Demandante: Frank Jimmy González Sánchez Demandado: Juan Carlos Muñiz Pacheco – presidente de la Financiera de Desarrollo Territorial S.A. (FINDETER) Radicación: 11001-03-28-000-2023-00064-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá, D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Radicación: NULIDAD ELECTORAL 11001-03-28-000-2023-00064-00 Demandante: Frank Jimmy González Sánchez Demandado: Juan Carlos Muñiz Pacheco, presidente de la Financiera de Desarrollo Territorial S.A. (FINDETER) Tema: Remite por competencia a los juzgados civiles del circuito de Bogotá. AUTO Sería del caso pronunciarse sobre la admisibilidad del medio de control de la referencia, de no ser porque el despacho observa que el asunto no es de la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
I. LA DEMANDA 1. El señor Frank Jimmy González Sánchez presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, en la cual solicitó anular el nombramiento de Juan Carlos Muñiz Pacheco como presidente de la Financiera de Desarrollo Territorial S.A. (en adelante FINDETER), realizado por su junta directiva, en sesión del 14 de julio del 2023. 2.
A su juicio, este nombramiento debe ser declarado nulo, porque FINDETER, a pesar de ser una sociedad de economía mixta según el Decreto 4167 del 2011, su composición accionaria está compuesta únicamente por entidades públicas; es decir, no hay participación de capital privado1. 3. En ese sentido, considera que, FINDETER «realmente» es una empresa industrial y comercial del Estado que hace parte de la rama ejecutiva.
Por tanto, según el artículo 91 de la Ley 489 de 19982, el presidente de dicho organismo debe ser nombrado por el presidente de la República y no por la junta directiva de dicha sociedad. 1 Al respecto mencionó que en la página web de la organización se puede apreciar que su composición accionaria está compuesta de la siguiente manera: la Nación 92.55%, 29 departamentos tienen el 7.74%, el departamento de Bolívar el 0.24% y los demás el 0.25%.
Por su parte IFINORTE, establecimiento público y entidad financiera de Norte de Santander tiene el 0.2487%. 2 Artículo 91.- Designación del Gerente o Presidente de las empresas industriales y comerciales del Estado. El Gerente o Presidente de las empresas industriales y comerciales del Estado es agente del Presidente de la República, de su libre nombramiento y remoción. Demandante: Frank Jimmy González Sánchez Demandado: Juan Carlos Muñiz Pacheco – presidente de la Financiera de Desarrollo Territorial S.A. (FINDETER) Radicación: 11001-03-28-000-2023-00064-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 4.
Además, reprochó que el demandado haya sido vinculado por contrato de trabajo por cuanto «realmente corresponde un nombramiento de libre nombramiento y remoción». II. SOBRE LA COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO PARA CONOCER DEL ASUNTO 5. Para el despacho es lo procedente advertir que FINDETER, de conformidad con el artículo 1. º del Decreto 4167 de 2011, es una sociedad de economía mixta del orden nacional, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y que el artículo 6 precisa que se rige por el derecho privado. 6.
Sumado a lo anterior, se encuentra que, de conformidad con los estatutos de FINDETER, que obran en la escritura pública nro. 00071 del 18 de enero del 2012 aportada con la demanda, la junta directiva de dicha organización tiene dentro de sus funciones la de «nombrar y remover el presidente de FINDETER» (art. 41 literal “c”). 7. Por su parte, en el artículo 56 de dichos estatutos se dispuso que: Artículo 56.
La prestación de servicios personales subordinados se hará bajo contrato de trabajo sujeto a las reglas del derecho privado para las relaciones entre particulares. La única excepción es la del Jefe de la Oficina de Control Interno, de libre nombramiento y remoción por parte del Presidente de la República, de conformidad con las leyes especiales pertinentes.
(Resalta la el despacho). 8. De acuerdo con lo anterior, se destaca que la vinculación de la prestación de servicios personales subordinados será mediante contrato laboral, mientras que la del jefe de la Oficina de Control Interno, es legal y reglamentaria, siendo el único funcionario de libre nombramiento y remoción nombrado por el presidente de la República. 9.
Lo anterior implica, para este caso, que la situación que presenta el demandante escapa al conocimiento de esta jurisdicción, pues debe recordarse que según el artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), «aquella está instituida para conocer de las controversias y litigios, originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo»3. 10.
Bajo esa óptica, se precisa que el acto demandado no corresponde a uno electoral o de nombramiento que pueda ser conocido por esta Sección, de 3 En el mismo sentido se pronunció esta Sección, en Sala Unitaria, en la providencia del 6 de febrero del 2023, rad. 11001-03-28-000-2022-00334-00. MP. Rocío Araújo Oñate. Demandante: Frank Jimmy González Sánchez Demandado: Juan Carlos Muñiz Pacheco – presidente de la Financiera de Desarrollo Territorial S.A. (FINDETER) Radicación: 11001-03-28-000-2023-00064-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 conformidad con el artículo 139 del CPACA.
Acerca de este punto, se recuerda lo dicho por la Sala Electoral en la sentencia del 30 de agosto del 2018: “El artículo 139 del CPACA establece que el medio de control de nulidad electoral procede contra actos electorales, los cuales según lo ha entendido esta Sección son aquellos emanados del ejercicio de la función electoral, la cual es distinta de la función administrativa, y por ello, estos deben entenderse como autónomos, especiales y distintos del acto administrativo, comoquiera que el acto electoral tiene su origen en la materialización de la democracia participativa y el derecho a elegir y ser elegido que consagra la Carta Política.
Ahora bien, según las voces de la disposición objeto de estudio existen, si se quiere, 4 clases de actos electorales a saber: i) elección popular; ii) elección a cargo de cuerpo colegiado; iii) nombramiento y iv) llamamiento para proveer vacantes (…)4. 11. Así, es evidente que en el presente asunto la junta directiva de FINDETER no designó a su presidente en ejercicio de la función electoral y tampoco comporta un acto de nombramiento, pues no implica dotar al señor Muñiz Pacheco de la investidura de servidor público ya que, de conformidad con los estatutos citados, su vinculación se rige por las normas del derecho privado. 12.
Por tanto, se llega a la misma conclusión a la que arribó la Sala Electoral en un asunto en el que se debatió la competencia de la jurisdicción para conocer del nombramiento del presidente de la Banca de Desarrollo Territorial de FINDETER S.A., consistente en que «la decisión mediante la cual la junta directiva de Findeter designó a su presidente, corresponde a un acto de naturaleza particular, que le atañe a la sociedad de economía mixta, en virtud de la autonomía de la voluntad privada.
Ahora, el ordenamiento jurídico prevé algunas acciones jurisdiccionales encaminadas a impugnar los actos de asambleas, juntas directivas, juntas de socios o de cualquier otro órgano directivo de las sociedades por acciones, de las cuales pueden conocer los jueces civiles del circuito»5. 13. Lo anterior resulta relevante en la medida que, en el presente asunto, el actor cuestiona la decisión de la junta de nombrar a su presidente porque, en su sentir, carece de competencia, pero no reprocha ningún aspecto del contrato laboral que rige su vinculación con FINDETER. 14.
Sobre este punto, el ordenamiento jurídico consagra algunas acciones jurisdiccionales encaminadas a impugnar los actos de las asambleas, juntas directivas, juntas de socios o de cualquier otro órgano directivo de las sociedades 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Auto del 30 de agosto del 2018.
Rad. 25000-23-41-000-2018-00165-01. MP. Alberto Yepes Barreiro. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Auto del 2 de marzo del 2023. Rad. 11001-03-28-000-2022-00334-00. MP. Carlos Enrique Moreno Rubio. Demandante: Frank Jimmy González Sánchez Demandado: Juan Carlos Muñiz Pacheco – presidente de la Financiera de Desarrollo Territorial S.A. (FINDETER) Radicación: 11001-03-28-000-2023-00064-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 por acciones, de las cuales pueden conocer los jueces civiles del circuito, tal y como lo establece el artículo 382 del Código General del Proceso: «ARTÍCULO 382.
IMPUGNACIÓN DE ACTOS DE ASAMBLEAS, JUNTAS DIRECTIVAS O DE SOCIOS. La demanda de impugnación de actos o decisiones de asambleas, juntas directivas, juntas de socios o de cualquier otro órgano directivo de personas jurídicas de derecho privado, solo podrá́ proponerse, so pena de caducidad, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha del acto respectivo y deberá́ dirigirse contra la entidad.
Si se tratare de acuerdos o actos sujetos a registro, el término se contará desde la fecha de la inscripción. En la demanda podrá́ pedirse la suspensión provisional de los efectos del acto impugnado por violación de las disposiciones invocadas por el solicitante, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado, su confrontación con las normas, el reglamento o los estatutos respectivos invocados como violados, o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
El demandante prestará caución en la cuantía que el juez señale. El auto que decrete la medida es apelable en el efecto devolutivo». 15. En consecuencia, dado que el demandante cuestiona la decisión mediante la cual la Junta Directiva de FINDETER S.A., nombró a Juan Carlos Muñiz Pacheco como presidente de dicha sociedad, encuentra el despacho que la impugnación de dicha acta de junta directiva, le corresponde conocerla a los jueces civiles del circuito.
Ello, sin perjuicio de la verificación de los requisitos y demás presupuestos procesales, que le corresponde constatar a la autoridad judicial competente. 16. En este mismo sentido se pronunció la sala en providencia de 2 de marzo del 20236, al precisar que como el demandante de ese caso cuestionó la decisión mediante la cual la Junta Directiva de Findeter S.A. designó al presidente de dicha sociedad, la impugnación de dicha acta de junta directiva, le correspondía conocerla a los jueces civiles del circuito». 17.
Por tanto, es lo procedente, declarar la falta de jurisdicción y competencia para conocer del asunto y remitir el asunto a la Oficina de Apoyo Judicial de los juzgados civiles del circuito de Bogotá, por ser la ciudad en la cual FINDETER tiene su sede principal, de conformidad con los estatutos que obran en la escritura pública aportada con la demanda.
En mérito de lo expuesto, el despacho, RESUELVE:
PRIMERO: DECLARAR LA FALTA DE JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA para conocer de la demanda del asunto. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Rad. 11001-03-28-000- 2022-00334-00. MP. Carlos Enrique Moreno Rubio. Providencia que resolvió la súplica interpuesta contra la decisión de 6 de febrero de 2023 que declaró la falta de competencia. Demandante: Frank Jimmy González Sánchez Demandado: Juan Carlos Muñiz Pacheco – presidente de la Financiera de Desarrollo Territorial S.A. (FINDETER) Radicación: 11001-03-28-000-2023-00064-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 SEGUNDO: REMITIR el asunto a la Oficina de Apoyo Judicial de los juzgados civiles del circuito de Bogotá, para su reparto.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”