Radicado: 13001-23-33-000-2023-00129-01 Demandante: Veeduría Ciudadana Funcicaribe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 13001-23-33-000-2023-00129-01 Demandante: VEEDURÍA CIUDADANA FUNCICARIBE Demandado: JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE CARTAGENA Temas: Tutela contra providencia judicial.

Medio de control de nulidad simple. Decisión que decreta medida cautelar de suspensión provisional de acto administrativo. Requisito de legitimación en la causa por activa SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por el director ejecutivo y representante legal de la parte actora, contra la sentencia de 11 de abril de 2023, dictada por el Tribunal Administrativo de Bolívar en la que declaró improcedente la acción de tutela por no cumplir el requisito de subsidiariedad.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos La accionante relató que desde el 2 de agosto de 2017 hasta la fecha, se encuentra nombrada una persona en interinidad en el cargo de Contralor Distrital de Cartagena de Indias. Indicó que el Concejo Distrital de Cartagena de Indias expidió la Resolución No. 141 de 18 de julio de 2022, “por medio de la cual se abre y reglamenta la convocatoria pública previa a la elección del Contralor(a) Distrital de Cartagena de Indias, conforme lo establece la Constitución Política de Colombia y demás normas y actos administrativos que la reglamentan”.

Señaló que, superadas todas las etapas de la convocatoria, el Concejo Distrital de Cartagena de Indias mediante Resolución No. 040 de 3 de marzo de 2023, conformó la terna para elegir al contralor distrital. Afirmó que el señor Pedro Manuel Muñoz Torres en ejercicio del medio de control de nulidad simple presentó demanda contra el Distrito de Cartagena de Indias, Concejo Distrital, en la que pidió la nulidad de la Resolución No. 141 de 18 de julio de 2022.

Igualmente, solicitó como medida cautelar de urgencia la suspensión provisional del precitado acto administrativo. Sostuvo que el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Cartagena por auto de 13 de marzo de 2023, decretó la medida cautelar de urgencia y suspendió Radicado: 13001-23-33-000-2023-00129-01 Demandante: Veeduría Ciudadana Funcicaribe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 provisionalmente la Resolución No. 141 de 18 de julio de 2022, al considerar que se evidenciaban falencias en la divulgación de la convocatoria.

Finalmente, manifestó que el proceso de elección de Contralor Distrital de Cartagena de Indias se encuentra suspendido en virtud de la medida cautelar de urgencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Cartagena. 2. Fundamentos de la acción La parte actora presentó acción de tutela con el objeto de que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso y a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, vulnerados supuestamente por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Cartagena, al decretar la medida cautelar de urgencia y suspender provisionalmente la Resolución No. 141 de 18 de julio de 2022.

Mencionó que “el artículo 4° de la resolución 0728 del 2019, NO precisa en que momento de tiempo inicia a contabilizarse los 10 días calendario, ya que expresa que ‘La convocatoria pública se hará con una antelación mínima de 10 días calendario antes de la fecha de inicio de las inscripciones’. Para la entidad los diez (10) inician a partir del 19 de Julio del 2022, momento en el cual sale en los medios de comunicación como se puede evidenciar en los links anexos.

Además, el mismo artículo 4° divulgación expresa ‘para lo cual podrán emplearse los medios previstos en el artículo 2.2.6.5 del Decreto 1083 de 2015’, esto quiere decir que la entidad tenía la potestad de emplear o no los medios previstos en el artículo 2.2.6.5 del decreto 1083 del 2015”. Sostuvo que el Concejo Distrital de Cartagena de Indias tiene la potestad para emplear o no los medios previstos en el artículo 2.2.6.5 del Decreto 1083 del 2015, a lo que agregó que también podía escoger entre los diferentes medios establecidos en el mencionado artículo para realizar la divulgación. Indicó que en el auto objetado se manifiesta que la divulgación fue realizada entre el 19 y el 25 de julio del 2022 y que los 10 días calendario inician a partir del 25 de julio del 2022, sin embargo, para la autoridad judicial accionada los diez (10) días calendario iniciaron el 19 de julio del 2022, lo que quiere decir que antes de la inscripción y la divulgación transcurrieron 12 días calendario.

Resaltó que “la entidad en su afán de hacer las cosas bien, se puede evidenciar error de transcripción involuntario al delimitar en la resolución 141 del 18 de Julio del 2022 la convocatoria y divulgación de la convocatoria del 19 al 25 de Julio del 2022, vicios de forma que no afectaron el fondo, hecho que no afectó a los interesados por la masiva participación de aspirante al cargo de Contralor Distrital”.

Señaló que el “Juez Segundo Administrativo del Circuito de Cartagena, en su providencia de Medida Cautelar de Urgencia, solo tuvo en cuenta el numeral 1° del artículo 2.2.6.5 de la ley 1083 del 2015, sin embargo, la norma deja a potestad del ente territorial utilizar “como mínimo uno de los siguientes medios”. Desconociendo que la entidad podía utilizar cualquiera de las opciones entre el numeral 1 y el numeral 3 del artículo 2.2.6.5 del decreto 1083 del 2015”.

Por último, manifestó que la autoridad judicial accionada incurrió en “defectos o vicios de fondo”, pues no realizó un estudio riguroso de “los elementos que fundamentaron la solicitud de la medida cautelar de urgencia”. Radicado: 13001-23-33-000-2023-00129-01 Demandante: Veeduría Ciudadana Funcicaribe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 3.

Pretensiones En el escrito de tutela se formularon las siguientes: “1. Dejar sin efecto la Medida Cautelar de Urgencia, emanada por el Juez Segundo Administrativo del Circuito de Bolívar fechada 13 de Marzo del 2023 dentro del proceso de Nulidad Simple radicado13001 33 33 002 2023 00164 00. 2. Ordénese al Concejo Distrital de Cartagena continuar con el cronograma para la elección del Contralor Distrital de Cartagena”. 4.

Pruebas relevantes La parte actora allegó los siguientes documentos con el escrito de tutela: • Auto de 13 de marzo de 2023, proferido por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Cartagena, mediante el cual se decretó la medida cautelar de urgencia dentro del proceso de nulidad simple con radicado No. 13001-33-33-002- 2023-00164-00. • Copia digital de la Resolución No. 141 de 18 de julio de 2022, “por medio de la cual se abre y reglamenta la convocatoria pública previa a la elección del Contralor(a) Distrital de Cartagena de Indias, conforme lo establece la Constitución Política de Colombia y demás normas y actos administrativos que la reglamentan”. 5.

Trámite procesal Por auto de 21 de marzo de 2023, el Tribunal Administrativo de Bolívar admitió la acción de tutela, razón por la que ordenó notificar a la parte demandante y a la autoridad judicial accionada, así como al Distrito de Cartagena, al Concejo Distrital de Cartagena, a la Universidad de la Costa y “los participantes de la convocatoria previa a la elección de contralor distrital de Cartagena y a los miembros de la terna”. 6.

Oposición 6.1. Respuesta del Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Cartagena En escrito de 23 de marzo de 2023, el titular del despacho pidió que se declare la improcedencia de la acción de tutela, porque la parte actora carece de legitimación en la causa por activa, a lo que agregó que no cumple el requisito de subsidiariedad.

Afirmó que la demanda de nulidad simple la radicó el señor Pedro Manuel Muñoz Torres y que si bien, esta es una acción pública que puede ser ejercida por cualquier persona, lo cierto es que la Veeduría Ciudadana Funcicaribe, en ningún momento ha solicitado al juzgado accionado que se vincule como coadyuvante de alguna de las partes del proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 223 de la Ley 1437 de 2011.

Agregó que de acuerdo con las normas procesales es necesaria una manifestación de voluntad del interesado en el proceso, para que sea tenido como coadyuvante de alguna de las partes, situación que no ha ocurrido en el caso bajo estudio, toda vez que la accionante no ha manifestado su intención de participar como coadyuvante dentro del proceso ordinario de nulidad simple.

En esa medida, no están legitimados para cuestionar las providencias por vía de tutela. Finalmente, resaltó que estaba en trámite de traslado el recurso de reposición y que no se había resuelto el recurso de apelación que se interpuso contra el auto Radicado: 13001-23-33-000-2023-00129-01 Demandante: Veeduría Ciudadana Funcicaribe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 objetado, razón por la cual la solicitud de amparo resultaba improcedente por estar otro medio de defensa en curso. 6.2.

Respuesta de la Alcaldía Distrital de Cartagena En escrito de 28 de marzo de 2023, la apoderada de la entidad territorial pidió que se desvinculara de la acción de tutela por falta de legitimación en la causa por pasiva. Señaló que las pretensiones de la demanda van dirigidas a obtener que el juez ordinario realice actuaciones como director del proceso, lo que escapa de su órbita de competencia, en tanto goza del atributo de la autonomía judicial.

Finalmente, aseveró que la acción de tutela no puede ser considerada por los accionantes como una tercera instancia o un medio adicional al proceso ordinario, que permita tutelar los derechos fundamentales invocados y, como consecuencia, dejar sin efecto la providencia de 13 de marzo de 2023 emanada del Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Cartagena. 6.3.

Respuesta del Concejo Distrital de Cartagena de Indias En escrito de 23 de marzo de 2023, la apoderada de la corporación pública pidió que se deje sin efecto el auto de 13 de marzo de 2023 proferido por la autoridad judicial demandada. En primer lugar, afirmo que “el auto que motiva la presentación de la (…) acción de tutela, y sobre el cual se pide dejar sin efecto, es del interés general, ya que la situación de interinidad reinante y prolongada en tan importante órgano de control fiscal distrital, flaco favor le hace a la importante labor de velar por el erario y la seguridad jurídica, adolece del mínimo paso por el test de necesariedad o ponderación para verificar si con la medida se afecta o se protege el correcto proceso de selección de contralor, para el caso concreto.

Es esta una exigencia legal, que no puede ser soslayada por el operador judicial, ni en los trámites especiales como el que trae el artículo 239”. Sostuvo que “no hay forma que, en caso de insistir en la medida, la decisión del despacho no cause un perjuicio mayor al interés general de la ciudadanía cartagenera que ha pasado aproximadamente siete años sin un contralor en propiedad, patentizando un evidente menoscabo a las instituciones legales y de control”.

De otra parte, indicó que la interpretación que realizó la autoridad judicial accionada sobre la situación fáctica resulta contraria a las reglas de la sana crítica, toda vez que evidentemente faltó un análisis profundo de los hechos y las normas que regulan la convocatoria para elección de contralor. Señaló que omitió contabilizar los días desde la publicación del acto administrativo (Resolución No. 141 de 2022), que fue el 19 de julio de 2022 hasta el día de inicio de las inscripciones, que fueron los días 1 y 2 de agosto de 2022, es decir, 12 días, lo que evidencia una omisión en la valoración integral de las pruebas, lo que conllevo una interpretación errada de las pruebas que desencadenó en el decreto de la medida cautelar de suspensión de la resolución antes mencionada.

Resaltó que los términos de la convocatoria, la Ley 1904 de 2019 y la Resolución No. 728 de 2019, se entiende que la utilización de un medio distinto de divulgación a la página web de la Corporación, es potestativo de cada entidad. Radicado: 13001-23-33-000-2023-00129-01 Demandante: Veeduría Ciudadana Funcicaribe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Agregó que de la lectura de la Resolución No. 141 de 18 de julio de 2022, se observa que la enunciación de los medios fue facultativa, indicándose “Convocatoria y Divulgación de la convocatoria, entre el 19 y 25 de julio de 2022.

Divulgación en diferentes medios, pagina web del Concejo Distrital: www.concejodistritaldecartagena.gov.co, Aviso de prensa de amplia circulación”. Por último, manifestó que el Concejo Distrital de Cartagena no sólo divulgó la convocatoria en la página web de la Corporación y en sus redes sociales. Adicionalmente la divulgó en el periódico El Universal que es de amplia circulación local. 6.4.

Respuesta de la Universidad de la Costa En correo electrónico de 23 de marzo de 2023, el rector del establecimiento educativo pidió que se accediera a las pretensiones de la acción de tutela, al considerar que la providencia objetada incurrió en defecto fáctico. Sostuvo que la Resolución No. 141 de 18 de julio de 2022 superó “con creces” el tiempo de divulgación, toda vez que fue publicada en la página web del Concejo Distrital desde el día de su expedición y que el periodo de inscripciones iniciaba el 1 de agosto del mismo año. Afirmó que la conclusión a la que arribó la autoridad judicial accionada es errada, porque desconoce la finalidad de la fase de divulgación y los extremos temporales de la misma señalados en la Resolución No. 0728 de 2019, esto es, que las inscripciones debían iniciar como mínimo 10 días calendario después de la publicación de la convocatoria por parte de la Corporación pública.

Resaltó que la divulgación inició el 19 de julio de 2022 y las inscripciones se llevaron a cabo el 1 de agosto de 2022, lo que significa que transcurrieron 12 días calendario desde la publicación de la resolución de convocatoria pública hasta antes del inicio de la fase de inscripciones, por lo que se cumple con el tiempo establecido en la Resolución No. 0728 de 2019.

Señaló que el artículo 4 de la Resolución No. 0728 de 2019 señala que en la divulgación del proceso de convocatoria pública para la elección de contralores territoriales, los Concejos y Asambleas podrán utilizar los medios señalados en el artículo 2.2.6.5. del Decreto 1083 de 2015, carga que fue satisfecha a través de los siguientes enlaces https://www.eluniversal.com.co/politica/quiere-ser-contralor-distrital- concejo-decartagena-abre-inscripciones-DK6851050, https://www.eluniversal.com.co/cartagena/atencion-concejo-de-cartagena-abreconvocatoria-para- elegir-contralor-AK6905288 y en la página web del concejo Distrital de Cartagena (http://concejodistritaldecartagena.gov.co/seleccion-y-eleccion-contralor- distrital2022-2025/).

Finalmente, manifestó que “el sustentar la suspensión provisional en una supuesta violación a la publicación en medios de prensa escrita de la convocatoria es errada y por lo tanto constituye una vía de hecho por parte del accionado”. 7. Sentencia de tutela impugnada El Tribunal Administrativo de Bolívar, en sentencia de 11 de abril de 2023, declaró improcedente la acción de tutela por no cumplir el requisito de subsidiariedad.

Señaló que la providencia objeto de reproche –auto de 13 de marzo de 2023– se notificó el 15 de marzo de 2023, la cual fue objeto de recurso de reposición y apelación por el Concejo Distrital de Cartagena. Agregó que no se acreditó la Radicado: 13001-23-33-000-2023-00129-01 Demandante: Veeduría Ciudadana Funcicaribe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 configuración de un perjuicio irremediable que amerite la intervención del juez constitucional, circunstancia que no se deriva simplemente de la eventual lesión que podría producir el acto enjuiciado, sino del efecto adverso e irreparable sobre un derecho fundamental.

Resaltó que “en el caso particular lo que se observa es la atención a los postulados normativos generales de un proceso de nulidad simple, y posteriormente, luego de realizar un análisis sobre el trámite de la convocatoria pública de selección para Contralor Distrital de Cartagena de los cuales se describe el material probatorio aportado, sin que ello, afecte directamente al debido proceso, máxime si se tiene en cuenta que con la presentación de la solicitud de tutela, la actora no acudió en su oportunidad para recurrir la providencia aludida”.

Señaló que el Concejo Distrital de Cartagena en el término de ejecutoria de la decisión que decretó la medida cautelar de urgencia interpuso los recursos que estimó procedentes (reposición y en subsidio apelación) y aun cuando la norma aplicable no le reservó un efecto, debe tenerse en cuenta que encontrándose pendiente su resolución, ello representa una interrupción a la ejecutoria de lo decidido.

Por consiguiente, frente a ese medio de impugnación estarían suspendidos los efectos de la decisión atacada. Finalmente, manifestó que “no obstante la modificación que introdujo la Ley 2080 de 2021 en el parágrafo 1 del artículo 243 del CPACA, previendo que la apelación de providencias como la aquí cuestionada, se surtirá en el efecto devolutivo; lo cierto es que se trata de un supuesto que necesariamente deberá mirarse a la luz del término de 20 días que dispone el artículo 236 del citado estatuto procesal, para efectos de resolver recursos contra las actuaciones cautelares, plazo de ley que igualmente resulta razonable a efectos de que se resuelva lo pertinente”. 8.

Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la parte actora impugnó la sentencia de primera instancia, solicitó su revocatoria y que se acceda a las pretensiones de la solicitud de amparo constitucional. Afirmó que “al momento de la radicación de la tutela realizada el día 20 de marzo del 2023 y admitida el día 21 del mes de marzo del 2023, NO se tenía conocimiento que la corporación del Concejo Distrital de Cartagena el día 21 de marzo había interpuesto el RECURSO DE REPOSICIÓN CON SUBSIDIO DE APELACIÓN ante el Juez segundo administrativo del circuito de Cartagena”.

Sostuvo que la solicitud de amparo lo que pretende es que el proceso continuara y se desestimara la medida cautelar de urgencia decretada por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Cartagena, sin embargo, con el recurso interpuesto por el Concejo Distrital de Cartagena la medida cautelar no está en firme hasta que se resuelvan los recursos interpuestos.

Por último, manifestó que “bien podría honorable Magistrado, manifestarle la nueva situación dentro del proceso de nulidad simple que se lleva en el juzgado segundo administrativo del Circuito de Cartagena, que NO solo que la tutela era IMPROCEDENTE ‘La Sala declarará improcedente el amparo solicitado, porque no se cumplió el requisito de subsidiariedad, teniendo en cuenta que conforme la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, la tutela es improcedente cuando se instaura contra procesos judiciales en curso’ sino que la corporación podía perfectamente continuar con el cronograma de la elección del Radicado: 13001-23-33-000-2023-00129-01 Demandante: Veeduría Ciudadana Funcicaribe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 contralor Distrital ya que la Medida Cautelar de urgencia, NO se encontraba en FIRME”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir la presente impugnación. 2. Delimitación y planteamiento del problema jurídico 2.1.

La accionante en el escrito de impugnación plantea un argumento relacionado con la falta de firmeza del auto que accedió a la medida cautelar y que, como consecuencia, el Concejo Distrital de Cartagena de Indias debe seguir con el trámite de la convocatoria, sin embargo, ello constituye un nuevo argumento que no fue planteado en el escrito de tutela.

Por consiguiente, la Sala se abstendrá de realizar algún pronunciamiento, pues esto conllevaría la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa y contradicción de la autoridad judicial accionada. 2.2. Precisado lo anterior, le corresponde a la Sala determinar, en los términos del escrito de impugnación, si debe revocar la sentencia de 11 de abril de 2023, dictada por el Tribunal Administrativo de Bolívar que declaró la improcedencia de la acción de tutela por no cumplir el requisito de la subsidiariedad, porque el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Cartagena con el auto de 13 de marzo de 2023, incurrió en defecto fáctico, por indebida valoración de los elementos de convicción que demostraban que la divulgación de la convocatoria para la elección del Contralor Distrital de Cartagena se realizó en debida forma.

Empero, de manera previa se debe estudiar si la parte actora cuenta con legitimación en la causa por activa, en tanto fue un alegato expuesto en el escrito de contestación de la acción de tutela por la autoridad judicial accionada, el cual no fue resuelto por el a quo. 3. La legitimación en la causa por activa en la acción de tutela La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando sean vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos en que así se autoriza.

Este mecanismo constitucional tiene como una de sus características esenciales la informalidad al momento de presentar la acción, pues no limita su ejercicio a los sujetos de derecho que pretendan hacerla valer como solicitud de amparo constitucional. No obstante, se hace exigible como requisito indispensable la legitimación e interés del actor de acuerdo como lo estipula el artículo 10º del Decreto 2591 de 1991, de la siguiente manera: “Artículo 10.

Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus Radicado: 13001-23-33-000-2023-00129-01 Demandante: Veeduría Ciudadana Funcicaribe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.

Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales”. En términos generales, la legitimación en la causa determina quiénes pueden obtener una decisión de fondo sobre las pretensiones formuladas en la demanda.

La Corte Constitucional ha establecido unos presupuestos con respecto a la legitimación en la causa por activa, señalándolos así: “La legitimación en la causa por activa en los procesos de acción de tutela se predica siempre de los titulares de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados, sin embargo la Sala encuentra que a partir de las normas de la Constitución y del decreto 2591 de 1991, el ordenamiento jurídico colombiano permite cuatro posibilidades para la promoción de la acción de tutela: (i) la del ejercicio directo de la acción. (ii) La de su ejercicio por medio de representantes legales (caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas).

(iii) La de su ejercicio por medio de apoderado judicial (caso en el cual el apoderado debe ostentar la condición de abogado titulado y al escrito de acción se debe anexar el poder especial para el caso o en su defecto el poder general respectivo). Y (iv) la del ejercicio por medio de agente oficioso”1. Si se actúa por medio de apoderado judicial, debe aportarse el poder especial que lo faculta para actuar2, pues, de lo contrario, se configurará un auténtico caso de carencia de poder.

Y si se actúa en calidad de representante legal de una empresa, debe aportarse el respectivo certificado de existencia y representación. De conformidad con lo anterior, están legitimados para interponer la acción de tutela: i) el interesado directamente, ii) el representante legal o judicial y iii) el agente oficioso, siempre que se demuestre la imposibilidad de que el interesado ejerza su propia defensa3.

En definitiva, en la acción de tutela el juez cuenta con la facultad de revisar, en cualquier momento del proceso, si la persona que ejerció la acción está legitimada para obtener una decisión de fondo. Si el juez de tutela comprueba que quien ejerció la solicitud de amparo está legitimado continuará con el análisis de los presupuestos de procedencia con el fin de realizar estudio de fondo.

No así, si comprueba la falta de legitimación en la causa por activa, caso en el cual deberá declararla. 4. Estudio y solución del caso concreto 4.1. La accionante afirmó que el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Cartagena con el auto de 13 de marzo de 2023, incurrió en defecto fáctico por indebida valoración de los elementos de convicción que demostraban que la divulgación de la convocatoria para la elección del Contralor Distrital de Cartagena se realizó en debida forma. 1 Sentencia T-531 de 2002.

M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 2 Sobre el particular, la Corte Constitucional, en sentencia T 531 de 2002, precisó que el acto por el que se confiere poder tiene las siguientes características: “(i) es un acto jurídico formal que debe realizarse por escrito; (ii) se presume auténtico; (iii) debe ser especial con el fin de interponer una acción de tutela;

(iv) es para la promoción o para la defensa de los intereses en un determinado proceso, por lo que no se entiende conferido para la promoción de procesos diferentes, así los hechos que le den fundamento tengan origen en un proceso ordinario; y (v) el destinatario del acto de apoderamiento solo puede ser un profesional del derecho habilitado con tarjeta profesional”. 3 Cfr. sentencia T-011 de 2022, M.P. Cristina Pardo Schlesinger.

Radicado: 13001-23-33-000-2023-00129-01 Demandante: Veeduría Ciudadana Funcicaribe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 El Tribunal Administrativo de Bolívar en fallo de tutela de 11 de abril de 2023, declaró la improcedencia de la acción de tutela por no cumplir con el requisito de la subsidiariedad, al considerar que el Concejo Distrital de Cartagena de Indias había presentado recurso de reposición y en subsidio de apelación contra el auto de 13 de marzo de 2023.

La demandante impugnó la anterior decisión y solicitó que se ordenara a la corporación pública seguir adelante con la convocatoria, toda vez que el auto que decretó la medida cautelar no estaba en firme. La Sala evidencia que si bien en primera instancia se declaró incumplido el requisito de subsidiariedad, la Sala echa de menos algún análisis en relación con la legitimación en la causa por activa, lo cual fue alegado por la autoridad judicial accionada en el informe rendido, por lo que verificará el cumplimiento de ese requisito de procedencia de la acción de tutela previsto en el inciso primero del artículo 86 de la Constitución Política y en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991. 4.2.

El medio de control de nulidad simple previsto en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 -CPACA-4, es una acción judicial que tiene como propósito realizar control abstracto de legalidad de los actos administrativos de carácter general, naturaleza que ostenta la Resolución No. 141 de 18 de julio de 2022, “por medio de la cual se abre y reglamenta la convocatoria pública previa a la elección del Contralor(a) Distrital de Cartagena de Indias, conforme lo establece la Constitución Política de Colombia y demás normas y actos administrativos que la reglamentan”.

Ahora bien, por su carácter de acción pública, el medio de control de nulidad simple permite que esta se presente por cualquier persona. Igualmente, en los términos del artículo 2235 de la Ley 1437 de 2011, cualquier persona puede coadyuvar las pretensiones de la parte demandante o, en su defecto, de la demandada, siempre y cuando esta se presente entre la admisión de la demanda y hasta en la audiencia inicial.

Esta oportunidad procesal de coadyuvancia en este medio de control denota su carácter participativo, lo cual está en consonancia con el marco democrático y participativo al que hace referencia el preámbulo de la Constitución Política, lo cual se irradia en diferentes disposiciones del texto constitucional. 4.3. Precisado lo anterior, la Sala constata en el expediente de tutela que el proceso de nulidad simple contra la Resolución No. 141 de 18 de julio de 2022, se han surtido las siguientes actuaciones: • El señor Pedro Manuel Muñoz Torres presentó demanda de nulidad simple contra el Distrito de Cartagena de Indias, Concejo Distrital de Cartagena de Indias, con el fin de que se anulara la Resolución No. 141 de 18 de julio de 2022, “Por medio de la cual se abre y reglamenta la convocatoria pública previa a la elección del Contralor (a) Distrital de Cartagena de Indias conforme lo establece la Constitución Política de Colombia y demás normas y actos administrativos que la reglamentan”.

Igualmente, solicitó una 4 ARTÍCULO 137. NULIDAD. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general (…). 5 ARTÍCULO 223. COADYUVANCIA EN LOS PROCESOS DE SIMPLE NULIDAD. En los procesos que se tramiten con ocasión de pretensiones de simple nulidad, desde la admisión de la demanda y hasta en la audiencia inicial, cualquier persona podrá pedir que se la tenga como coadyuvante del demandante o del demandado.

El coadyuvante podrá independientemente efectuar todos los actos procesales permitidos a la parte a la que ayuda, en cuanto no esté en oposición con los de esta. Antes del vencimiento del término para aclarar, reformar o modificar la demanda, cualquier persona podrá intervenir para formular nuevos cargos o para solicitar que la anulación se extienda a otras disposiciones del mismo acto, caso en el cual se surtirán los mismos traslados ordenados para la reforma de la demanda principal.

Radicado: 13001-23-33-000-2023-00129-01 Demandante: Veeduría Ciudadana Funcicaribe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 medida cautelar de urgencia consistente en la suspensión provisional de la mencionada resolución. • El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Cartagena por auto de 13 de marzo de 2023, admitió la demanda y ordenó notificar al distrito de Cartagena de Indias, al Concejo Distrital de Cartagena de Indias y al agente del Ministerio Público delegado ante ese despacho. • Asimismo, en proveído de 13 de marzo de 2023, el despacho judicial accionado decretó la medida cautelar de urgencia con sustento en una inadecuada divulgación de la convocatoria, con sustento en lo siguiente: “En el caso bajo estudio se tiene que la resolución marco de todos los concursos de elección de contralores territoriales esto es la Resolución 728 del 18 de noviembre de 2019, proferida por el Contralor General de la República, indicó que entre el periodo de divulgación de la convocatoria pública y la etapa de inscripción debe existir un periodo mínimo de distanciamiento de diez días, entendiendo este despacho que este periodo mínimo de diez días es para que los interesados tengan el tiempo suficiente para preparar la documentación necesaria para poder realizar de manera correcta su inscripción. Dentro del presente asunto encuentra el despacho que el periodo de divulgación de la convocatoria fue realizado entre el 19 y el 25 de julio de 2022, por lo tanto a la luz del artículo 4º de la Resolución 728 del 18 de noviembre de 2019, entre el 25 de julio de 2022 (Día en que culminó el proceso de divulgación) y el día de inicio del proceso de inscripción debieron transcurrir como mínimo diez días, lo que quiere decir que el inició de inscripciones solo debió iniciar como mínimo el día cinco de agosto del año 2022, sin embargo la etapa de inscripción dio inicio el día 1º de agosto de 2022, es decir, cuando aún no había transcurrido el tiempo mínimo requerido por la resolución marco que regula el proceso de selección de contralores territoriales.

Al cotejar este despacho el artículo cuarto de la Resolución 728 del 18 de noviembre de 2019, con los términos planteados en el artículo vigésimo sexto de la Resolución No. 141 del 18 de julio de 2022, es evidente que esta última no respetó el término de los diez días que como mínimo debían existir entre la etapa de divulgación de la convocatoria y la etapa de inscripción, lo que evidentemente conlleva a la vulneración de derechos fundamentales tales como el derecho al debido proceso.

Por lo anterior estima este despacho que este primer argumento de nulidad prospera como fundamento de la suspensión provisional del acto administrativo acusado, y por ende la suspensión del procedimiento de elección que se viene adelantando con ocasión a dicho acto administrativo. (…) En el caso bajo estudio se encuentra que en el mismo artículo vigésimo sexto de la Resolución No. 141 del 18 de julio de 2022, se indica que la convocatoria se divulgaría por un aviso de prensa de amplia circulación, sin embargo al revisar este despacho la página web del Concejo Distrital de Cartagena de Indias, en donde han sido cargadas todas las etapas y procedimientos http://concejodistritaldecartagena.gov.co/seleccion-y-eleccion-contralor-distrital- 2022-2025/ 5, no se avizora la constancia de publicación de aviso alguno de divulgación de convocatoria en algún medio de prensa de amplia circulación, pues solo se puede deducir que la convocatoria únicamente fue divulgada a través de la página web del Concejo Distrital de Cartagena, lo cual resulta nugatorio frente al principio de publicidad que debe revestir toda convocatoria para que esta sea abierta al público en general, lo que evidentemente conlleva a una vulneración al derecho al debido proceso y al acceso a los cargos públicos, ya que el hecho de no haber mostrado la convocatoria a la comunidad en general, le resto oportunidad a muchas personas, que pudieron verse interesadas en la participación del proceso de selección. En esa medida estima este despacho que esta situación también da lugar a la declaración de suspensión provisional del acto administrativo demandado.

(…) Al respecto y en lo que tiene que ver con la situación de urgencia, debe indicarse que el demandante señala que los efectos del acto administrativo que se demanda se ven reflejados en el proceso de elección de Contralor Distrital de Cartagena, el cual se llevará a cabo el próximo 17 de marzo de 2023, teniendo en cuenta el cronograma de actividades, y de esperar al término del traslado de la medida cautelar, se habrá consumado el proceso de selección. Radicado: 13001-23-33-000-2023-00129-01 Demandante: Veeduría Ciudadana Funcicaribe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Efectivamente al revisar el despacho el material probatorio aportado al expediente se evidencia que mediante Resolución No. 032 del 22 de febrero de 2023 proferido por la mesa directiva del Concejo Distrital de Cartagena, se estableció como día de elección del Contralor Distrital de Cartagena, el día 17 de marzo de 2023.

La demanda fue radicada el 10 de marzo de 2023 y repartida a este despacho ese mismo día, encontrando esta judicatura congruente el argumento planteado por el demandante consistente en indicar que de esperar al traslado de la medida cautelar, está a futuro resultaría improductiva frente a su decreto, puesto que se estaría frente a una situación jurídica consolidada en lo que respecta a la persona elegida, por un proceso que muy posiblemente se encuentre viciado de nulidad”. • Contra la anterior decisión, el 21 de marzo de 2023 el Concejo Distrital de Cartagena interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación. • El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Cartagena en auto de 29 de marzo de 2023, no repuso el proveído que decretó la medida cautelar y concedió el recurso de apelación. • El Tribunal Administrativo de Bolívar por auto de 19 de mayo de 2023, confirmó la decisión de primera instancia que decretó la medida cautelar de urgencia consistente en la suspensión provisional de la Resolución No. 141 de 8 de julio de 2022, providencia que se notificó por estado de 23 del mismo mes y año. De conformidad con lo expuesto, la Sala observa que la Veeduría Ciudadana Funcicaribe, si bien puede participar en el proceso de nulidad simple, lo cierto es que no conforma el extremo demandado.

Adicionalmente, no se observa que en el curso del proceso ordinario presentara algún escrito en el que hubiera solicitado ser reconocida como coadyuvante de alguna de las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 223 de la Ley 1437 de 2011. Así las cosas, la Sala considera necesario precisar que la legitimación en la causa por activa, en este caso, no se desvirtúa en razón a los derechos fundamentales que pueda reclamar la Veeduría Ciudadana Funcicaribe, en nombre propio o en representación de los ciudadanos tal como se desprende del artículo 106 del Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional7, sino en el interés que le asiste en el trámite del medio de control de simple nulidad, en donde, como se anotó, no ha intervenido dentro del mismo como parte o tercero, lo que se evidencia del material probatorio aportado al expediente de tutela.

Por consiguiente, la actora no se encuentra legitimada para interponer la solicitud de amparo bajo estudio, pues sus pretensiones están encaminadas a dejar sin efectos una providencia proferida en el curso de un proceso ordinario en el que no se ha constituido como parte ni coadyuvante, tampoco ha radicado memorial alguno en ese sentido.

Adicionalmente, la veeduría accionante no alega su falta de vinculación, lo que en definitiva torna improcedente las pretensiones elevadas en el escrito de tutela. Por lo demás, la Sala agrega que el medio de control de nulidad simple se encuentra en curso, lo que aúna razones para que este mecanismo de protección constitucional de naturaleza residual y subsidiaria sea improcedente. 6 ARTICULO 10.

LEGITIMIDAD E INTERES. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa.

Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales. 7 Sentencia T-461 de 2021, M.P.: Alejandro Linares Cantillo. Radicado: 13001-23-33-000-2023-00129-01 Demandante: Veeduría Ciudadana Funcicaribe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia impugnada, en el entendido de que debió declararse la falta de legitimación en la causa por activa.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- CONFÍRMASE la sentencia de 11 de abril de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, por las razones aquí expuestas. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Cuarto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase. Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN