CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá D. C., dieciocho (18) de enero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Acción de Tutela Radicación: 11001 03 15 000 2023 05825 00 Demandante: Betty Rocío Villa Vergara Demandado: Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión Temas: Tutela contra providencia judicial que negó la aplicación, por favorabilidad laboral, de las Leyes 50 de 1990 y 52 de 1972, respecto de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales e indemnización por el pago inoportuno de los intereses de las cesantías a docentes afiliados al Fomag.

Ausencia de los defectos desconocimiento de precedente jurisprudencial y violación directa de la Constitución SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 1. La acción de tutela La señora Betty Rocío Villa Vergara a través de apoderado, promueve acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión,1 por estimar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, el principio de favorabilidad en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho, así como el principio de la perpetuatio jurisdictionis. 1.1.

Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, la señora Betty Rocío Villa Vergara, por intermedio de apoderado, promovió demanda en orden a que se tutelen sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la 1 Integrada por los magistrados Tulia Isabel Jarava Cárdenas, Viviana Mercedes López Ramos y Rufo Arturo Carvajal Argoty. 2 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05825 00 Demandante: Betty Rocío Villa Vergara Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, a la seguridad social, a la igualdad, al acceso a la administración de justicia, al principio de la perpetuatio jurisdictionis y a la seguridad jurídica.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se deje sin efectos la sentencia del 30 de marzo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 70001 33 33 002 2022 00065 01 y, en su lugar, que se ordene al Tribunal proferir una nueva decisión en la que se atienda la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el reconocimiento de la sanción moratoria ha edificado tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado. 1.2.

Hechos de la solicitud Como hechos relevantes, la parte accionante señaló los siguientes: i) La señora Betty Rocío Villa Vergara Herrera que labora como docente en el departamento de Sucre, fue vinculada con posterioridad al 1.° de enero de 1990, razón por la cual tiene derecho al reconocimiento y pago de sus cesantías bajo el régimen anualizado, y al pago anual de intereses. ii) El 15 de febrero del año 2021 el Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG, no le consignó las cesantías correspondientes a los servicios prestados en el año 2020. iii) Transcurridos cinco meses sin que fuera realizada la consignación de las cesantías, el señor Saldarriaga Herrera solicitó el 15 de julio de 2021 al FOMAG el reconocimiento y pago de la sanción por mora, establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. iv) A través de apoderada la señora Betty Rocío Villa Vergara radicó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación -Ministerio de Educación Nacional, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG y el departamento de Sucre -Secretaría de Educación Departamental con el propósito de que se declarara la nulidad del acto administrativo ficto derivado de la 3 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05825 00 Demandante: Betty Rocío Villa Vergara Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co petición elevada el 15 de julio de 2021 al departamento de Sucre, por medio de la cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora por la no consignación oportuna de las cesantías correspondientes al año 2020, establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como del derecho a la Indemnización, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, establecido en el artículo 1.° de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991. v) El 6 de diciembre de 2022, el Juzgado Noveno Administrativo de Sincelejo negó las súplicas de la demanda. vi) El 28 de junio de 2023, el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión confirmó en su integridad el fallo proferido por el juez a quo. 1.3.

Fundamentos jurídicos de la accionante El apoderado de la accionante refirió como argumentos de tutela, los siguientes: i) El problema jurídico dentro del caso es de índole constitucional, por cuanto la sanción moratoria conlleva el pago o consignación oportuna del auxilio de cesantías, que necesariamente tiene un alcance en el derecho fundamental a la seguridad social, y la única forma de garantizar el auxilio de cesantías es con su consignación efectiva. ii) De acuerdo a lo señalado por la Corte Constitucional en las Sentencias SU-098 de 2018, SU-332 de 2019 y SU-041 de 2020, en virtud del principio de igualdad e in dubio pro operario, no se debe excluir al sector oficial docente de la aplicación de la Ley 50 de 1990, pues al tener también el carácter de servidores públicos, son beneficiarios de la sanción moratoria. iii) En consideración con lo anterior, la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de las 26 sentencias expedidas en sus Subsecciones,2 acogió una 2 Concretamente, mencionó las sentencias de unificación del 24 de enero de 2019, expediente 76001- 23-31-000- 2009-00867-01 y del 6 de agosto de 2020, expediente 08001-23-33-000-2013-00666-01, y los pronunciamientos del 17 de junio de 2019, expediente 11001-03-15-000-2018-04617-01; 28 de junio de 2019, expediente 11001-03- 15-000-2018-04679-01, 29 de julio de 2019, expediente 11001-03-15-000-2018-03499-01; 2 de diciembre de 2019, 4 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05825 00 Demandante: Betty Rocío Villa Vergara Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co interpretación favorable en el sentido de indicar que sí le resulta aplicable la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales, por disposición expresa de las Leyes 91 de 1989 y 344 de 1996, y los Decretos Nacionales 1582 de 1998, 1252 de 2000 y 3752 de 2003. iv) Ahora, que la autoridad accionada manifieste que tanto la Sentencia SU-098 de 2018 como la jurisprudencia del Consejo de Estado no son aplicables al caso, por estudiar situaciones fácticas y jurídicas distintas, esto es, porque los asuntos allí analizados trataban de docentes no afiliados al Fomag, mientras que, en el sub judice, el docente sí lo estaba, no resulta adecuado, toda vez que lo que castiga la Ley 50 de 1990 es la falta de consignación de las cesantías en el fondo donde esté afiliado el trabajador, no la falta de afiliación a un fondo. v) Con todo, expresar tal situación es tanto como permitir que las entidades territoriales vincularan docentes sin autorización de la Nación-Ministerio de Educación Nacional y luego culpar a esta entidad de la no cancelación de las cesantías, cuando fue esto lo que expresamente se prohibió desde la expedición del artículo 6 de la Ley 60 de 1993.

No puede vincularse ningún docente al magisterio por fuera de las plantas de personal que fueron aprobadas desde 1993, momento en que se descentralizó la educación en el sector educativo, sin que previamente estuviera autorizado por la Nación, pues precisamente existía una vinculación automática al Fomag para que fueran trasladadas las cesantías anualizadas, decretadas por la Ley 91 de 1989, a todos los docentes, como es el caso de la accionante, vinculado después del 1 de enero de 1990. vi) Cuando en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 se estableció que: « los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las expediente 08001 23 33 000 2014 00173-01; 10 de junio de 2020, expediente 08001-23-33-000-2014-00208-01; 22 de octubre de 2020, expediente 08001-23-31-000-2014-00254-01; 12 de noviembre de 2020, expediente 08001- 23-33-000-2014-00132-01; 17 de junio de 2021, expedientes 08001-23-31-000-2014-00815-01 y 08001-23-33-000- 2015-00331-01; 4 de noviembre de 2021, expediente 19001-23-33-000-2015-00445-02; 11 de noviembre de 2021, expedientes 080001-23-40-000-2015-90008-01 y 080001-23-40-000-2014-90022-01; 25 de noviembre de 2021, expedientes 08001-23-33-000-2014-01127-01 y 40001-23-40-000-2017-00134-01; 20 de enero de 2022, expediente 080001-23-33-000-2017-00931- 01; 3 de marzo de 2022, expediente 080001-23-33-000-2015-00075- 01; 28 de abril de 2022, expediente 76001-23-33-000-2013-00756-01; 9 de mayo de 2022, expediente 080001-23- 40-000-2017-00795-01; 19 de mayo de 2022, expediente 47001-23-33-000-2019-00359-01; 1.° de julio de 2022, expediente 47-001-23-33-000-2019-00376-01; 22 de agosto de 2022, expediente 08001-23-33-000-2015-00509- 01; 22 de septiembre de 2022, expediente 08001-23-33-000-2015-90124-01, 19 de enero de 2023, expediente 76001-23-31-000-2012-00212-02, y 26 de enero de 2023, expediente 47001-23-33-000-2018-00231-01. 5 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05825 00 Demandante: Betty Rocío Villa Vergara Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley», la intención directa era que se tratara igual a los maestros que ya eran nacionales afiliados al Fondo Nacional del Ahorro, esto es, que se les consignara las cesantías y que estos recursos se separaran de los recursos de la Nación–MEN como patrono. vii) Causa extrañeza que el Tribunal profiera una decisión afectando derechos fundamentales, pues, con justificación objetiva, la Sección Segunda del Consejo de Estado en los años 2021, 2022 y 2023 ha decidido unificar en sus dos Salas de Decisión la jurisprudencia en torno a la aplicación de la Ley 50 de 1990 para los docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, lo que significa que el patrono, en este caso el MEN, solo debe trasladar antes del 15 de febrero de 2021, del trabajo del docente en el año 2020, sus cesantías al Fomag. viii) Ahora bien, la obligación del traslado de los recursos a las cesantías que tenía tanto el Gobierno Nacional como las entidades territoriales, las Cajas Nacional y Departamentales y el Fondo Nacional del Ahorro a los docentes que se encontraban vinculados antes del 31 de diciembre de 1989 al Fomag —ya fuesen nacionalizados, territoriales o nacionales—, no está en discusión, toda vez que esta fue la intención y la orden impartida desde la creación de la Ley 91 de 1989, esto es, el Fomag debía recibir esos recursos; sin embargo, en el caso se señaló que existe unidad de caja entre los recursos del Ministerio de Educación y el Fomag, lo que no es cierto puesto que los recursos ya fueron consignados a la entidad.

Si bien es cierto en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 se estableció la unidad de caja de los recursos del Fomag para el pago de las prestaciones sociales por parte del Fondo, no significa que este principio se predique de los recursos de Ministerio de Educación Nacional y el Fomag. ix) Por tanto, a los docentes le son aplicables los Decretos Nacionales 3118 de 1968, 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1042 de 1978 y 1045 de 1978, y las demás que se expidieran en el futuro —pues así lo determinó la Ley 91 de 1989—, como es el caso de las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, que son expresas en señalar la obligación del 6 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05825 00 Demandante: Betty Rocío Villa Vergara Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co patrono con la consignación de las cesantías a los docentes oficiales en el Fomag a más tardar el 15 de febrero de cada anualidad. x) En el presente asunto se configura una violación directa de la Constitución ante la no aplicación del principio de favorabilidad, pues a los maestros se les debe tratar en igualdad de condiciones que al resto de los empleados públicos del país. 1.4.

Actuación procesal i) El 3 de octubre de 2023, el consejero doctor Jorge Iván Duque Gutiérrez manifestó la causal de impedimento prevista en el numeral 5.° del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, comoquiera que sostiene una relación de amistad íntima y entrañable con la magistrada Tulia Isabel Jarava Cárdenas, quien suscribió la decisión objeto de cuestionamiento, lo que no le permitía conocer sobre el asunto de la referencia. ii) El 29 de octubre de 2023, los magistrados Rafael Francisco Suárez Vargas y Gabriel Valbuena Hernández declararon fundado el impedimento manifestado por el doctor Duque Gutiérrez y resolvieron separarlo del conocimiento de la acción de tutela de la referencia. iii) Por auto del 21 de noviembre de 2023, se admitió la presente acción de tutela y se ordenó notificar como demandados a los magistrados del Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión y vincular como terceros interesados a la Nación -Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG y al departamento de Sucre, que fungieron como demandados en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 7001 33 33 009 2022 00065 00 [01], para que en el término de tres días, y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe. iv) El 11 de diciembre de 2023, se solicitó a Secretaría General de esta corporación efectuar el sorteo de conjuez por no existir quorum decisorio. 7 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05825 00 Demandante: Betty Rocío Villa Vergara Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co v) El 13 de diciembre de 2023, se designó como conjuez al doctor Héctor Alfonso Carvajal Londoño. 1.5.

Intervenciones 1.5.1. Los magistrados del Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión3 a pesar de que fueron notificados del presente trámite con el fin de que rindieran el informe correspondiente, guardaron silencio. 1.5.2. La coordinadora de tutelas de la Fiduprevisora S.A.,4 Aidee Johanna Galindo Acero, señaló que las actuaciones judiciales fueron adelantadas en debida forma y atendiendo la normatividad y jurisprudencia vigente, razón por la cual, no existe la alegada vulneración de los derechos fundamentales invocados. 1.5.3.

El jefe de la oficina jurídica del Ministerio de Educación Nacional5 Walter Epifanio Asprilla Cáceres, indicó que la Sentencia SU-098 de 2018 es inaplicable al caso de la señora Betty Rocío Villa Vergara pues las reglas jurisprudenciales allí fijadas no corresponden a las circunstancias fácticas y a lo pretendido en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que, en este caso, no se cuestiona la afiliación inoportuna al FOMAG, sino la supuesta consignación extemporánea de las cesantías en los plazos establecidos en la Ley 50 de 1990 y la cancelación de la indemnización por pago inoportuno de los intereses, frente a lo cual, como lo ha sostenido reiteradamente esa cartera ministerial, por estar en presencia del régimen especial de cesantías de los docentes, resulta imposible que la administración incurra en mora.

Consideró que ante la ausencia de vulneración de los derechos invocados por la accionante, la acción de tutela se torna improcedente. 2. Consideraciones de la Sala 2.1. Competencia 3 Expediente digital de tutela. 4 Expediente digital de tutela. 5 Expediente digital de tutela. 8 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05825 00 Demandante: Betty Rocío Villa Vergara Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Esta Sala es competente para asumir el conocimiento del presente asunto de acuerdo con el numeral 5.º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1983 de 2017, modificado por el Decreto 333 de 2021, según el cual «[l]as acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada». 2.2.

Problema jurídico Consiste en determinar si el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, quebrantó los derechos fundamentales invocados por la accionante al proferir la sentencia del 28 de junio de 2023 dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 70001 33 33 009 2022 00065 01, por medio de la cual resolvió confirmar la providencia proferida por el 6 de diciembre de 2022 por el Juzgado Noveno Administrativo de Sincelejo que negó las pretensiones de la demanda. 2.3.

Sobre la acción de tutela contra providencias judiciales La jurisprudencia constitucional6 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, y ha desarrollado diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la Sentencia C-590 de 2005,7 en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia del amparo una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedencia las siguientes: i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios 6 Sentencias C-543 de 1992, T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T-567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. 7 Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. 9 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05825 00 Demandante: Betty Rocío Villa Vergara Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale, de manera clara, que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales del solicitante del amparo; v) que la parte actora identifique razonablemente tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos trasgredidos y que hubiere alegado tal violación en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible; y vi) que no se trate de sentencias de tutela.

Frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional». En igual sentido, se señalaron como causales específicas de procedibilidad, aquellas que se centran en el estudio de la providencia que se ataca, las siguientes: defecto orgánico, defecto procedimental absoluto, defecto fáctico, defecto material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución. La Corte hizo especial hincapié en el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de las anteriores causales o defectos. 2.4.

Hechos probados De conformidad con las pruebas, que obran dentro del expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.4.1. El 14 de marzo de 2022, a través de apoderada, la señora Betty Rocío Villa Vergara radicó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación-Ministerio de Educación -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG y el departamento de Sucre -Secretaría de Educación Departamental, con el propósito de que se declarara la nulidad del acto administrativo ficto derivado de la petición elevada el 15 de julio de 2021 al departamento de Sucre, por medio de la cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora por la 10 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05825 00 Demandante: Betty Rocío Villa Vergara Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co no consignación oportuna de las cesantías correspondientes al año 2020, establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como del derecho a la Indemnización, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, establecido en el artículo 1.° de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991. 2.4.2.

El 6 de diciembre de 2022, el Juzgado Noveno Administrativo de Sincelejo negó las pretensiones de la demanda.8 2.4.3. El 28 de junio de 2023, el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, confirmó íntegramente el fallo proferido por el juez a quo.9 2.5. Análisis de la Sala 2.5.1. Estudio de procedibilidad de la acción i) «Se cumple el requisito de relevancia constitucional».

Es de precisar, sobre el particular, que este despacho ponente, en anteriores oportunidades,10 venía acogiendo el criterio previsto en la Sentencia SU-573 de 2019, en la que se indicó que la discusión relativa a la aplicabilidad de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, no comportaba un asunto de relevancia constitucional «i) por versar sobre un asunto meramente legal con una connotación patrimonial privada, ii) no tener una relación directa con la presunta afectación de un derecho fundamental y iii) buscar reabrir el debate concluido por el juez ordinario».

Sin embargo, a partir de la sentencia del 26 de octubre de 2023 emitida dentro del expediente de tutela 11001-03-15-000-2023-03988, este despacho ponente modificó la anterior posición y acogió el criterio mayoritario de la Sala de decisión respecto del cumplimiento del referido requisito, atendiendo a la expedición de la Sentencia de Unificación SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023, por parte de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 8 Expediente digital original del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 9 Expediente digital original del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 10 Procesos de tutela con radicado 11001-03-15-000-2023-02216-00, 11001-03-15-000-2023-01500-01 y 11001-03-15-000-2023-04027-00, entre otros. 11 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05825 00 Demandante: Betty Rocío Villa Vergara Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así las cosas, la Sala considera que en el caso concurre el requisito de relevancia constitucional para analizar la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados, por desconocimiento a) de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado en torno al reconocimiento de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas a los docentes oficiales afiliados al Fomag, y junto con ello, b) de los principios de favorabilidad en materia laboral, perpetuatio jurisdictionis y seguridad jurídica, eventos que de hallarse acreditados conducirían a encontrar lesionados los intereses de la parte actora. ii) «Se cumple con el requisito de subsidiariedad», comoquiera que se agotaron todos los mecanismos de defensa judicial, por cuanto la decisión cuestionada es una sentencia que puso fin a la discusión planteada dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. iii) «Se presentó con inmediatez», toda vez que la sentencia objeto de censura data del 28 de junio 2023 y la presente acción de tutela fue remitida al correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado el 2 de otubre de 2023,11 esto es, dentro del término de los seis meses previstos por esta corporación como prudencial para el ejercicio de la acción de tutela contra providencia judicial.12 iv) «No se cuestionó una irregularidad procesal» sino el hecho de resolverse el asunto bajo una indebida aplicación jurisprudencial. v) «Se identificaron razonablemente los hechos y argumentos» frente a los cuales se alegó vulneración, en tanto la parte actora narró de manera clara los hechos sujetos a examen, los derechos que estima vulnerados y de las inconformidades planteadas 11https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=110010315000202305825001100 103 12 El Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 5 de agosto de 2014, C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), como garantía del principio de la seguridad jurídica, acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente. 12 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05825 00 Demandante: Betty Rocío Villa Vergara Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co puede advertirse la controversia de los defectos desconocimiento de precedente jurisprudencial y violación directa de la Constitución. vi) «no se cuestionó una sentencia de tutela», sino la proferida dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Así, al encontrarse cumplidos en el caso los requisitos de procedibilidad de la acción, se impone abordar el estudio de los argumentos expuestos por la accionante, con fundamento en los cuales solicita el amparo de sus derechos fundamentales. 2.5.2. Análisis de procedencia del amparo invocado 2.5.2.1. Desarrollo jurisprudencial respecto de la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990 por la consignación inoportuna del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al Fomag En un primer momento, la Sección Segunda del Consejo de Estado consideró que los docentes no estaban amparados por las disposiciones de liquidación anual de las cesantías consagradas en la Ley 50 de 1990, comoquiera que la aplicación de tales previsiones con destino a los empleados territoriales surgió de la Ley 344 de 1996, en cuyo artículo 13 dispuso la aplicación de las normas vigentes en materia de cesantías, pero hizo la salvedad de que ello es «sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989» lo que se traduce en que lo allí dispuesto no cobijó al personal docente.

Postura que también había sido desarrollada por la Corte, al estudiar la constitucionalidad del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, pues en Sentencia C-928 de 200613 señaló que la forma de realizar el cálculo y pago de las cesantías a favor de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no era igual al establecido en la Ley 50 de 1990.

Además, puntualizó que no se configuraba violación del derecho a la igualdad porque «simplemente la manera como se liquidan 13 Corte Constitucional, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 13 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05825 00 Demandante: Betty Rocío Villa Vergara Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y pagan aquellos14 es distinta a la regulada en la Ley 50 de 1990, sin que por ello se configure discriminación alguna».

Posteriormente, la Corte Constitucional, en la Sentencia SU-098 de 2018, al estudiar la procedencia de la aplicación de la sanción moratoria a un docente oficial que no fue afiliado al FOMAG por parte del ente territorial, refirió que el «hecho de que los docentes se encuentren amparados por un régimen especial, no implica el desconocimiento de su calidad de trabajadores del Estado, y menos aún si se trata de la aplicación de una norma de carácter laboral que comporta un beneficio, caso en el cual prevalece la interpretación que reporte el mayor beneficio para el empleado, pues esta será la que se ajuste a los postulados del artículo 53 de la Carta Política»; por lo cual, en esa oportunidad consideró que «los despachos judiciales accionados desconocieron que aunque la norma que establece la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías en los términos que contempla el numeral 3.° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y su Decreto Reglamentario 1582 de 1998, y el Decreto 1252 de 2000, no esté expresamente consagrada a favor de los miembros del Magisterio, en virtud del principio de interpretación conforme a la Constitución y favorabilidad en materia laboral, les correspondía aplicar la interpretación más beneficiosa para el trabajador, esto es, que los docentes sí son destinatarios de la norma que consagra la referida sanción, pues esta es la interpretación que más se ajusta a la Constitución».

Con fundamento en el anterior pronunciamiento, las Subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado acogieron el criterio de favorabilidad aplicado en sede constitucional, para resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento de sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales a los docentes, al amparo de lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 199015.

No obstante, por medio de la Sentencia SU-573 de 2019, la Corte Constitucional declaró improcedente las acciones de tutela interpuestas contra fallos del Consejo de 14 Refiriéndose a diferentes prestaciones, entre ellas las cesantías. 15 Ver Sentencias del 12 de noviembre de 2020, expediente 08001-23-33-000-2014-00132-01 (1689-2018); del 28 de abril de 2022, expediente 76001-23-33-000-2013-00756-01 (2224-2020), entre otras. 14 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05825 00 Demandante: Betty Rocío Villa Vergara Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Estado sobre este asunto e indicó que la regla jurisprudencial fijada por medio de la Sentencia SU-098 de 2018 solo constituye precedente en el evento en que se omita la afiliación del docente al Fomag, de manera que en los casos que se pretende la sanción por la falta de consignación de las cesantías a los beneficiarios del señalado fondo, no existe una providencia de unificación con efectos vinculantes que pueda aplicarse a las situaciones con similitud fáctica y jurídica.

Por lo anterior, la Sección Segunda del Consejo de Estado, recientemente, con el fin de unificar o sentar jurisprudencia en relación con el reconocimiento de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 a los docentes afiliados al Fomag, en virtud de lo dispuesto en el artículo 271 de la Ley 1437 de 2011, profirió la Sentencia de Unificación SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023, expediente 66001-33-33-001-2022- 00016-01 (5746-2022), en la que expuso lo siguiente: «[…] 156.

De acuerdo con todo lo expuesto en precedencia, se establece que las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG y regulados por la Ley 91 de 1989 y, en todo caso, es incompatible con el sistema que prevé la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio en las AFP, comoquiera que se trata de un sistema especial que establece unas normas acordes con su funcionamiento. 157.

Sin embargo, en el evento en que la entidad territorial haya omitido afiliarlo al FOMAG el docente estatal no se beneficiaría de aquellas, entre ellas, el reconocimiento de los intereses a las cesantías sobre el saldo total, en la medida en que este no existiría, de modo que le reportaría mayor utilidad las garantías de la Ley 50 de 1990 con fundamento en el cual tendría derecho a la sanción moratoria derivada del incumplimiento del empleador. 158.

En ese sentido, la regla de unificación jurisprudencial es la siguiente: Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal. 159.

En definitiva, la afiliación del docente oficial será el factor determinante para establecer si hay lugar o no a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que a los no afiliados se les debe garantizar una mínima derivada del sistema general de liquidación anualizada de la prestación económica. 160. Con todo, es conveniente aclarar que es cierto que algunos de los integrantes de la Sección Segunda, Subsecciones A y B, a partir del 2019, suscribieron providencias en las 15 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05825 00 Demandante: Betty Rocío Villa Vergara Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que se adoptaron tesis distintas sustentadas en el precedente contenido en la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional, en relación con el derecho de los docentes afiliados al FOMAG a ser beneficiarios de la sanción moratoria regulada por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por el retardo en la consignación del auxilio de cesantías, tal y como se expuso en el auto del 24 de agosto de 2023, por el cual la Sección avocó conocimiento del asunto. 161.

Sin embargo, el nuevo pronunciamiento de la Corte emitido en la sentencia SU573 de 2019 y la revisión de los supuestos jurídicos relevantes en la materia llevan a la Sala a unificar su criterio en la presente sentencia y a acoger la regla de interpretación aquí definida. Es así, por cuanto el análisis detallado, lógico y razonado de los sistemas administrados por FOMAG y por las AFP permite concluir que el primero resulta incompatible con la sanción moratoria por la falta de consignación oportuna de las cesantías […]» En suma, se colige que la posición actual de la Sección Segunda del Consejo de Estado consiste en que los docentes estatales afiliados al Fomag no tienen derecho a la sanción moratoria dispuesta en el ordinal 3.° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. 2.5.2.2.

Caso concreto En el sub judice, la señora Betty Rocío Villa Vergara solicita la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y a la seguridad social y, junto con ellos, los principios de favorabilidad en materia laboral, perpetuatio jurisdictionis y seguridad jurídica, los cuales consideró vulnerados con la sentencia del 28 de junio de 2023, adoptada por el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión. Alega que con la anterior decisión se desconoció i) la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado en la que se determinó que a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio puede aplicárseles la Ley 50 de 1990 y, por ello, recibir la sanción moratoria definida en el artículo 99 ejusdem, derivada de la consignación tardía de las cesantías anuales; ii) así como el principio de favorabilidad laboral, al no realizarse una interpretación constitucional favorable a los derechos del trabajador. 16 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05825 00 Demandante: Betty Rocío Villa Vergara Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Pues bien, en la providencia objeto de reproche, el Tribunal accionado presentó las siguientes consideraciones: Pues bien, teniendo en cuenta el régimen normativo y la pauta marcada por la jurisprudencia puesta de presente, considera la Sala que los docentes afiliados al FOMAG cuentan con un régimen especial para la consignación y liquidación de sus cesantías, que es el previsto en la Ley 91 de 1989, el cual, funciona bajo el concepto de unidad de caja, sin que proceda la consignación de la citada prestación a cada docente en una cuenta individual, pues, los recursos destinados para su pago son girados de forma global e incorporados con una periodicidad mensual durante todo el año. De manera que, los recursos comunes relacionados con el pago auxilio de cesantías de los docentes a fecha 31 de diciembre del año de su causación reposan en el FOMAG, no obstante, la liquidación individual de las cesantías de cada docente es realizada por las secretarías de educación territorial en el término establecido por el FOMAG, que para el auxilio de cesantías correspondiente al año 2020, fue el 5 de febrero de 2021, según lo estipulado en el Comunicado No. 008 del 11 de diciembre de 2020, liquidación que se efectúa con el único fin de pagar los intereses de las cesantías mas no para efectos de consignar esta prestación social en una cuenta individual antes del 15 de febrero del año siguiente, como sucede en el régimen anualizado de cesantías de la Ley 50 de 1990, iterando que las cesantías de los docentes en atención al principio de unidad de caja se reportan en el FOMAG de manera conjunta.

Por ello y como quiera que las cesantías de la demandante se vienen reportando en el FOMAG desde su afiliación al precitado fondo, la Sala considera que no le es aplicable la sanción moratoria derivada de la no consignación de las cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente, que se encuentra prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

En este punto se precisa, que en el presente caso no es vinculante la posición fijada en la SU-098 de 2018 y en las sentencias del H. Consejo de Estado en las que por favorabilidad se ha aplicado a los docentes la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la omisión de los entes territoriales de I) realizar su afiliación al FOMAG, trayendo ello, como consecuencia que no se le reconozcan y consignen sus cesantías, y de II) trasladar su auxilio de cesantías al FOMAG al momento de su vinculación, que este Tribunal ha aplicado en casos semejantes, toda vez que, los supuestos fácticos en el presente proceso son distintos, por pretenderse el reconocimiento de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, por la no consignación del auxilio de cesantías de la demandante correspondiente al año 2020 antes del 15 de febrero de 2021, quien es una docente afiliado al FOMAG, cuyas cesantías se han venido reportando en el fondo en alusión desde el 1994 al 2020, como da cuenta el Extracto de Intereses a las Cesantías, emanado del FOMAG. […] Por lo tanto, la demandante no es beneficiaria de la sanción moratoria contenida en la Ley 50 de 1990, pues, tal penalidad no está instituida en el régimen especial que regula el reconocimiento de las cesantías de los docentes, que no es otro que el previsto en la Ley 91 de 1989, en el cual, se administran los recursos conforme al principio de unidad de caja, además, por no existir un precedente consolidado de obligatoria aplicación en este asunto, que se itera es disímil a aquellos procesos en que la H. Corte Constitucional, 17 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05825 00 Demandante: Betty Rocío Villa Vergara Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el H. Consejo de Estado y este Tribunal han aplicado por favorabilidad la sanción cuyo reconocimiento persigue la parte demandante.

Siguiendo los anteriores derroteros, la Sala puede extraer que, al confirmarse la denegatoria del reconocimiento de la sanción moratoria de qué trata la Ley 50 de 1990, e indemnización por el pago tardío de los intereses de las cesantías prevista en la Ley 52 de 1975, el Tribunal no desconoció la jurisprudencia traída como referente, por el contrario, fue claro en señalar el por qué no era aplicable a los docentes oficiales afiliados al Fomag, cumpliendo con la carga argumentativa que le corresponde.

Si bien, la parte actora considera que en el caso se desconocieron las Sentencias de Unificación SU-098 de 2018, SU-332 de 2019 y SU-041 de 2020, lo cierto es que ninguno de estos pronunciamientos constituyen precedente judicial aplicable al caso, pues: i) en la Sentencia SU-098 de 2018, tal como lo refirió el Tribunal accionado, solo se examinó lo referente al reconocimiento de la sanción moratoria para los docentes no afiliados al Fomag; y iii) en las Sentencias SU-332 de 2019 y SU-041 de 2020, se analizó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías definitivas, prevista por la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, y no así el pago de la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías, prevista por la Ley 50 de 1990.

Asimismo, es dable apreciar que las sentencias del Consejo de Estado traídas como referente por la accionante no constituyen jurisprudencia en vigor, pues aunque en una de ellas se acogió lo referente al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990,16 no lo es menos que en otras se analizaron las circunstancias fácticas de docentes no afiliados al Fomag,17 como lo relacionado con la liquidación de cesantías,18 y en la mayoría se trató lo relativo al término de prescripción de la sanción moratoria.19 De esta forma, puede concluirse, entonces, que para el momento en que se profirió la sentencia aquí censurada no existía criterio consolidado ni sentencia de unificación a 16 Expediente 0871-2020. 17 Expedientes 4854-2014, 2224-2020 y 4004-2021. 18 Expediente 0483-20. 19 Expediente 0833-2016, 1002-2021, 2208-2020, 2387-2020, 5154-2016, 1001-2021, 4462-2021 y 2394-2020. 18 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05825 00 Demandante: Betty Rocío Villa Vergara Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co aplicar sobre el particular y que, por tanto, la autoridad judicial accionada, en ejercicio de sus facultades de autonomía e independencia judicial, reconocidas en los artículos 228 y 230 de la Constitución Política, podía optar por la posición que consideraba más apropiada para resolver el asunto, tal como ocurrió, ya que luego de revisar las posiciones jurisprudenciales desarrolladas en la materia, consideró -en cumplimiento de los principios de transparencia y de razón suficiente que exigen del operador jurídico una especial carga argumentativa-,20 que en el caso no había lugar al reconocimiento y pago de la penalidad suplicada.

En igual sentido, en el caso tampoco se advierte desconocido el principio de favorabilidad laboral, toda vez que la autoridad accionada se encargó de explicar que los docentes solo cuentan con una fuente normativa que es la contenida en la Ley 91 de 1989, en la cual se establece, claramente, tanto el reconocimiento de la prestación y de sus intereses, como su forma de liquidación, y que dicha norma no admite diversas interpretaciones ni tampoco se encuentra enfrentada con otra que regule el régimen docente.

Además, que de acuerdo con la referida norma, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es una cuenta especial de la Nación a quien le corresponde manejar las prestaciones sociales de los docentes a través de una fiducia, y no contempla la posibilidad de que cada afiliado tenga una cuenta individual, como ocurre en las sociedades administradoras de fondos privados de cesantías (artículo 99-6 la Ley 50 de 1990 y artículo 2 del Decreto 1582 de 1998).

Conforme a lo expuesto, la Sala encuentra que la providencia aquí discutida está debidamente motivada y justificada, y que, por tanto, no le asiste razón a la accionante al afirmar que le era aplicable el régimen de la Ley 50 de 1990, relacionado con la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales dispuesta para el régimen general de los servidores públicos, pues, se itera, dentro del régimen especial de docentes —Ley 91 de 1989—, se establece una forma diferente de liquidación y pago bajo un procedimiento propio. 20 En las Sentencias SU-027 de 2020 y T-072 de 2022 la Corte Constitucional señaló que «[e]l principio de transparencia exige que el juez haga «referencia al precedente que abandona, lo que significa que no puede omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido» y el principio de razón suficiente, que «explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que es necesario apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía». 19 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05825 00 Demandante: Betty Rocío Villa Vergara Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Además, se avizora que el criterio acogido por el Tribunal coincide con la regla jurisprudencial establecida recientemente por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la Sentencia de Unificación SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023, en la que se indicó que los docentes estatales afiliados al Fomag no tienen derecho a la sanción moratoria dispuesta en el ordinal 3.° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.

Así las cosas, se tiene que las conclusiones a las que arribó el Tribunal no comportan para esta Sala de decisión una actuación incursa en vía de hecho que vulnere los derechos fundamentales de la parte actora, pues luego de analizar el desarrollo normativo dispuesto en la materia como la diferente jurisprudencia proferida en torno al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, contemplada en las Leyes 50 de 1990, e indemnización por el pago tardío de los intereses de las cesantías prevista en la Ley 52 de 1975, presentó una argumentación razonable del por qué en el caso no era dable su reconocimiento a docentes oficiales afiliados al Fomag. 3.

Conclusión Con fundamento en los argumentos precedentes, la Sala concluye que la sentencia del 28 de junio de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, no vulneró ninguno de los derechos fundamentales invocados por la accionante. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Falla: Primero. Denegar el amparo de los derechos fundamentales invocados por la señora Betty Rocío Villa Vergara, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia. 20 Radicado: 11001 03 15 000 2023 05825 00 Demandante: Betty Rocío Villa Vergara Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Segundo. En caso de no ser impugnada la presente sentencia, remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

Notifíquese y cúmplase RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente HÉCTOR ALFONSO CARVAJAL LONDOÑO Firmado electrónicamente CRG CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.