augusto Niño Liévano contra la Nación - Procuraduría General de la Nación creíble, las justificaciones allí dadas debieron estar contenidas en los documentos precontractuales, […] establecerse en la etapa precontractual de cada proceso, y dado que no existe prueba que acredite tal situación, no es posible tener certeza absoluta de los supuestos fácticos narrados en la declaración […]».
Igualmente, no se evidencia que «[…] en la actuación disciplinaria se desconociera el derecho de defensa en cuanto a la apreciación probatoria, en la medida que la Procuraduría General de la Nación efectuó un análisis de todo el material probatorio recaudado en el proceso y recibió los testimonios de quienes intervinieron en los dos procesos que se estaban adelantando por las UTS haciendo un análisis y ponderando las pruebas de conformidad con la sana crítica […]».
Sostiene que la no concesión del recurso de reposición contra la decisión de las nulidades propuestas constituye una irregularidad de carácter procesal, que «[…] no tiene el alcance para afectar la validez de los actos administrativos, pues se refiere a elementos propios del trámite disciplinario y no al fondo del asuntos [sic] que corresponde a determinar la responsabilidad del [investigado] por los cargos endilgados […]»; es más «[…] a pesar de la presunta omisión de la administración al no tramitar el recurso de reposición, el actor acudió a esta jurisdicción a fin de que se resolvieran sus pretensiones con efectos de cosa juzgada, es decir, el fondo de la controversia disciplinaria es el objeto del debate en esta instancia […]».
Que «[…] no se evidencia material probatorio que acredite la incongruencia en la configuración de tipicidad establecida en los actos demandados, por el contrario, en el fallo de segunda instancia allegado al expediente, se observa que la entidad accionada ejecutó el trámite disciplinario con fundamento en los parámetros establecidos por la normatividad para tal fin, manifestando las razones por las cuales se determinaba la sanción como culpa gravísima por desatención de los presupuestos que le correspondían, de acuerdo con la calidad que ostentaba el [demandante]». 1.7 El recurso de apelación (ff. 267 a 271).
Inconforme con la anterior providencia, el accionante, mediante su apoderado, interpuso recurso de apelación, en el que reitera algunos aspectos fácticos y jurídicos ya señalados en la demanda y refuta lo considerado por el Tribunal. Indica que no es cierto, como lo consideró el a quo, que no se violó en su caso el derecho al debido proceso al imponérsele la sanción disciplinaria como se hizo, toda vez que la nulidad por él invocada versa sobre aspectos procesales 10 Expediente: 68001-23-33-000-2015-01235-01 (3165-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Fabio Augusto Niño Liévano contra la Nación - Procuraduría General de la Nación del trámite disciplinario, mas no acerca de asuntos de fondo, en atención a que «[…] Si bien […] la Nulidad invocada registraba un aspecto procesal, este, era de efecto sustancial, que, al omitirse, materializa el quebrantamiento del derecho de defensa y el debido proceso […]» (sic); y «[…] Los recursos contra las decisiones son de creación LEGAL, no, de apreciación personal, siendo obligatorios, no discrecionales […]» (sic).
Que «[…] El principio de la libre concurrencia no se limitó con la actuación del delegatario contractual, ya que las observaciones realizadas fueron atendidas y modificadas de acuerdo con la decisión que tomó el comité de contratos, órgano plural de la entidad, sin que se configure transgresión alguna por no acceder al 100% del inconformismo planteado.
Este comité integrado multidisciplinariamente, expuso las razones que lo llevaron a decidir como lo hizo, entre otras, por ser una obra que debía cumplir con las nuevas normas de sismo construcción, y la implicación de la carga viva que acarreaba el nuevo edificio, argumentos que se desatendieron por entender que era una carga excesiva que evitaba la participación plural de oferentes, sacrificando el fondo por la forma […]» (sic).
Insiste en que la variación del aspecto subjetivo de dolo a culpa gravísima en segunda instancia disciplinaria es violatoria del derecho de defensa y el debido proceso, porque se debió declarar la nulidad y la improcedencia del dolo, para que frente a esta nueva situación se pronunciara el encartado, puesto que en ambos casos la sanción es la destitución, pero la configuración es diametralmente opuesta, lo cual de no aceptarse, se prestaría para imponer la sanción más drástica sin otorgar el mecanismo de defensa para esos efectos.
Que el testimonio de la señora Mónica Paola Monsalve Monroy fue excluido en la primera instancia disciplinaria por ilegal y en la segunda porque su testimonio era parcializado por interés en el resultado de la investigación, como si tratara de una situación particular y personal, mas no la obligación de un deber legal, por haber sido ella la persona quien asesoró el aspecto técnico de la contratación como sucedió. II.
TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido con auto de 29 de abril de 2019 (ff. 273) y admitido por esta Corporación a través de proveído de 6 de noviembre de 2019 (f. 281), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 11 Expediente: 68001-23-33-000-2015-01235-01 (3165-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Fabio Augusto Niño Liévano contra la Nación - Procuraduría General de la Nación 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de providencia de 15 de febrero de 2021 (f. 286), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por el accionante y el organismo demandado1. 2.1.1 Parte demandante.
Reiteró los argumentos presentados con la demanda y el recurso de apelación, para concluir que las resoluciones demandadas incurrieron en la violación normativa alegada y, por ende, están «impregnadas […] de vocación de nulidad, además de recurrir a interpretaciones expansivas que trituran el derecho de defensa y el debido proceso». 2.1.2 Ente demandado.
Por su lado, la Procuraduría General de la Nación asevera que los actos censurados «fueron expedidos en ejercicio de la potestad constitucional y legal, y se encuentran ajustados a la realidad probada dentro del proceso y a las disposiciones legales y constitucionales en que se fundaron, ruego respetuosamente se DENIEGUEN LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA, y en consecuencia, se confirme la Sentencia de Primera Instancia proferida por el Tribunal Administrativo Santander» (sic).
III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Actos acusados. 3.2.1 Los artículos 1º y 3º de la Resolución PRS-PI-017 de 28 de octubre de 2014, proferida por la procuraduría regional de Santander, a través de los cuales sancionó disciplinariamente al demandante con destitución e inhabilidad general por el término de doce (12) años (cederrón de la contraportada). 3.2.2 Los artículos 2º y 4º de la Resolución (sin número) de 28 de mayo de 2015, con la que la procuraduría segunda delegada para la contratación estatal confirma parcialmente la decisión anterior y modifica la sanción de inhabilidad 1 Los alegatos de conclusión allegados reposan en expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 12 Expediente: 68001-23-33-000-2015-01235-01 (3165-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Fabio Augusto Niño Liévano contra la Nación - Procuraduría General de la Nación general a once (11) años.
(ff. 3 a 57). 3.3 Problema jurídico. La Sala debe determinar si la sentencia apelada fue ajustada a derecho, en cuanto el Tribunal Administrativo de Santander negó las pretensiones de la demanda. Para tal propósito, examinará los actos acusados, conforme a las acusaciones de la demanda y el escrito de alzada, por: (i) quebranto del debido proceso y del derecho de defensa del investigado porque, dentro del procedimiento disciplinario, no se concedieron recursos contra las nulidades propuestas; por cuanto si se le imputó que se cometió la conducta a título de dolo, en el trámite disciplinario no es procedente variarlo para aducir que se hizo con culpa gravísima; y se excluyó el testimonio de la ingeniera Mónica Paola Monsalve Mora, experta que asesoró el procedimiento de contratación; y (ii) falsa motivación, al no limitarse el principio de la libre concurrencia, pues las especificaciones técnicas del proyecto requerían la experiencia solicitada en la licitación y el concurso de interventoría. 3.5 Hechos probados.
Se hará referencia a las pruebas que guardan relación con los problemas jurídicos derivados de las causales de nulidad invocadas en el escrito de apelación de la sentencia de primera instancia: i) Cuadernos 1 a 9 cotizaciones, modelos y documentos relacionados con la fase precontractual para la construcción de la primera etapa del proyecto de ampliación y adecuación de la sede principal de las Unidades Tecnológicas de Santander (UTS) en Bucaramanga, procedimiento licitatorio 3-2012. ii) Cuadernos 10, 14 y 15, documentos del Consorcio UTS 2012, proponente único. iii) Cuadernos 11 a 13, análisis de precios unitarios y demás documentos precontractuales para elaborar el proyecto de construcción y licitación para la contratación de la obra del numeral i), en el que se concluye que el valor real de la AIU es de $20.792.495.706.06; se indicó que «No es viable incluir el AIU superior al 35% con el fin de conservar los rangos establecidos por el departamento de Santander», con lo que le dio un valor total del proyecto de $18.599.739.602.00 (ff. 2293 a 2295, c. 12).
También obra documentación del banco de proyectos de inversión pública, gobernación de Santander, en el que se registró que el costo de la obra e interventoría es de $19.901.721.372, y como fuentes de financiación aparecen la UTS que aportó $5.408.144.828 y el resto $14.493.576.546 con crédito (ff. 31 a 43, c. 13). 13 Expediente: 68001-23-33-000-2015-01235-01 (3165-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Fabio Augusto Niño Liévano contra la Nación - Procuraduría General de la Nación iv) Los cuadernos 16, 17 y 18 contienen la licitación, todo el trámite contractual, sus solicitudes de prórrogas y adiciones del contrato; en este asunto se hacen notar los siguientes documentos firmados por el actor, en su condición de director administrativo y financiero de la UTS: solicitud de autorización inicio de proceso contractual de 12 de junio de 2012, (ff. 3 a 5); informe de estudios y documentación previos (ff. 6 a 101); convocatoria de participación ciudadana (f. 102); solicitud y certificado de disponibilidad presupuestal por $18.599.739.602;
Resolución 2 de 26 de junio de 2012, por la cual se hace nombramiento del comité evaluador de la licitación pública, el actor se incluye en este comité; respuesta a las observaciones presentadas por los posibles proponentes y oferentes, signada por el comité evaluador (ff. 166 a 186); evaluación y verificación de requisitos habilitantes de la licitación pública 3- 2012 del único proponente Consorcio UTS 2012, suscrito por el comité evaluador que le da 1000 puntos sobre 1000 posibles (ff. 340 a 369); acta de audiencia pública de adjudicación (ff. 370 a 373);
Resolución 2-781 de 10 de agosto de 2012, por la que se adjudica la licitación pública 3-2012; y contrato de obra 2123-12 celebrado entre las UTS y el Consorcio UTS 2012, por $18.599.739.602, firmado por el demandante como representante de la entidad y el de la sociedad mencionada. v) Cuaderno 19, medida de suspensión provisional que fue denegada por el a quo. vi) Los cuadernos 20, 21 y 22 contentivos del procedimiento de selección de los contratistas de interventoría de obra, con sus proponentes, y documentos requeridos para ser tenidos en cuenta para esos fines. vii) El procedimiento disciplinario IUC D201279538319 – IUS 2012239819, seguido contra el demandante, obra en los cederrones visibles de folios 130 y 181. viii) Testimonios de los señores Óscar Ómar Orozco Bautista, quien fuera el rector de las UTS, que relató las necesidades de ampliar la infraestructura física y señaló que el demandante era el encargado de sacar adelante el proyecto porque era el director de la parte financiera; y Mónica Paola Monsalve Monroy, quien en su calidad de ingeniera y asesora del proyecto de construcción, indicó que el demandante no intervenía en el comité técnico, pues no tenía los conocimientos para haber generado alguna actuación que tuviera que ver con la parte técnica.
También se recibió el interrogatorio de parte del demandante, quien manifestó que ni en el trámite licitatorio o el concurso de méritos 14 Expediente: 68001-23-33-000-2015-01235-01 (3165-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Fabio Augusto Niño Liévano contra la Nación - Procuraduría General de la Nación intervenía, porque existía un comité con personas idóneas que atendían estos aspectos (cederrones de la contraportada).
A las demás pruebas hará mención la Sala al momento de resolver los cargos planteados en la apelación del fallo. 3.5 Debido proceso en el procedimiento disciplinario. Los artículos 29 de la Constitución Política y 6 de la Ley 734 de 2002 establecen la garantía del debido proceso, que comprende un conjunto de principios materiales y formales de obligatorio acatamiento por parte de las autoridades disciplinarias, en cuanto constituyen derechos de los sujetos disciplinables que se traducen, entre otras cosas, en la posibilidad de defenderse, presentar y controvertir pruebas e impugnar las decisiones que los afecten; cuando ello no ocurre el sancionado puede acudir ante el juez de lo contencioso-administrativo en demanda de nulidad de las decisiones adoptadas por los funcionarios administrativos, si se evidencia violación del debido proceso.
Congruente con lo anterior, también la jurisprudencia constitucional ha sido particularmente reiterativa en que, en todos los trámites de naturaleza disciplinaria, los respectivos funcionarios deberán observar y aplicar de manera rigurosa el derecho fundamental al debido proceso, lo que incluye, además de aquellas garantías que, según se explicó, conforman su contenido básico aplicable en todos los casos, las que la jurisprudencia ha señalado como propias de este tipo de procedimientos: A partir de lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha señalado desde sus inicios el mínimo de aspectos inherentes a la noción de debido proceso, cuya vigencia es indispensable en todo tipo de actuación disciplinaria.
Esos criterios, que se traducen en deberes de la autoridad disciplinaria, son los siguientes2: “i) La comunicación formal de la apertura del proceso disciplinario a la persona a quien se imputan las conductas pasibles de sanción; ii) La formulación de los cargos imputados, que puede ser verbal o escrita, siempre y cuando en ella consten de manera clara y precisa las conductas, las faltas disciplinarias a que esas conductas dan lugar y la calificación provisional de las conductas como faltas disciplinarias; iii) El traslado al imputado de todas y cada una de las pruebas que fundamentan los cargos formulados; 2 Sobre este tema ver especialmente la sentencia T-301 de 1996 (M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz), reiterada en otras posteriores, entre ellas T-433 de 1998 (M. P. Alfredo Beltrán Sierra), T-561 de 2005 (M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-1034 de 2006 y C-213 de 2007 (en estas dos M. P. Humberto Antonio Sierra Porto) y C-542 de 2010 (M. P. Jorge Iván Palacio Palacio). 15 Expediente: 68001-23-33-000-2015-01235-01 (3165-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Fabio Augusto Niño Liévano contra la Nación - Procuraduría General de la Nación iv) La indicación de un término durante el cual el acusado pueda formular sus descargos, controvertir las pruebas en su contra y allegar las que considere necesarias para sustentar sus descargos; v) El pronunciamiento definitivo de las autoridades competentes mediante un acto motivado y congruente; vi) La imposición de una sanción proporcional a los hechos que la motivaron; y vii) La posibilidad de que el encartado pueda controvertir, mediante los recursos pertinentes, todas y cada una de las decisiones.” En la misma línea, la jurisprudencia se ha referido también a los siguientes elementos o principios, derivados del artículo 29 superior y aplicables a todas las actuaciones disciplinarias3: “(i) el principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, (ii) el principio de publicidad, (iii) el derecho de defensa y especialmente el derecho de contradicción y de controversia de la prueba, (iv) el principio de la doble instancia, (v) la presunción de inocencia, (vi) el principio de imparcialidad, (vii) el principio de non bis in idem, (viii) el principio de cosa juzgada y (ix) la prohibición de la reformatio in pejus” 4. 3.6 Caso concreto relativo a los problemas jurídicos derivados de las causales de nulidad invocadas en el escrito de apelación de la sentencia. La Sala confirmará la sentencia apelada, que negó las súplicas de la demanda, por las siguientes razones: De antemano, reitera esta Colegiatura que si bien la garantía del debido proceso abarca un conjunto de principios materiales y formales de obligatoria observancia por parte de las autoridades disciplinarias, que a la vez constituyen derechos de los sujetos disciplinables, tampoco se debe desconocer que los actos de la administración gozan de la presunción de legalidad, hoy por expresa disposición del artículo 88 del CPACA5, indemnidad que adquiere mayor connotación cuando se trata de decisiones sancionatorias de carácter disciplinario, en virtud de que su formación estuvo precedida de la participación activa del investigado y de su apoderado, mediante defensa técnica, con ejercicio de los derechos de contradicción y defensa.
De ahí que en sede judicial se realice un juicio de validez de la actuación disciplinaria, no de corrección, y por ello no cualquier defecto procesal tiene el poder de afectar la presunción de legalidad que ampara dichos actos administrativos. Esta Corporación ha reiterado que «de acuerdo con la Jurisprudencia 3 Cfr. especialmente la sentencia C-555 de 2001 (M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra), además de las ya citadas T-1034 de 2006, C-213 de 2007 y C-542 de 2010. 4 Sentencia T-429 de 2014, M. P. Andrés Mutis Vanegas, véase también la sentencia C- 721 de 2015. 5 «Artículo 88.
Presunción de legalidad del acto administrativo. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción Contencioso Administrativa […]» 16 Expediente: 68001-23-33-000-2015-01235-01 (3165-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Fabio Augusto Niño Liévano contra la Nación - Procuraduría General de la Nación Constitucional6 y Contencioso Administrativa7 no toda irregularidad procesal da lugar a nulidad, en ese orden, para que el defecto bajo análisis -atendiendo a las condiciones del caso concreto- conduzca a la anulación del proceso correspondiente debe afectar el núcleo esencial del debido proceso y ser trascendental para la modificación de la decisión objeto de cuestionamiento judicial»8, y este no es el caso, como se explica a continuación. 3.6.1 Quebranto del debido proceso y del derecho de defensa del investigado.
En criterio de la Sala, revisado el procedimiento y sin inmiscuirse en la potestad valorativa que tiene el investigador disciplinario, siempre y cuando esté dentro de un grado de razonabilidad, la actuación del demandante fue alejada de los principios que rigen la contratación administrativa, porque no respetó el principio de la libre concurrencia al colocar cláusulas en la licitación que limitaban el acceso de contratistas e interventores; esta ligereza impidió una contratación estatal transparente y causó lesión en la imagen de la administración territorial, toda vez que evitó la mayor participación de contratistas en la realización de las obras requeridas para la ampliación del campus universitario de las Unidades Tecnológicas de Santander (UTS).
Para la Sala, hubo una gravísima omisión por el encargado del proyecto y director administrativo de las UTS, como lo confiesa, no se preocupó porque en el procedimiento de licitación interviniera la mayor cantidad de proponentes, tanto es así que solo se presentó un contratista, que resultó el adjudicatario. También ocurrió algo similar con la interventoría, que tuvo dos únicos proponentes habilitados.
En efecto, en el presupuesto para la realización de la obra para el año 2012 era de $18.599.739.602, cuantía que ameritaba un especial cuidado por parte del demandante y, por supuesto, no dejar a las decisiones de los otros miembros del comité técnico. En este evento, el demandante fue designado como el responsable de la obra y el hecho de que no participara en las decisiones de los comités técnicos, sino que se los dejara a los «expertos», da como resultado la limitación o direccionamiento del contrato a un único participante para el caso de la licitación para el contrato de obra o a que en el concurso de la interventoría solo se presentaran dos proponentes habilitados. 6 Corte Constitucional, Sentencia T-125 de 2010. 7 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de abril de 2013, radicado: 11001-03-25- 000-2011-00599-00 (2307-2011). 8 Fallo de 28 de julio de 2014, sección segunda, subsección B, radicado: 11001-03-25-000-2011-00365-00 (1377-11). 17 Expediente: 68001-23-33-000-2015-01235-01 (3165-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Fabio Augusto Niño Liévano contra la Nación - Procuraduría General de la Nación Por otro lado, el testimonio de la ingeniera Mónica Paola Monsalve Mora, experta que asesoró el trámite de contratación, no le quita responsabilidad, ni justifica la segregación o direccionamiento de la contratación, por cuanto la «nueva normatividad» de sismo resistencia, el hecho de que la obra deba realizarse sin que se suspendan las clases de los alumnos matriculados o que se trate de edificaciones destinadas a universidades comportan vicisitudes propias de la construcción y no justifican la violación del principio de la libre concurrencia. En otras palabras, el pliego de cargos no debió ser direccionado, sino abierto, para que participara la mayor cantidad de proponentes y no solo quienes tuvieran i) una experiencia general anterior a los 4 años, tener dos contratos con valor igual o superior al presupuesto oficial de contratación al cierre del procedimiento licitatorio, en el que participe un consorcio o unión temporal, y un solo integrante debe certificar como mínimo un 60% del valor exigido; y ii) una experiencia específica, demostrada con un contrato terminado dentro de los tres años anteriores a la fecha de cierre del trámite licitatorio, cuyo valor ejecutado sea superior a 1.5 veces el presupuesto oficial; este contrato no puede ser parte de los contratos con los que se acredite la experiencia general.
Respecto de la interventoría se exigió un contrato de interventoría cuyo valor suscrito en salarios mínimos legales mensuales vigentes sea igual o superior al presupuesto oficial de la contratación, y su objeto sea la interventoría de obras para la construcción y/o remodelación y/o adecuación de edificaciones en alturas iguales o superiores a cinco pisos; y que el director de interventoría en los últimos 10 años, durante un período mínimo de 6 meses, haya ejecutado un contrato cuyo objeto sea la interventoría en proyectos de construcción de infraestructura educativa y la suma del área construida mínimo sea mayor a 5000 m², y para el residente de la interventoría, tener un (1) contrato de interventoría en la construcción de infraestructura educativa en los últimos cinco años, cuya suma de área construida debe contener mínimo dos aulas construidas (folios 5 vuelto y 6).
Por tanto, contrario a lo afirmado por el demandante, se observa que en el procedimiento disciplinario sí se estudió el elemento subjetivo de su conducta referente a su culpabilidad en el cargo formulado y, por su defensa, fue variada la conducta de inicialmente dolosa a culposa, pero en la modalidad de gravísima. De acuerdo con el parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002, la responsabilidad por la comisión de una falta con culpa gravísima se configura 18 Expediente: 68001-23-33-000-2015-01235-01 (3165-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Fabio Augusto Niño Liévano contra la Nación - Procuraduría General de la Nación «cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento».
La culpa grave se da «cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones». La «desatención elemental» significa, en términos del diccionario Panhispánico del Español Jurídico, «Desatención […] 2. Gral. Desidia en la resolución de algún asunto.»9 y «Elemental […] 2. adj.
Fundamental, primordial»10. Aplicados los anteriores conceptos al caso, se tiene que la desatención elemental, propia del derecho sancionatorio colombiano11, ocurre cuando el desconocimiento del deber funcional es producto de una falta de cuidado del servidor público que no se preocupa por atender en lo básico o de una manera mínima las funciones y deberes del cargo que desempeña. Empero, si es deber de todo ciudadano conocer la ley y actuar conforme a derecho, con mayor razón lo es para el ordenador del gasto y responsable de la contratación de una mega obra, quien debe, como mínimo, conocer los principios que rigen la contratación estatal y propender a su aplicación para evitar un resultado como el ocurrido en este caso, que solo se presentó un proponente.
En otros términos, se probó que el actor cometió una falta con culpa gravísima, habida cuenta de que, se insiste, era su deber conocer, acatar y operativizar los principios de contratación administrativa, en este caso, el de libre concurrencia para proteger la transparencia y, por supuesto, garantizar que mediante concurso exista una verdadera oposición de méritos y no una mera adjudicación. En efecto, la sección tercera de esta Corporación ha emitido pronunciamientos respecto del «contenido del principio de igualdad en el marco de la selección objetiva del contratista del Estado.
A la luz de este principio, la Administración tiene el deber de asegurar la mayor concurrencia de oferentes, en un escenario que propicie condiciones equitativas para la presentación de sus propuestas y donde se proscriba cualquier tipo de discriminación injustificada» 12, además 9 Cfr. https://dpej.rae.es/lema/desatenci%C3%B3n 10 https://dle.rae.es/elemental 11 En el Diccionario Panhispánico del Español Jurídico no aparece el concepto de «desatención elemental». 12 Cfr. Consejo de Estado, sección tercera, sentencia de 3 de abril de 2020, radicación 05001-23-31-000-2001- 04790-01 (40366), M. P. Ramiro Pazos Guerrero. 19 Expediente: 68001-23-33-000-2015-01235-01 (3165-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Fabio Augusto Niño Liévano contra la Nación - Procuraduría General de la Nación de ello, está obligada a adoptar criterios objetivos para la escogencia de la oferta más favorable13.
El principio de igualdad, previsto en el artículo 13 de la Carta Política, implica «el derecho del particular de participar en un proceso de selección en idénticas oportunidades respecto de otros oferentes y de recibir el mismo tratamiento, por lo cual la administración no puede establecer cláusulas discriminatorias en las bases de los procesos de selección, o beneficiar con su comportamiento a uno de los interesados o participantes en perjuicio de los demás. En consecuencia, en virtud de este principio los interesados y participantes en un proceso de selección deben encontrarse en igual situación, obtener las mismas facilidades y estar en posibilidad de efectuar sus ofertas sobre las mismas bases y condiciones»14.
A su vez, también se ha precisado que los demás principios que rigen la actividad contractual, como la transparencia, la legalidad, la libre concurrencia, la publicidad y el deber de selección objetiva tienen como propósito principal garantizar el de igualdad15. Asimismo, se observa que en lo referente al procedimiento disciplinario y el respeto de las ritualidades propias del debido proceso, se brindó la garantía y oportunidad para ejercer el derecho de audiencia y contradicción del disciplinado, se respetaron todas las etapas procesales de apertura, pliego de cargos y decisión, se concedieron los recursos de ley, se hizo una valoración sistemática del material probatorio y se respetó el principio de legalidad, en especial, porque el cargo disciplinario por el cual se sancionó al demandante es claro, preciso, específico y se fundamenta en la ley aplicable.
En el mismo sentido, respecto de la falta de señalamiento de los recursos que fueran procedentes contra los autos que resolvieron solicitudes de nulidad, como lo indicó el a quo, se trata de irregularidades que no tienen el rango de sustancial y que su observancia, si se aplica al procedimiento, no altera la decisión final sancionatoria. 3.6.2 Falsa motivación. El Consejo de Estado16 ha sostenido que los motivos de un acto administrativo constituyen uno de sus fundamentos de legalidad, a 13 Sección tercera, subsección C, fallo de 3 de diciembre de 2015, exp. 31915, M. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 14 Consejo de Estado, sección tercera, providencia de 3 de diciembre de 2007, expedientes acumulados: (25206, 25409, 24524, 27834, 25410, 26105, 28244, 31447. 15 Consultar sección tercera, sentencia de 29 de agosto de 2007, exp. 15324, M. P. Mauricio Fajardo Gómez. 16 Consejo de Estado, sección primera, sentencia de 14 de abril de 2016, expediente 25000232400020080026501, magistrada ponente: María Claudia Rojas Lasso. 20 Expediente: 68001-23-33-000-2015-01235-01 (3165-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Fabio Augusto Niño Liévano contra la Nación - Procuraduría General de la Nación tal punto, que cuando se demuestra que estas razones que se expresan en él, como su sustento, no son reales, no existen o están distorsionadas, se presenta un vicio que lo invalida llamado falsa motivación. Por ende, ha explicado17 que el vicio de nulidad es el que afecta el elemento causal de la decisión, relacionado con los antecedentes de hecho y derecho que fundan su expedición y, por tanto, el impugnador tiene la carga de demostrar que lo expresado en el acto administrativo no corresponde a la realidad.
Según lo precedente, esta Corporación18 ha afirmado que la falsa motivación del acto ocurre cuando: i) se presenta inexistencia de fundamentos de hecho o de derecho en la manifestación de voluntad de la Administración pública; ii) los supuestos de hecho esgrimidos en el acto son contrarios a la realidad, bien sea por error o por razones engañosas o simuladas; iii) el autor del acto le ha dado a los motivos de hecho o de derecho un alcance que no tienen; y iv) los motivos que sirven de fundamento al acto no justifiquen la decisión. Sobre la falsa motivación en materia disciplinaria, resulta pertinente indicar que si bien, con anterioridad, la jurisprudencia del Consejo de Estado había señalado que el control judicial de los procedimientos disciplinarios no se trata de una tercera instancia en la cual se pudieran practicar pruebas que no fueron pedidas en el procedimiento disciplinario y que sirvieron de sustento para la decisión en sede administrativa, se impone la valoración de las practicadas para desentrañar si se presentó un defecto fáctico que amerite la anulación de los actos sancionatorios, puesto que si en el procedimiento disciplinario se burló el derecho de defensa o el debido proceso al encartado, aquel no tiene otro recurso distinto con el fin de demostrar tal vulneración. De encontrar comprobada la errónea valoración probatoria, se demuestra una falsa motivación, en la medida en que la realidad probada contraviene los supuestos fácticos a los que hacen referencia los actos demandados, es decir, se desvirtúa su presunción de legalidad y se prueba esa causal de nulidad o por la vulneración de los derechos fundamentales del disciplinado.
Con base en estas orientaciones jurisprudenciales, debe la Sala examinar si los actos de carácter sancionatorio proferidos por la Procuraduría General de la Nación en ejercicio del poder disciplinario, demandados en este proceso, son una expresión de falsa motivación por indebida valoración probatoria, 17 Ibidem 18 Ibidem 21 Expediente: 68001-23-33-000-2015-01235-01 (3165-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Fabio Augusto Niño Liévano contra la Nación - Procuraduría General de la Nación especialmente porque el demandante considera que estos incurren en un error, al considerar que el pliego de condiciones exigió experiencia general y específica equivalente a las condiciones técnicas del contrato.
En la formulación de cargos, se le imputó lo siguiente: Se le señala en su condición de Director Administrativo y Financiero de las Unidades Tecnológicas de Santander “UTS”, como funcionario delegado por el rector, mediante la resolución Nº 02-002 del 2 [de enero de] 2012 de la función de ordenador del gasto y de la contratación; el haber adelantado los procesos contractuales de Licitación Pública, LP Nº 003-2012 para la “CONSTRUCCIÓN DE LA PRIMERA ETAPA DEL PROYECTO DE AMPLIACIÓN Y ADECUACIÓN DE LA SEDE PRINCIPAL DE LAS UNIDADES TECNOLÓGICAS DE SANTANDER UTS EN BUCARAMANGA”, que culminó con la suscripción del contrato de obra Nº 002123-12, de 13 [de agosto de] 2012, con el “Consorcio UTS 2012”; y el Concurso de Méritos CM- 003-2012, para la “INTERVENTORÍA TÉCNICA ADMINISTRATIVA Y FINANCIERA AL CONTRATO DE OBRA PARA LA CONSTRUCCIÓN DE LA PRIMERA ETAPA DEL PROYECTO AMPLIACIÓN Y ADECUACIÓN DE LA SEDE PRINCIPAL DE LAS UNIDADES TECNOLÓGICAS DE SANTANDER UTS EN BUCARAMANGA”, que culminó con la suscripción del contrato de consultoría Nº 001935-12, del 31 [de julio de] 2012, con el “Consorcio UTS 2012”, incluyendo tanto en el proyecto de pliego de condiciones, como los pliegos de condiciones definitivos publicados entre el 19 de junio y el 9 de julio de 2012, en el portal del SECOP, se establecieran condiciones que limitaron la participación y la libre concurrencia así: Para el caso de la Licitación Pública LP N° 003-2012, en lo relacionado con la EXPERIENCIA GENERAL DE PROPONENTE, el proponente debía demostrar “… Actividad en la ingeniería civil o arquitectura, a través de la terminación de contratos de esta obra civil con entidades públicas o privadas dentro de los últimos CUATRO (4) AÑOS anteriores a la fecha de cierre del presente proceso, se deben presentar dos (02) contratos cuya sumatoria de valor ejecutado…, debe ser igual o mayor al presupuesto oficial de la contratación. “(…) b. Para el caso de Consorcio o Unión temporal, se tendrá en cuenta la sumatoria de la experiencia, pero un solo integrante debe certificar como mínimo el 60% el valor exigido” (…) Y en cuanto a la (…) 15.
EXPERIENCIA ESPECÍFICA… Debería presentar un (01) contrato terminado dentro de los tres años anteriores a la fecha de cierre del presente proceso, cuyo valor ejecutado sea superior a 1.5 veces el presupuesto oficial, este contrato que certifique esta experiencia no puede hacer parte de los contratos con las que se acredita la experiencia general En cuanto al Concurso de méritos CM N° 003-2012, en lo relacionado con la EXPERIENCIA GENERAL DE PROPONENTE, debería acreditar (…)” un (01) contrato de interventoría cuyo valor suscrito en SMMLV sea igual o 22 Expediente: 68001-23-33-000-2015-01235-01 (3165-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Fabio Augusto Niño Liévano contra la Nación - Procuraduría General de la Nación superior al presupuesto oficial de la contratación, y cuyo objeto sea la interventoría de horas para la construcción y/o remodelación y/o adecuación de edificaciones en alturas iguales o superiores a 5 pisos.
Para el DIRECTOR DE INTERVENTORÍA, debería acreditar (…) “ En los últimos 10 años durante un período mínimo de 6 meses en un contrato cuyo objeto haya sido interventoría en proyectos de construcción de infraestructura educativa y cuya suma de allá con su vida mínimo sea mayor a 5000 metros cuadrados” (…); y para el RESIDENTE DE LA INTERVENTORÍA, en un (1) contrato cuyo objeto haya sido interventoría en la construcción de infraestructura educativa en los últimos cinco años cuya suma de área construida debe contener mínimo 2 aulas construidas” (…) Y al incluirse estas condiciones, presuntamente se limitó la participación de potenciales oferentes, que con un número mayor de contratos, y sumando todos los valores y cantidades de los que presenten los demás integrantes del consorcio, y el actividad de construcción diferentes a edificaciones educativas, podría ser idóneos y con capacidad para ejecutar el objeto a contratar, con lo cual posiblemente se estaba dirigiendo el proceso hacia determinado oferente, limitando la libre concurrencia y la igualdad de los posibles oferentes en el proceso de selección, incurriendo de esta forma en la violación de los principios que rigen la contratación estatal, en especial de transparencia (N° 5 y 8 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993) y deber de selección objetiva (N° 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007), constituyendo su conducta una presunta falta disciplinaria (…)” [lo destacado es del texto] [sic para toda la cita].
Sobre este mismo asunto, la segunda instancia disciplinaria consignó en su decisión: […] Empero, el proceso licitatorio carece de esta justificación: no se explicó el por qué se debía exigir que un solo participante de la Unión Temporal o del Consorcio acreditara el 60% de la experiencia, y es posible que no se haya explicado, porque ningún interesado formuló observación alguna al respecto. […] Se reitera entonces, la EXPERIENCIA NO SE AGOTA CON EL PASO DEL TIEMPO; por el contrario, los proponentes adquieren mayor experiencia con el paso del mismo en la medida que sigan desarrollando su actividad; de tal manera, limitar el cumplimiento de este requisito a años más recientes, DEBE estar acompañada de justificaciones reales y verificables, tales como desarrollos técnicos o conocimientos recientes.
De tal manera, justificaciones para mantener esta limitación tan corta para acreditar la experiencia en un proceso de una cuantía tan significativa para la entidad analizada (más de 18.000 millones de pesos), tal como: “(…) teniendo en cuenta que en el territorio nacional, se han ejecutado en los últimos años obras magnas, que requieren de iguales requisitos a los aquí exigidos", resulta insuficiente e ilegal, desbordando el marco jurídico que 23 Expediente: 68001-23-33-000-2015-01235-01 (3165-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Fabio Augusto Niño Liévano contra la Nación - Procuraduría General de la Nación debe observarse en los procesos licitatorios del Estado.
La UTS NO JUSTIFICÓ por qué razón limitaba temporalmente -tan ostensiblemente- el requisito de experiencia específica, ni en aspecto objetivo, ni técnico, ni científico; simplemente se limitó a decir que en los últimos años se habían ejecutado OBRAS MAGNAS que requerían iguales requisitos; explicación absolutamente carente de sentido y de fundamento legal alguno. Así mismo, tampoco puede ser coherente, ni aterrizado, ni mucho menos objetivo, haber exigido una experiencia ADICIONAL, matizada como específica, donde se incluyó un nuevo contrato a presentar, pero con el agravante de que se debía acreditar una experiencia en un contrato que tuviera el 1.5% del valor total del presupuesto; es decir, la suma de VEINTISIETE MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MILLONES, SETESCIENTOS NUEVE CUATROCIENTOS TRES PESOS MIC TE $27.899.609„403.oo.
Si el monto del presupuesto del contrato ascendía a la suma de $ 18.000 millones de pesos, no es entendible, ni justificado —tanto que nunca se explicó en la parte precontractual del proceso- la razón por la que se exigió acreditar UN CONTRATO ADICIONAL, que hubiera sido ejecutado TRES (3) años antes del cierre del proceso, y que hubiera tenido un valor de casi $ 10.000 mil millones por encima del valor del presupuesto del contrato a suscribir.
De otra parte, en cuanto al proceso de Concurso de Méritos No. 003 del 2012, esta Delegada suscribe por completo la posición de la Procuraduría Regional de Santander, ya que, al igual que para el contrato de obra principal (analizado en precedencia), se limitó la libre concurrencia de interesadas en este proceso (estando acreditado que existían al menos siete (7), toda vez que se exigió cumplir la experiencia en contratos de similares característica, pero válida únicamente con un (1) contrato y en edificaciones con alturas iguales o superiores a cinco (5) pisos.
A juicio de esta Delegada, en nada contribuía a desarrollar de una mejor manera el objeto del contrato, que la obra sustento de la experiencia tuviera menos de cinco (5) pisos de altura; una vez más esta condición carece de sustento técnico alguno. Y menos aún lo podría ser la exigencia contenida en el pliego de condiciones, relacionada con que, para el director y residente de la interventoría, la exigencia se restringía a la construcción de infraestructura educativa en las proporciones indicadas anteriormente.
Es. decir, tal y como lo señaló el a quo, al no aceptar experiencia en construcciones de edificaciones diferentes a las educativas, se restringió la participación y la libre concurrencia de posibles oferentes, por cuanto si la licitación se circunscribió a haber participado en construcciones de infraestructura educativa, se dejaba por fuera cualquier experiencia relacionada con otro de tipo de instituciones, verbigracias: hospitales, edificios de apartamentos, edificios de instituciones públicas (alcaldías, gobernaciones, superintendencias, etc). 24 Expediente: 68001-23-33-000-2015-01235-01 (3165-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Fabio Augusto Niño Liévano contra la Nación - Procuraduría General de la Nación […] En criterio del Despacho: en manera alguna se puede denominar como INEXPERTOS en [a contratación de obra, a quienes hayan construido o adecuado edificios de sedes judiciales, o de la Fiscalía General de la Nación, o de hospitales, o de Alcaldías, o de Gobernaciones, o de instituciones educativas de 4 pisos, o que la experiencia haya sido adquirida en más de tres (3) años; la consagración de las cláusulas reprochadas por el a quo no podrían tener un resultado diferente al de haber limitado injusta e ilegalmente la libre participación de oferentes.
En tal sentido, es claro, tal como lo indicó el a quo, en estos dos procesos selectivos, se incorporaron cláusulas que efectivamente limitaron, de más de manera injusta e ilegal, la libre concurrencia y participación de proponentes [sic para toda la cita]. Los extractos trascritos de la decisión de segunda instancia muestran que existe una evidente vulneración de los principios de transparencia, libre concurrencia como se deduce, sin ninguna hesitación, de los criterios expuestos, que, dicho sea de paso, esta Sala comparte.
Lo anterior ocurrió bajo la mirada contemplativa del demandante que, pese a ser el director responsable de la contratación estatal, porque en él fue delegada, firmó la licitación y los demás documentos relevantes para realizar los procedimientos licitatorio de obra pública y concursal de interventoría. Conforme a lo anterior, y en virtud de los criterios de la sana crítica, esta Corporación concluye, como en efecto lo hizo la primera y segunda instancias disciplinarias y el a quo, que el demandante es responsable por faltar a su deber de atención elemental del procedimiento licitatorio 3-2012 por cuanto, como lo hicieron notar los eventuales oferentes, los pliegos de condiciones contenían requisitos de carácter restrictivo y discriminatorio que impidió la libre concurrencia, al exigir experiencia general y específica sin sustento ni soporte fáctico ni jurídico.
Por lo expuesto, esta Sala considera que el cargo de falsa motivación tampoco está llamado a prosperar, en razón a que en la investigación disciplinaria existe suficiente material probatorio que fue debidamente evaluado y valorado y del cual de manera razonable debía colegirse la responsabilidad del demandante. De modo que la sanción impuesta al actor no resultó injusta, desproporcionada o arbitraria, por el contrario, está provista de justificación legal; fue razonada y razonable, motivada en lo que objetivamente se demostró durante la investigación administrativa, con sujeción a las previsiones del artículo 170 de la Ley 734 de 2002, en el sentido de que «el fallo» disciplinario «debe ser 25 Expediente: 68001-23-33-000-2015-01235-01 (3165-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Fabio Augusto Niño Liévano contra la Nación - Procuraduría General de la Nación motivado y contener el análisis de las pruebas en que se basa y el análisis y valoración jurídica de los cargos, de los descargos y de las alegaciones», requisito formal y sustancial que fue colmado a cabalidad, por consiguiente, el cargo de indebida valoración probatoria carece de fundamento jurídico.
Sin más disquisiciones sobre el particular y a partir de una sana hermenéutica jurídica, la Sala arriba a la convicción de que se debe confirmar la sentencia apelada, en cuanto negó las súplicas de la demanda. 3.7 Otro asunto procesal. Frente a la condena en costas, la Sala estima que según lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, se deben estudiar para tal fin aspectos como la temeridad o mala fe en la que la parte vencida pudo incurrir.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1º de diciembre de 201619, así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté 19 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones). 26 Expediente: 68001-23-33-000-2015-01235-01 (3165-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Fabio Augusto Niño Liévano contra la Nación - Procuraduría General de la Nación revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Por consiguiente, se considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe; por tanto, al no observarse tal proceder de la parte accionante, se revocará dicha condena.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase parcialmente la sentencia de 28 de marzo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por el señor Fabio Augusto Niño Liévano contra la Nación - Procuraduría General de la Nación, conforme a la motivación. 2º.
Revócase la condena en costas impuesta a la parte demandante, de acuerdo con la motivación del presente fallo. 3º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente 27 Expediente: 68001-23-33-000-2015-01235-01 (3165-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Fabio Augusto Niño Liévano contra la Nación - Procuraduría General de la Nación CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SADRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS