Radicado: 05001-23-33-000-2022-00228-01 Demandante: WILSON HERNÁN ECHAVARRÍA CEBALLOS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., treinta (30) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 05001-23-33-000-2022-00228-01 Demandante: WILSON HERNÁN ECHAVARRÍA CEBALLOS Demandado: CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DE ANTIOQUIA Temas: Tutela contra autoridad administrativa.

Calidad de prepensionado. Requisitos. Reubicación cuando el cargo ocupado en provisionalidad es provisto mediante concurso de méritos SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia de 22 de febrero de 2022, dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, dentro de la acción de tutela en la que negó las pretensiones de la acción de tutela.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos El actor manifestó que mediante Resolución No. 008 de 21 de agosto de 2015 fue nombrado en el cargo de escribiente municipal nominado en provisionalidad, en el Juzgado Promiscuo Municipal de Puerto Nare, Antioquia, en el que se posesionó desde el 24 del mismo mes y año. Aseguró que desde ese momento ha desempeñado sus funciones a cabalidad, no ha recibido ningún llamado de atención ni ha sido sancionado disciplinariamente.

Informó que el pasado 19 de enero de 2022 recibió copia del Acuerdo No. CSJANTA-22-10 de 7 de enero de 2022, expedido por el Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, en el que se conformó la lista de candidatos al cargo de escribiente de juzgado municipal grado nominado (código 260121) del mencionado despacho judicial, la cual estaba encabezada por el señor Andrés Armando Duque Gómez.

Adujo que el 28 de enero de 2022, el Juez Promiscuo Municipal de Puerto Nare notificó al señor Duque Gómez de su nombramiento, con el fin de que lo aceptara o rechazara. Por último, sostuvo que en la actualidad tiene 58 años de edad y cuenta con 1.207,15 semanas de cotización al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, por lo que considera que goza de la condición de prepensionado.

Radicado: 05001-23-33-000-2022-00228-01 Demandante: WILSON HERNÁN ECHAVARRÍA CEBALLOS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 2. Fundamentos de la acción El demandante interpuso acción de tutela contra el Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia con el fin de obtener el amparo constitucional de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la salud, a al trabajo, a la estabilidad laboral, al debido proceso y al mínimo vital, y que el juez constitucional ordene su reubicación o permanencia en el cargo de escribiente nominado del Juzgado Promiscuo de Puerto Nare hasta que cumpla los requisitos mínimos para el acceso a la pensión de vejez.

Manifestó que sus derechos fundamentales están afectados porque la autoridad demandada conformó la lista de candidatos para ocupar el cargo de escribiente municipal nominado en el Juzgado Promiscuo Municipal de Puerto Nare, mediante el Acuerdo No. CSJANTA-22-10 de 7 de enero de 2022, cargo que ocupa desde el 24 de agosto de 2015 y del que, según afirmó, no debe ser desvinculado dada la condición de prepensionado.

Mencionó que de conformidad con las sentencias T-595 de 2016 y T-638 de 2016 de la Corte Constitucional, la acción de tutela es procedente para controvertir actos administrativos de carácter particular y concreto cuando se pretenda solicitar el reintegro de servidores públicos con el estatus de prepensionados, pues estos gozan de estabilidad laboral reforzada.

También citó la sentencia T-326 de 2014, en la que se precisa que cuando se trata de cargos que deben proveerse por medio de un concurso de méritos y este es ocupado por un sujeto de especial protección constitucional, como por ejemplo, madres o padres cabeza de familia sin alternativa económica o prepensionados, se les debe otorgar un trato preferencial como acción afirmativa antes de efectuar el nombramiento de quienes ocuparon los primeros puestos de la lista de elegibles del respectivo concurso de méritos.

Sostuvo que actualmente tiene 58 años de edad (nació el 29 de junio de 1963), vive solo y en un inmueble en arriendo, que no tiene propiedades a su nombre, que se encuentra cursando una especialización en la Universidad Autónoma de Medellín, “soy padre de familia tengo a cargo mis jóvenes hijas ISABELLA ECHAVARRIA JIMENEZ, de 19 años de edad, quien termina bachillerato y SAHIAN ECHAVARRIA JIMENEZ de veintidós (22) años de edad, quien está cursando el último semestre de derecho en la Universidad Católica de Oriente de Rionegro-Antioquia”.

Aseguró que desde el año 2019 asumió un crédito de libranza por un monto de $65’000.000 con el Banco ITAU de Medellín, el cual está destinado al pago de los estudios profesionales de su hija y del que le descuentan la suma de $1.389.000 mensuales. Afirmó que debido a la emergencia sanitaria por la COVID-19 y la prohibición de litigar durante un año en el despacho judicial en donde prestó sus servicios, estaría impedido para laborar en el municipio de Puerto Nare, debiéndose desplazar a otro municipio, lo que para su edad pone en riesgo su salud y su mínimo vital.

En este orden de ideas, solicitó que le sea reconocido su estatus de prepensionado y se le permita continuar en el cargo de escribiente municipal nominado que ocupa en provisionalidad en el Juzgado Promiscuo Municipal de Puerto Nare, Antioquia, o se le reubique en un cargo de igual categoría. Así mismo, que en caso de ser retirado del cargo sin que sea resuelta la presente Radicado: 05001-23-33-000-2022-00228-01 Demandante: WILSON HERNÁN ECHAVARRÍA CEBALLOS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 acción, que se ordene el pago de los salarios y demás prestaciones que se dejen de percibir hasta el momento que proceda el reintegro de sus labores. 3.

Pretensiones En el escrito de tutela se formularon las siguientes: “PRIMERO: Que me sea amparado el derecho fundamental al Mínimo Vital, porque es el único sustento económico para mi supervivencia en razón a la edad avanzada a mi condición de padre soltero, sin bienes inmuebles y a las obligaciones crediticias adquiridas para mí y para con mis hijas y a la situación de emergencia sanitaria del país.

SEGUNDO: Que me sea amparado el derecho fundamental a la Estabilidad Laboral Reforzada, en virtud de las 1.207.15 semanas cotizadas, pendiente los dos últimos meses para consignar a Colpensiones, reconociendo la calidad de prepensionado que me asiste, al mínimo vital, al trabajo digno, la Seguridad Social y al Debido Proceso en cualquiera de las condiciones de reubicación o permanencia que la entidad accionada disponga hasta la fecha real de la pensión de vejez.

TERCERO: En caso de ser retirado del cargo, sin que sea resuelta la presente acción de tutela, que se paguen los salarios y demás prestaciones que se dejaron de generar hasta el momento que proceda el reintegro a mis labores.

CUARTO: Respetuosamente, señor Juez, que se tenga en cuenta cada uno de los hechos y pretensiones dentro de la presente acción de tutela y, las facultades que tiene su señoría para la protección de los derechos fundamentales de los que se encuentran en la debilidad manifiesta por las condiciones antes mencionadas.

QUINTO: Vincular a las partes que estime pertinentes señor Juez, que puedan ser afectadas con la presente acción de tutela”. 4. Pruebas relevantes Con el escrito de tutela el actor allegó los siguientes documentos: • Copia de la Resolución No. 8 de 21 de agosto de 2015, mediante la cual el Juez Promiscuo Municipal de Puerto Nare nombró al señor Wilson Hernán Echavarría Ceballos en el cargo de escribiente grado 4 en provisionalidad. • Copia del Acuerdo No. CSJANTA22-10 de 7 de enero de 2022, emitido por el Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, “Por medio del cual se conforma lista de candidatos para proveer cargos de Escribiente de Juzgado Municipal grado nominado (código 260121) en la Rama Judicial Seccional Antioquia – Convocatoria 4”. • Copia del oficio No. CSJANTOP22-168 de 14 de enero de 2022, mediante la cual se le remitió al Juzgado Promiscuo Municipal de Puerto Nare la lista con el candidato para ocupar la vacante del cargo de escribiente de juzgado municipal grado nominado (código 260121), conformada mediante el Acuerdo No. CSJANTA22-10 de 7 de enero de 2022. • Copia del reporte de semanas cotizadas en pensiones expedido por Colpensiones el 4 de febrero de 2022. • Copia de la certificación expedida el 7 de febrero de 2022, por el Juez Promiscuo Municipal de Puerto Nare en donde se deja constancia que el señor Wilson Hernán Echavarría Ceballos no tiene queja alguna, llamados de atención, ni sanciones o investigaciones disciplinarias relacionadas con su desempeño o labor dentro y fuera del despacho. 5.

Trámite procesal Por auto de 9 de febrero de 2022, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Radicado: 05001-23-33-000-2022-00228-01 Demandante: WILSON HERNÁN ECHAVARRÍA CEBALLOS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Segunda de Oralidad, admitió la acción de tutela y ordenó notificar a la autoridad demandada, así como al Consejo Superior de la Judicatura y al señor Andrés Armando Duque Gómez, en calidad de terceros con interés legítimo1.

En el mismo auto resolvió negar la medida provisional solicitada por el actor, consistente en que se suspendiera la posesión del señor Andrés Armando Duque Gómez en el cargo de escribiente nominado en el Juzgado Promiscuo Municipal del Puerto Nare, al considerar que “los fundamentos en los cuales el accionante sustenta su solicitud no son suficientes para considerar que es necesario y urgente, a efectos de proteger los derechos fundamentales invocados”, pues no se comprobó la existencia de un perjuicio irremediable.

Previo a emitir la decisión de primera instancia, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, profirió auto de 18 de febrero de 2022, mediante el cual vinculó al Juzgado Promiscuo Municipal de Puerto Nare con el fin de que se pronunciara sobre los hechos objeto de la presente acción de tutela. 6. Intervenciones 6.1.

Respuesta del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia Mediante escrito de 10 de febrero de 2022, el presidente del Consejo Seccional solicitó que se desvincule del trámite de tutela teniendo en cuenta que en este caso al Juez Promiscuo Municipal de Puerto Nare, Antioquia, decidió respecto a la estabilidad laboral reforzada del empleado Wilson Hernán Echavarría Ceballos, quien se encuentra ocupando el cargo de escribiente en provisionalidad en ese despacho judicial, realizando la correspondiente ponderación y balanceo de derechos al momento de tomar la decisión que corresponda en cuanto a nombramientos y posesiones de empleados, por lo que carece de facultad alguna para intervenir en dicho proceso.

En este sentido, aseguró que es el nominador quien debe decidir sobre las situaciones que presenten quienes vienen vinculados en provisionalidad mientras se provee en propiedad el cargo reportado como vacante. Afirmó que durante los cinco (5) primeros días del mes de diciembre de 2021, se ofertó la vacante para el cargo de escribiente del juzgado Promiscuo Municipal de Puerto Nare, Antioquia.

Indicó que posteriormente se recibieron las solicitudes de sede de los integrantes que conforman el Registro Seccional de Elegibles vigente para el cargo de escribiente de Juzgado Municipal grado nominado (Código 260121), y de acuerdo con ello se procedió a conformar la lista de candidatos para el cargo mediante el Acuerdo No. CSJANTA22- 10 de 7 de enero de 2022.

Dicha lista fue remitida a la autoridad judicial nominadora el 19 de enero de 2022, mediante oficio CSJANTOP22-168 del 14 de enero de 2022. Manifestó que es al titular del Juzgado Promiscuo Municipal de Puerto Nare a quien, conforme a las competencias señaladas en el artículo 131 de la Ley 270 de 1996, le corresponde la decisión final en cuanto a la provisión de los cargos. 1 La Secretaría General de dicha Corporación judicial notificó la referida decisión mediante mensaje de datos remitido a las siguientes direcciones de correo electrónico doblew2014@gmail.com; elduquegomez@hotmail.com; andugo2020@gmail.com; consecant@cendoj.ramajudicial.gov.co; deajnotif@deaj.ramajudicial.gov.co; deajnotif@deaj.ramajudicial.gov.co; dsajmdlnotif@cendoj.ramajudicial.gov.co; cmgarciac@procuraduria.gov.co; cit01secsacsmed@cendoj.ramajudicial.gov.co.

Radicado: 05001-23-33-000-2022-00228-01 Demandante: WILSON HERNÁN ECHAVARRÍA CEBALLOS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Así mismo, informó que de acuerdo con la certificación No. CSJANTCER22-13 de 10 de febrero 2022, expedida por la Secretaría de la Corporación y de acuerdo a la información registrada en el Sistema de Gestión de Correspondencia de la entidad, “no se encontró registro de acto administrativo o providencia judicial con la cual se reconozca estabilidad laboral reforzada al señor Wilson Hernán Echavarría Ceballos identificado con cédula de ciudadanía 3.553.874, en algún despacho perteneciente a los Distritos Judiciales de Medellín y Antioquia; o comunicación por parte del doctor Héctor Mario Zea Lemos como Juez promiscuo municipal de Puerto Nare – Antioquia, relacionada con el tema, que hubiere requerido alguna anotación por parte de esta Corporación en las opciones de sede publicadas”. 6.2.

Respuesta de la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Seccional de la Judicatura En escrito de 11 de febrero de 2022, la directora de la Unidad solicitó que se desvinculara del trámite de tutela por configurarse la falta de legitimación en la causa por pasiva o, en subsidio, negar las pretensiones de la demanda por improcedentes.

Aseguró que el Consejo Superior de la Judicatura no debe ser vinculado como parte accionada en el presente trámite constitucional, porque la publicación de las vacantes, integración de listas de elegibles y la decisión sobre los nombramientos de los empleados de los despachos judiciales corresponde exclusivamente al Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia y al Juez Promiscuo Municipal de Puerto Nare, sin que se tenga injerencia alguna.

Lo anterior, teniendo en cuenta que una vez reportada la vacante, el Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia debe proceder a su publicación y a la integración de la respectiva lista de elegibles para su posterior remisión al nominador, y a su vez compete al nominador, acorde con lo dispuesto en el artículo 131-8 de la Ley 270 de 1996, la potestad de decidir sobre el nombramiento o la existencia de estabilidad laboral reforzada de los empleados vinculados en provisionalidad.

En cualquier caso, sostuvo que la acción de tutela es improcedente porque no existe actuación u omisión de su parte, en tanto no ha tenido injerencia en las decisiones objeto de reproche constitucional, pues por una parte, corresponde a los Consejos Seccionales de la Judicatura, como administradores de la carrera judicial en su respectivo distrito, publicar las vacantes que reportan los nominadores de conformidad con lo establecido en el artículo 167 de la Ley 270 de 1996, y en el Acuerdo PSAA08-4856 de 2008, e integrar la lista de elegibles de los cargos de empleados que deben proveerse por el sistema de carrera judicial, y por la otra, es el nominador quien debe en ejercicio de su facultad decidir si procede a nombrar al primero de la lista de elegibles o concede la protección laboral reforzada al accionante.

Así mismo, indicó que al encontrarse el accionante nombrado en provisionalidad, la estabilidad en el cargo que desempeñaba depende de la provisión del mismo por quien obtuvo el derecho en desarrollo del concurso de méritos y/o – traslado del empleado, situación de la cual él tenía conocimiento desde el momento de su posesión en provisionalidad en un cargo de carrera y como sucedió en el presente caso, donde el Consejo Seccional de Antioquia en uso de las atribuciones conferidas, decidió enviar la lista de elegibles para proveer el cargo en propiedad.

Manifestó que el señor Wilson Hernán Echavarría Ceballos se presentó a la misma convocatoria para el cargo de Secretario de Juzgado Municipal Grado Radicado: 05001-23-33-000-2022-00228-01 Demandante: WILSON HERNÁN ECHAVARRÍA CEBALLOS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Nominado, sin embargo, obtuvo una puntación de 593,19 puntos, es decir, que no superó las pruebas de conocimiento.

En ese sentido, aseguró que tuvo la oportunidad de concursar y tener un cargo en propiedad. Por último, en cuanto al fuero de estabilidad laboral reforzada que invoca el accionante, refirió que dicha figura denominada retén social no aplica para los cargos de la Rama Judicial que son previstos por concurso de méritos, porque es vinculante únicamente para las entidades que integran la rama ejecutiva del poder público y que se encuentren en procesos de modernización o reestructuración. 6.3.

Respuesta del señor Andrés Armando Duque Gómez Mediante escrito recibido por correo electrónico el 10 de febrero de 2022, el señor Andrés Armando Duque Gómez pidió que se nieguen las pretensiones del escrito de tutela por cuanto no ha vulnerado derecho fundamental alguno del accionante. Además, manifestó que ya fue nombrado como escribiente en el Juzgado Promiscuo Municipal de Puerto Nare al aprobar el proceso de convocatoria y selección. 6.4.

Respuesta del Juzgado Promiscuo Municipal de Puerto Nare A través de memorial de 18 de febrero de 2022, el titular del despacho judicial solicitó que se desvincule del trámite constitucional porque no ha vulnerado ningún derecho fundamental al accionante. Indicó que no tenía conocimiento de la acción de tutela presentada por el señor Wilson Echavarría Ceballos, sino hasta su vinculación a la misma por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

Aseveró que dio cumplimiento a la instrucción del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, en el sentido de comunicar el nombramiento al señor Andrés Armando Duque Gómez en el cargo de escribiente municipal nominado el 31 de enero de 2022, quien manifestó su aceptación el 10 de febrero de 2022 de conformidad con lo establecido en el artículo 133 de la Ley 270 de 1996, quedando pendiente su posesión en el cargo, para lo cual dispone de quince (15) días hábiles, lo que significa que tiene hasta el 3 de marzo de 2021 para posesionarse si no solicita o justifica alguna prórroga. 7.

Sentencia de tutela impugnada El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, mediante sentencia de 22 de febrero de 2022, resolvió negar las pretensiones de la acción de tutela, al considerar que el señor Echavarría Ceballos no tiene la calidad de prepensionado, en tanto cuenta con 58 años de edad y, por tanto, es claro que le faltan más de 3 años para adquirir el estatus pensional, es decir, que no acredita su condición de prepensionado para configurar así la estabilidad laboral reforzada que reclama.

Resaltó que de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional la administración debe generar medios que permitan proteger a las personas en condiciones especiales, como los prepensionados que se encuentren en provisionalidad en cargos de carrera, realizando una interpretación armónica entre las reglas de la carrera administrativa y los derechos de los servidores públicos próximos a pensionarse, sin embargo, esa estabilidad laboral relativa cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron el concurso de méritos, por cuanto no gozan de un derecho indefinido a permanecer en el cargo de carrera.

Radicado: 05001-23-33-000-2022-00228-01 Demandante: WILSON HERNÁN ECHAVARRÍA CEBALLOS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 En este orden de ideas, concluyó que no se acreditó la calidad de prepensionado del accionante ni tampoco otra circunstancia que amerite su protección constitucional, dado que, si bien el accionante manifestó que asume los gastos de manutención y estudios de sus hijas, ellas ya son mayores de edad.

A lo que agregó que por tener una profesión liberal como es el derecho puede ejercerla en cualquier otro lugar distinto al Juzgado Promiscuo Municipal de Puerto Nare. 8. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el accionante impugnó la anterior decisión, bajo los siguientes argumentos: En primer lugar, manifestó que la decisión de primera instancia dejó de estudiar los argumentos fácticos y las pruebas que sustentaban la violación de los derechos fundamentales invocados en el escrito de tutela.

En particular, sostuvo que se desconoció que el actor cuenta con más de 1.200 semanas de cotización al Sistema General de Seguridad en Pensiones, quedando pendiente menos de 100 semanas para el cumplimiento de este requisito, por lo que se encuentra facultado para acudir al mecanismo constitucional en su “condición de persona protegida”.

En segundo lugar, indicó que la providencia impugnada no se pronunció frente a la vulneración de su derecho fundamental al mínimo vital pues no se tuvo en cuenta que no tiene otro empleo, que es soltero, que debe asumir sus gastos de alimentación y arriendo, el pago de un crédito bancario y el sostenimiento de sus dos hijas de 19 y 22 años, pues solo se menciona que ellas son mayores de edad y se concluye que el cuidado desaparece.

Aseguró que dicha afirmación resulta contraria a lo establecido en las Leyes 1098 de 2006 y 2737 de 1989, porque la educación y gastos deben seguir siendo proveídos por los padres mientras terminan sus estudios. Además, manifestó que debe tenerse en cuenta que cuando se tiene más de 50 años “se es viejo para el empleo, para ciertos casos a conveniencia, aún es joven para reclamar derechos fundamentales”.

Aseguró que debido a que ya fue nombrado en el cargo de escribiente municipal nominado el señor Andrés Armando Duque Gómez, su pretensión no es obtener el nombramiento en la misma plaza, sino que se garantice su reubicación en otro cargo. Enseguida, afirmó que la acción de tutela procede como mecanismo definitivo cuando el juez evidencia que el prepensionado se encuentra en una precaria situación generada por el retiro de su lugar de trabajo, dado que un proceso judicial ordinario sería ineficaz para obtener la protección de sus derechos fundamentales, en particular, el del mínimo vital.

Por último, insistió en que la figura del retén social para prepensionados es un régimen de protección para permitir que, en los procesos de renovación o modernización de la administración pública y reforma institucional, los servidores públicos próximos a pensionarse no sean desvinculados, ya que ello les impediría acceder a la pensión de vejez.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Radicado: 05001-23-33-000-2022-00228-01 Demandante: WILSON HERNÁN ECHAVARRÍA CEBALLOS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir la presente impugnación. 2.

Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer, en los términos del escrito de impugnación, si debe revocar la sentencia de 22 de febrero de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, en la que se negaron las pretensiones de la acción de tutela y, en consecuencia, acceder al amparo constitucional solicitado en el sentido de ordenar la reubicación del accionante en otro cargo de igual o similar categoría al que ocupaba en provisionalidad, dada la supuesta condición de prepensionado. 3.

El fuero de estabilidad laboral reforzada de los prepensionados y las reglas cuando el cargo es provisto mediante concurso de méritos2 En la Sentencia SU-003 de 2018, la Corte Constitucional indicó que la condición de pre pensionado la tienen: “aquellos a los que les falte tres años o menos para cumplir los requisitos que les permitirían acceder a la pensión de jubilación o vejez” 3.

Asimismo, explicó que esta figura se diferencia del denominado retén social, institución de origen legal, que solamente opera ante la renovación, reestructuración o liquidación de entidades públicas. De acuerdo con la Corte, la protección que brinda la figura de la prepensión consiste en evitar la pérdida intempestiva del empleo, “la estabilidad en el cargo y la continuidad en la cotización efectiva al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, para consolidar los requisitos que le faltaren para acceder a su pensión de vejez”4.

Por otra parte, en la Sentencia T-055 de 20205 la Corte Constitucional explicó que únicamente cuentan con la calidad de pre pensionadas aquellas personas que acrediten estar a tres años o menos de completar las semanas cotizadas requeridas para efectos de la pensión. Quiere decir que si la persona ya completó las semanas y solo le falta tres o menos años para alcanzar la edad de pensión no cumple con las condiciones para considerarse un pre pensionado.

Desde la Sentencia SU-003 de 2018 se había aclarado que “cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de la edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, en caso de desvinculación, no se frustra el acceso a la pensión de vejez, de allí que no haya lugar a considerar que la persona sea beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de pre pensionable, dado que el requisito faltante, relativo a la edad, puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente”6.

Para resolver posibles dudas frente a tal condición, en la sentencia T-055 de 2020 la Corte Constitucional elaboró el siguiente cuadro en que diferencia cuándo se es o no prepensionado: 2 La Sala reiterará las consideraciones expuestas en las sentencias de 17 de marzo de 2022, exp. No. 25000- 23-15-000-2022-00028-01 y de 24 de marzo de 2022, exp.

No. 11001-03-15-000-2021-06969-01, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello; sentencia de 31 de marzo de 2022, exp. No. 11001-03-15-000-2021-10030-01, C.P. Milton Chaves García. 3 M.P. Carlos Bernal Pulido. 4 Corte Constitucional, sentencia SU-003 de 2018, M.P. Carlos Bernal Pulido. 5 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 6 M.P. Carlos Bernal Pulido.

Radicado: 05001-23-33-000-2022-00228-01 Demandante: WILSON HERNÁN ECHAVARRÍA CEBALLOS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Contexto de la persona7 Condición de prepensionado a) Está a tres años o menos de cumplir edad y semanas cotizadas. Sí b) Está a tres años o menos de cumplir la edad, pero ya cuenta con las semanas mínimas requeridas.

No c) Está a tres años o menos de completar las semanas, pero ya cuenta con la edad. Sí d) Está a tres años o menos de cumplir la edad, pero a más de tres años de cumplir las semanas. No De conformidad con lo anterior, la condición de prepensionado solo la tendrán aquellos que se encuentren en los supuestos a) y c), pues allí el empleador estaría frustrando el derecho a acceder a la pensión de vejez por impedir que se continúen efectuando las cotizaciones mínimas requeridas para tal fin.

La Corte Constitucional precisó en dicha providencia que los cotizantes al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad también pueden ser considerados como prepensionados. Sin embargo, aclaró que como los requisitos para acceder a la prestación de vejez en ese sistema son distintos a los del Régimen de Prima Media con prestación definida, “la valoración que haga el juez constitucional respecto a la aplicación de la estabilidad laboral reforzada para ese tipo de afiliados debe tener en cuenta ese presupuesto”.

De este modo, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, “podrá gozar de la calidad referida quien se encuentre a tres años o menos de alcanzar el monto mínimo previsto para acreditar el derecho o, acudiendo a la analogía con lo dispuesto para los afiliados al Régimen de Prima Media, quien esté a tres años o menos de completar las semanas que le permitan ser beneficiario de la garantía de la pensión mínima”.

Ahora bien, en sentencia SU-691 de 20178, la Corte Constitucional se pronunció sobre la desvinculación de servidores públicos provisionales con ocasión de concurso de méritos y fijó algunas reglas al respecto. Luego de referirse al mérito como el criterio principal para la provisión de cargos públicos y de su importancia en el ejercicio de funciones públicas, la Sala Plena de la Corte Constitucional estableció que en casos en que exista tensión entre los derechos de carrera y la estabilidad laboral reforzada de que gozan algunas personas, se deben aplicar las siguientes reglas: “En primer lugar, las personas nombradas en cargos de libre nombramiento y remoción, no gozan de estabilidad laboral reforzada, por la naturaleza del cargo que desempeñan.

Esta misma regla es, en principio, aplicable a las personas nombradas en provisionalidad. En segundo lugar, a juicio de la Sala Plena, a los cargos de provisionalidad o de libre nombramiento y remoción no le son aplicables reglas de prepensionados o de retén social, menos aún en el caso de profesiones liberales. Ahora bien, en tercer lugar, cuando en la relación laboral una de las partes la conforma un sujeto especialmente protegido (inciso 2º del artículo 43 de la CP), como lo son las madres cabeza de familia que cumplen con los presupuestos establecidos en la sentencia SU- 388 de 2005, puede llegar a reconocérseles la garantía de la estabilidad laboral reforzada, claro está, mientras no exista una causal justificativa del retiro del servicio, dado que la protección de la estabilidad laboral reforzada no debe confundirse con el otorgamiento de una inmunidad que exonere de las obligaciones a su cargo, 7 Contando a partir del momento en que se produce la desvinculación. 8 M.P. Alejandro Linares Cantillo.

Radicado: 05001-23-33-000-2022-00228-01 Demandante: WILSON HERNÁN ECHAVARRÍA CEBALLOS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 desconozca principios superiores como el mérito que funda el sistema de carrera o que la proteja frente a las medidas disciplinarias, fiscales o penales que eventualmente puedan ejercerse en su contra.

De esta manera, la garantía constitucional se sustenta en las siguientes hipótesis: 1. La terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de los servidores públicos en provisionalidad, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos.” (Negrillas fuera de texto original).

De la cita transcrita, es de resaltar que los servidores públicos nombrados en provisionalidad apenas cuentan con una estabilidad laboral relativa, la cual “cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos”. Asimismo, y en armonía con la jurisprudencia constitucional citada, se tiene que el artículo 8 de la Ley 2040 de 2020 “por medio de la cual se adoptan medidas para impulsar el trabajo para adultos mayores y se dictan otras disposiciones”9, reguló la situación de las personas a las que les faltare tres o menos años para cumplir los requisitos pensionales y estipuló: “Artículo

8. PROTECCIÓN EN CASO DE REESTRUCTURACIÓN ADMINISTRATIVA O PROVISIÓN DEFINITIVA DE CARGOS. Las personas a las que les falte tres años o menos para cumplir los requisitos que les permitirían acceder a la pensión de jubilación o vejez, que hagan parte de las plantas de las entidades públicas en nombramiento provisional o temporal y que, derivado de procesos de restructuración administrativa o provisión definitiva de cargos públicos a través de concursos de mérito, deberían ser separados de sus cargos, serán sujetos de especial protección por parte del Estado y en virtud de la misma deberán ser reubicados hasta tanto adquieran los requisitos mínimos para el acceso al beneficio pensional” (Negrillas fuera de texto).

Con fundamento en la normativa y jurisprudencia expuesta, se advierte que la protección a la que tienen derecho los prepensionados no consiste en permanecer indefinidamente en un cargo, en el cual deba ser nombrado quien superó un concurso de méritos. Por el contrario, la Ley 2040 de 2020 establece que la garantía otorgada a los prepensionados, dada su condición de sujetos de especial protección por parte del Estado, radica en la reubicación “hasta tanto adquieran los requisitos mínimos para el acceso al beneficio pensional”10.

A su vez, según el marco normativo expuesto, aquellas personas nombradas en provisionalidad no gozan de una estabilidad laboral reforzada, ya que la naturaleza del nombramiento se contrapone a la pretensión de permanencia. Se insiste que “La terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de los servidores públicos en provisionalidad, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos”. 9 Artículo 1º.

Objeto. La presente ley tiene por objeto impulsar el empleo de las personas adultas mayores que no gozan de pensión, promoviendo la autonomía y autosuficiencia económica del adulto mayor, garantizando así el envejecimiento activo, satisfactorio y saludable de la población colombiana. 10 Artículo 8 de la Ley 2040 de 2020. Radicado: 05001-23-33-000-2022-00228-01 Demandante: WILSON HERNÁN ECHAVARRÍA CEBALLOS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. El señor Wilson Hernán Echavarría Ceballos impugnó la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la acción de tutela, bajo el argumento de que no se analizaron las circunstancias fácticas que lo hacían merecedor del tratamiento preferencial por tener el estatus de prepensionado.

En particular, mencionó que cuenta con más de 1.200 semanas de cotización al Sistema General de Seguridad en Pensiones, quedando pendiente menos de 100 semanas para el cumplimiento de las 1.300 semanas exigidas por la Ley 100 de 1993 para acceder a la pensión de vejez. Así mismo, manifestó que por su edad (58 años) es difícil conseguir un empleo y que depende de su trabajo como escribiente nominado para garantizar su sostenimiento y el de sus dos hijas de 19 y 22 años, por lo que no tiene otro ingreso con el que pueda pagar el canon de arriendo de la vivienda en donde reside ni del crédito de libre inversión que asumió para pagar los estudios universitarios de una de sus hijas.

Por lo anterior, solicitó que se revoque la decisión de primera instancia y, en su lugar, se acceda a ordenar su reubicación con el fin de que pueda completar las semanas que le hacen falta para obtener a la pensión de vejez. 4.2. Al respecto, la Sala advierte que confirmará la decisión objeto de impugnación que negó las pretensiones de la acción de tutela, ya que el actor para el momento de la presentación de la acción de tutela no cumplía con los supuestos fijados por la jurisprudencia constitucional (sentencias SU-003 de 2018 y sentencia T-055 de 2020) y por la Ley 2040 de 2020, para ser considerado como prepensionado, como se explica a continuación: De conformidad con las pruebas allegadas al expediente, se advierte que para el 4 de febrero de 2022 contaba con un total de 1207,15 semanas de cotización en el régimen de prima media, como se desprende del siguiente reporte de Colpensiones: Radicado: 05001-23-33-000-2022-00228-01 Demandante: WILSON HERNÁN ECHAVARRÍA CEBALLOS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Aunque el anterior historial es el único que figura en el expediente de tutela, de manera que no se cuenta con un reporte actual de semanas cotizadas, de la información suministrada por el actor en el escrito de tutela se puede inferir que estaban pendientes de incluir las cotizaciones del mes enero de 2022, correspondientes a 4,29 semanas más, para un total de 1.211,44, lo que significa que le restan 88,56 semanas para reunir las 1.300 de que trata el artículo 33 de la Ley 797 de 200311, con el fin de obtener la pensión de vejez, es decir, menos de los tres años señalados en la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

Sin embargo, al tener 58 años de edad al momento en que ocurrieron los hechos objeto de tutela, es claro que el señor Wilson Hernán Echavarría Ceballos no había consolidado la calidad de prepensionado, en tanto estaba a más de tres años para cumplir la edad requerida para la pensión de vejez, que en el caso de los hombres es de 62 años como lo establece la citada disposición normativa.

Por lo anterior, la Sala confirmará la decisión objeto de impugnación que negó las pretensiones de la acción de tutela, pues tal y como lo establece el artículo 8 de la Ley 2040 de 2020 y la jurisprudencia constitucional, para acceder a la protección especial por tener la calidad de prepensionado, es necesario que le resten “tres años o menos para cumplir los requisitos [edad y semanas de cotización] que les permitirían acceder a la pensión de jubilación o vejez”.

Así mismo, aun cuando la Sala no desconoce que la pérdida del empleo le puede generar al accionante una afectación económica considerable dado que debe asumir los gastos de manutención de él y de sus hijas, así como el crédito de libranza que se encuentra sufragando, en realidad, dada la naturaleza de su nombramiento, el actor no cuenta con una expectativa de permanencia indefinida en el empleo como si la tienen los empleados nombrados dentro de la carrera administrativa.

Es más, en el evento de tener la condición de prepensionado tampoco es viable ordenar su permanencia en el cargo ni la suspensión del nombramiento de quien ganó el concurso de méritos, pues la estabilidad laboral se transforma en una garantía de tratamiento preferencial que se materializa en la posibilidad de acceder a la reubicación señalada en la Ley 2040 de 2020 antes mencionada.

En cualquier caso, la Sala resalta que por el momento el actor continúa ocupando el cargo de escribiente municipal nominado en el Juzgado Promiscuo de Puerto Nare, pues de conformidad con lo informado a esta Corporación por el titular del despacho judicial mediante correo electrónico de 24 de junio de 2022, el señor Andrés Duque Gómez renunció a la posesión en el cargo, como se observa a continuación: 11 “Artículo 33.

Requisitos para obtener la Pensión de Vejez. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: 1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre. A partir del 1° de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre. 2.

Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. A partir del 1° de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1° de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015”. Radicado: 05001-23-33-000-2022-00228-01 Demandante: WILSON HERNÁN ECHAVARRÍA CEBALLOS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Ahora, si con posterioridad a este pronunciamiento el demandante reúne los requisitos para que sea considerado prepensionado, como quiera que el cargo puede ser reportado como vacante al Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, esa situación administrativa deberá ser puesta en conocimiento de su nominador, con el fin de que se adopten las medidas que sean procedentes.

Por las razones expuestas, la Sala confirmará la sentencia objeto de impugnación proferida el 22 de febrero de 2022, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- CONFÍRMASE la sentencia de 22 de febrero de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, por las razones aquí expuestas. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Cuarto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase. Esta sentencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO