CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., trece (13) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Radicación número: 25000-23-36-000-2015-01985-01 (60.940) Actor: PAYLESS SHOESOURCE PSS DE COLOMBIA S.A.S. Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO - DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN - MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Referencia: LEY 1437 DE 2011 – NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: CONTRATO DE ESTABILIDAD JURÍDICA: Régimen normativo y finalidad // COMITÉ DE ESTABILIDAD JURÍDICA: Margen de discrecionalidad y criterios para aprobar o improbar una solicitud de contrato de estabilidad.
El inversionista debe acreditar que las normas a estabilizar son determinantes para la inversión // PRINCIPIO DE IGUALDAD: La parte demandante tiene la carga de probar y argumentar que su proyecto contaba con las mismas características de otros que fueron aprobados. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia del 12 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A1, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
I. SÍNTESIS DEL CASO El 10 de abril de 2015, Payless Shoesource PSS de Colombia S.A.S. -en adelante, Payless- presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, del Departamento Nacional de Planeación, del Ministerio de Minas y Energía y del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, como miembros del Comité de Estabilidad Jurídica, con la pretensión de que se declarara la nulidad del Acta 1 Fls. 293 – 307, c. ppl. 2 Radicación número: 25000-23-36-000-2015-01985-01 (60.940).
Actor: Payless Shoesource PSS de Colombia S.A.S. Demandado: La Nación - Ministerio de Comercio, Industria y Turismo Y Otros; Referencia: Ley 1437 de 2011 – Nulidad y restablecimiento del derecho. No. 08 del 13 de junio de 2013 y de la Resolución No. 033 del 8 de octubre de 2014, mediante las cuales se improbó la solicitud de suscripción del contrato de estabilidad jurídica presentada por la demandante.
Como restablecimiento del derecho, solicitó la aprobación y suscripción del referido contrato y el reconocimiento de los perjuicios que le fueron causados. II.
ANTECEDENTES 1. La demanda: Mediante demanda radicada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 10 de abril de 20152, Payless, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA, se dirigió en contra de la Nación -representada por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, por el Departamento Nacional de Planeación, por el Ministerio de Minas y Energía y por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, como miembros del Comité de Estabilidad Jurídica (en adelante, el Comité)-, con el propósito de obtener las siguientes declaraciones y condenas: A. Respetuosamente se solicita que se declare la nulidad total del Acta No. 08 del 13 de junio de 2013, mediante la cual se improbó la solicitud de suscripción de contrato de estabilidad jurídica con mi representada, y de la Resolución No. 033 del 8 de octubre de 2014, a través de la cual se confirmó la decisión de improbar la solicitud de suscripción del contrato de estabilidad jurídica presentado por Payless.
B. Como restablecimiento del derecho se solicita que se ordene la aprobación de la solicitud de suscripción del contrato de estabilidad jurídica presentada por Payless el 19 de agosto de 2010, por cuanto cumple con todos los requisitos exigidos por la Ley 963 de 2005 y, en consecuencia, se suscriba el contrato de estabilidad jurídica con vigencia de veinte (20) años, contados a partir de la fecha en que debió haber sido resuelta la solicitud hecha en debida forma, esto es, desde el 19 de noviembre de 2010, estabilizando el régimen jurídico vigente al momento de la solicitud.
Asimismo, como consecuencia de la aprobación de la solicitud de suscripción del contrato de estabilidad jurídica, se pide aceptar el valor de la prima ofrecida, que Payless debía cancelar a la Nación en el marco de la suscripción del contrato de estabilidad jurídica, y disponer un plazo razonable para realizar el correspondiente pago, de acuerdo con el valor del proyecto y lo señalado por el artículo 5° de la Ley 963 de 2005.
Adicionalmente, solicito que se restablezca el derecho de mi representada con relación a los perjuicios que se causen durante el trámite del ejercicio del medio 2 Fls. 1 – 49, c1. 3 Radicación número: 25000-23-36-000-2015-01985-01 (60.940). Actor: Payless Shoesource PSS de Colombia S.A.S. Demandado: La Nación - Ministerio de Comercio, Industria y Turismo Y Otros;
Referencia: Ley 1437 de 2011 – Nulidad y restablecimiento del derecho. de control de nulidad y restablecimiento del derecho ocasionados por la improbación de la solicitud de suscripción del contrato de estabilidad jurídica, perjuicios que deberán cuantificarse a través de un incidente de conformidad con el artículo 127 del Código General del Proceso, junto con los perjuicios accesorios, entre ellos, los intereses legales.
De igual manera, solicito se restablezca el derecho de mi representada con relación a los perjuicios que han sido cuantificados a la fecha en la suma de $417’948.274, que corresponde al mayor impuesto sobre la renta pagado, por haber dejado de aplicar la deducción especial por adquisición de activos fijos reales productivos y el pago del impuesto sobre la renta para la equidad CREE y los mayores impuestos que por estos conceptos se deban pagar, hasta tanto no se otorgue el contrato de estabilidad jurídica pretendido (la negrilla hace parte del texto original). 1.1 Los fundamentos de hecho: La parte actora sustentó sus pretensiones en los fundamentos fácticos que, en síntesis, se expresan a continuación: 1.
En el año 2008, la compañía Payless decidió invertir en Colombia, debido a que el clima para la inversión extranjera era favorable y porque existía la posibilidad de estabilizar las normas con base en las cuales se hicieron las proyecciones financieras del plan de inversión, el cual inició con una prueba piloto en el 2009. 2. En vista del éxito del plan piloto ejecutado, Payless decidió incrementar su inversión con la apertura de 74 nuevas tiendas y la remodelación de las 12 existentes.
En este contexto, el 19 de agosto de 2010, radicó ante el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo una solicitud para la suscripción de un contrato de estabilidad jurídica, en virtud de la Ley 963 de 2005, la cual fue admitida por el Comité el 10 de octubre de 2010. 3. Confiando en la posibilidad de acceder a la estabilidad solicitada, y teniendo en cuenta que el Comité no resolvía la solicitud, Payless continuó realizando las inversiones propuestas, que redundaron en beneficios económicos y sociales directos e indirectos para el país3. 4.
A pesar de lo anterior, el 23 de julio de 2013 -tres años después de radicada la solicitud de estabilidad jurídica-, se le notificó a Payless el Acta No. 08 del 13 de 3 Beneficios relacionados con: (i) el crecimiento económico de la industria del calzado en Colombia; (ii) aportes de capital extranjero superiores a los prometidos en la solicitud de estabilidad jurídica;
(iii) aumento en el pago de tributos derivados del crecimiento de la actividad comercial de Payless; (iv) generación de nuevos empleos a nivel nacional y el correspondiente pago de aportes parafiscales; (v) donaciones a programas y obras sociales; (vi) fomento del mercado local por la adquisición de productos nacionales y (vii) la apertura de nuevas tiendas en 25 ciudades del país. 4 Radicación número: 25000-23-36-000-2015-01985-01 (60.940).
Actor: Payless Shoesource PSS de Colombia S.A.S. Demandado: La Nación - Ministerio de Comercio, Industria y Turismo Y Otros; Referencia: Ley 1437 de 2011 – Nulidad y restablecimiento del derecho. junio del mismo año, mediante la cual el Comité decidió no aprobar la suscripción del contrato, con fundamento en los siguientes argumentos: (i) La estabilidad jurídica no fue determinante para realizar la inversión, toda vez que aquella se encontraba ejecutada en un 44% antes de la presentación de la solicitud.
(ii) Payless no demostró el origen de los recursos, por lo que no había certeza sobre las fuentes de financiación del proyecto. 5. Payless interpuso recurso de reposición, solicitando que se revocara la decisión del Comité y expuso, en síntesis, los siguientes argumentos: (i) la inasistencia de un miembro del Comité configuraba un vicio en la expedición del acta;
(ii) Payless cumplió con la totalidad de requisitos legales y reglamentarios para la suscripción del contrato de estabilidad jurídica; (iii) el inicio de la inversión con anterioridad a la solicitud no limitaba el acceso a la estabilización de las normas; (iv) violación del principio de igualdad, pues otras empresas sí tuvieron acceso a la celebración del contrato pretendido y (v) la decisión se tomó de forma extemporánea. 5.
El 29 de octubre de 2014, la empresa fue notificada personalmente de la Resolución No. 033 del 8 de octubre del mismo año, mediante la cual se confirmó la decisión de improbar la solicitud de estabilidad jurídica. Los fundamentos de este acto fueron: (i) el Comité podía deliberar con dos de sus miembros permanentes; (ii) la admisión de la solicitud no confería al inversionista el derecho a acceder automáticamente al contrato de estabilidad jurídica;
(iii) las normas cuya estabilidad se solicitó no fueron determinantes para la decisión de invertir; (iv) la compañía no demostró cuáles eran las fuentes de financiación del proyecto, y (v) la extemporaneidad de la decisión no la invalidaba. 1.2 Los fundamentos de derecho: El actor presentó como fundamentos de derecho, los siguientes: 1.
Señaló que el Comité de Estabilidad Jurídica no se conformó según lo indicaba la Ley 963 de 20054, toda vez que no participaron la totalidad de sus miembros, además de que no existía en el expediente prueba alguna de la delegación en virtud 4 El artículo 4° de la Ley 963 de 2005 disponía que el Comité de estabilidad jurídica estaría conformado por los ministros correspondientes “o sus delegados”. 5 Radicación número: 25000-23-36-000-2015-01985-01 (60.940).
Actor: Payless Shoesource PSS de Colombia S.A.S. Demandado: La Nación - Ministerio de Comercio, Industria y Turismo Y Otros; Referencia: Ley 1437 de 2011 – Nulidad y restablecimiento del derecho. de la cual los funcionarios que asistieron adquirieron la competencia para representar a los ministros y adoptar la decisión. 2. Argumentó que el Comité excedió su competencia al desconocer que el demandante cumplía con todos los requisitos señalados por la norma para suscribir el contrato de estabilidad jurídica.
Estos requisitos no se referían únicamente a presupuestos de admisión, sino que daban cuenta del equilibrio entre la inversión y el interés general, así como el impacto social y económico del proyecto. 3. Agregó que los actos administrativos se encontraban viciados de falsa motivación, porque (i) las inversiones no debían realizarse con posterioridad a la solicitud de suscripción del contrato de estabilidad jurídica, sino a la entrada en vigencia de la Ley 963 de 20055;
(ii) el Comité aprobó la suscripción de contratos de estabilidad respecto de proyectos que se encontraban en ejecución para la fecha de presentación de la solicitud y de la celebración del mismo6; (iii) Payless expuso en detalle los argumentos que demostraban el carácter determinante de las normas que se pretendieron estabilizar para la viabilidad del plan de inversiones descrito en la solicitud;
(iv) la compañía demostró cuál era la fuente de financiación del proyecto7 y (v) los beneficios que representaban las donaciones a obras sociales no podían ser desconocidos por el Comité. 4. Refirió que la decisión desconoció los principios de igualdad, equidad e imparcialidad, en tanto se aprobó la celebración de contratos de estabilidad jurídica con otras empresas que proponían inversiones inferiores y ya ejecutadas al momento de presentar la solicitud8. 5.
Finalmente, consideró que la decisión atentaba contra los principios de buena fe, confianza legítima y lealtad procesal. 5 Esto en virtud del parágrafo del artículo 3 de la Ley 963 de 2005, en su redacción original, que señalaba: “Parágrafo. Para los efectos de esta ley se entienden como inversiones nuevas, aquellas que se hagan en proyectos que entren en operación con posterioridad a la vigencia de la presente ley”. 6 Refirió a las empresas Compañía Nacional de Chocolates, Compañía de Galletas Noel, Biosc S.A., Intexmoda S.A. y Sociedad Falabella de Colombia S.A. 7 Para ello, aportó el estudio de proyecciones para el período de tiempo comprendido entre el 2011 y el 2019, en el que se precisó que la inversión sería financiada con los resultados de la compañía e inversión de capital exterior, sin descartar la posibilidad de endeudamiento con una entidad financiera.
Con el recurso de reposición, allegó el certificado del revisor fiscal de la compañía con la constancia de los recursos que recibió y una constancia expedida por Bancolombia en la que se indicó que Payless contaba con una facilidad de crédito por $1.000’000.000. 8 SOFASA S.A., Comerte S.A., Profeco Andina BV Sucursal Colombia, COMAI Ltda., Leonisa S.A. y Compañía Nacional de Chocolates S.A. 6 Radicación número: 25000-23-36-000-2015-01985-01 (60.940).
Actor: Payless Shoesource PSS de Colombia S.A.S. Demandado: La Nación - Ministerio de Comercio, Industria y Turismo Y Otros; Referencia: Ley 1437 de 2011 – Nulidad y restablecimiento del derecho. 2. Actuaciones procesales de primera instancia: A través del auto del 9 de noviembre de 20159, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda, y ordenó su notificación al representante legal de las entidades demandadas, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 2.1.
Contestación de la demanda: El 13 de enero de 2016, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo contestó la demanda10 y se opuso a sus pretensiones. Afirmó que la presentación de la solicitud de un contrato de estabilidad jurídica y su admisión no le otorgaban al solicitante el derecho para suscribirlo, sino que aquella debía estudiarse bajo las normas jurídicas pertinentes.
Explicó que el Comité de Estabilidad Jurídica tenía la competencia para aprobar o improbar la suscripción de este tipo de contratos, teniendo en cuenta los criterios establecidos en la Ley 963 de 2005, en el Documento CONPES 3366 del mismo año y en la ley del Plan Nacional de Desarrollo vigente al momento de la respectiva evaluación. De acuerdo con el reglamento del Comité, contenido en las Resoluciones 01 de 2005 y 02 de 2008, este podía sesionar de forma ordinaria con dos de sus miembros permanentes y las decisiones se debían adoptar con la mayoría absoluta de los asistentes, por lo que la conformación del quórum se hizo en debida forma y los funcionarios que asistieron contaban con la respectiva delegación. Agregó que el proyecto de inversión inició su ejecución antes de la solicitud11, por lo que el Comité concluyó que la decisión del inversionista no estaba condicionada a la celebración de un contrato de estabilidad jurídica.
En tal sentido, no se cumplía con el carácter determinante de las normas cuya estabilidad se pretendía, en los términos del Documento CONPES 3366 de 2005. Adicional a ello, la demandante no brindó claridad sobre la fuente de los recursos con los que se pretendía financiar el proyecto, lo cual debía encontrarse definido desde la solicitud. 9 Fls. 70 – 71, c1. 10 Fls. 84 – 116, c1. 11 Para ese momento, Payless había ejecutado un valor de $17.252’000.000, correspondiente al 44% del valor total de la inversión. 7 Radicación número: 25000-23-36-000-2015-01985-01 (60.940).
Actor: Payless Shoesource PSS de Colombia S.A.S. Demandado: La Nación - Ministerio de Comercio, Industria y Turismo Y Otros; Referencia: Ley 1437 de 2011 – Nulidad y restablecimiento del derecho. Finalmente, señaló que no se vulneró la confianza legítima, en tanto el derecho a la estabilidad jurídica se obtenía únicamente a partir de la suscripción del contrato.
Por este motivo, la solicitud elevada por la empresa no generó ningún derecho a su favor. De igual modo, aseguró que no se vulneró el principio de igualdad, dado que las especificaciones de los proyectos aprobados para otras empresas no se encontraban en una situación idéntica a la del demandante y el análisis se realizaba para cada caso concreto.
El 14 de enero de 2016, el Departamento Nacional de Planeación contestó la demanda12 y se opuso a sus pretensiones. Precisó que los inversionistas que presentaran una solicitud de estabilidad jurídica debían acreditar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley 963 de 2005, así como los definidos por el documento CONPES 3366 del mismo año. Adujo que el Comité tenía la potestad de estudiar las condiciones especiales de cada proyecto para decidir sobre la viabilidad o conveniencia de otorgar el beneficio, teniendo en cuenta la primacía del interés general sobre el particular y con observancia de las disposiciones normativas pertinentes.
En cuanto a las razones que sustentaron la decisión, reiteró que la empresa no cumplió con uno de los criterios específicos para la aprobación del contrato -el carácter determinante de las normas objeto de estabilización-, por cuanto el proyecto fue ejecutado en gran medida antes de radicar la solicitud. Señaló, además, que: (i) la compañía solo realizó proyecciones financieras por 10 años para un contrato de 20 años;
(ii) las donaciones no podían ser consideradas como beneficios sociales dado que estas favorecían directamente al inversionista por deducción del impuesto sobre la renta, y (iii) el Comité no encontró claridad sobre la fuente de los recursos con los cuales se financiaría el proyecto. Para terminar, negó la supuesta violación del principio de igualdad, por cuanto Payless no se encontraba en una situación idéntica a la de las demás empresas con las cuales se suscribieron los contratos de estabilidad jurídica -cada proyecto de inversión tenía características propias-. 12 Fls. 123 – 133, c1. 8 Radicación número: 25000-23-36-000-2015-01985-01 (60.940).
Actor: Payless Shoesource PSS de Colombia S.A.S. Demandado: La Nación - Ministerio de Comercio, Industria y Turismo Y Otros; Referencia: Ley 1437 de 2011 – Nulidad y restablecimiento del derecho. El 2 de febrero de 2016, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público contestó la demanda13 y se opuso a sus pretensiones, reiterando los argumentos expuestos por las demás entidades demandadas.
El 24 de febrero de 2016, el Ministerio de Minas y Energía contestó la demanda14. Sin embargo, mediante auto del 23 de mayo del mismo año, el tribunal consideró que el pronunciamiento fue extemporáneo15, razón por la cual se tuvo por no contestada la demanda por parte de esta entidad. 3. La sentencia impugnada: El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, por medio de la sentencia del 12 de octubre de 2017, resolvió negar las pretensiones de la demanda, condenar en costas a la parte demandante y fijar las agencias en derecho a favor de la parte demandada.
El a quo estimó que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si era procedente declarar la nulidad del Acta No. 08 del 13 de junio de 2013 y de la Resolución No. 033 del 8 de octubre de 2014, expedidas por el Comité de Estabilidad Jurídica, por los cargos de nulidad relacionados en la demanda. Frente a la falta de competencia, señaló que el Decreto 2950 de 2005 facultó al Comité para expedir su propio reglamento, el cual fue proferido mediante las Resoluciones 01 de 2005 y 02 de 2008.
Allí se estableció que el dicho organismo podía deliberar con dos de sus cinco integrantes y que las decisiones debían tomarse por la mayoría absoluta de los asistentes. Comoquiera que la decisión fue adoptada por tres de sus miembros, y como los funcionarios que participaron contaban con la respectiva delegación, concluyó que este fue debidamente conformado.
Desarrolló el marco jurídico de los contratos de estabilidad jurídica16, exponiendo sus finalidades: promover la confianza del inversionista, proveer estabilidad jurídica frente a las normas determinantes del negocio, estimular nuevas formas de inversión, y equilibrar el interés general con el de los particulares. Agregó que el 13 Fls. 142 – 149, c1. 14 Fls. 153 – 166, c1. 15 El término de traslado de la demanda finalizó el 22 de febrero de 2016. 16 Refirió la Ley 963 de 2005, el Decreto 2950 de 2005, la Resolución 01 del 16 de diciembre de 2006 del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y la sentencia C-320 de 2006. 9 Radicación número: 25000-23-36-000-2015-01985-01 (60.940).
Actor: Payless Shoesource PSS de Colombia S.A.S. Demandado: La Nación - Ministerio de Comercio, Industria y Turismo Y Otros; Referencia: Ley 1437 de 2011 – Nulidad y restablecimiento del derecho. procedimiento administrativo para la suscripción de un contrato de estabilidad jurídica tenía las siguientes etapas: (a) presentación de la solicitud, (b) admisión - en la que se verificaban los requisitos formales-, (c) solicitud de informes técnicos y (d) evaluación y decisión. En este contexto, se refirió a las demás causales de ilegalidad invocadas por el demandante.
Con relación a la violación de normas superiores por extralimitación de la competencia del Comité y la vulneración al principio de confianza legítima, expuso que la presentación de la solicitud del contrato no implicaba un derecho adquirido y que el cumplimiento de los requisitos formales no conllevaba, per se, a la aprobación del mismo, pues dicho organismo debía determinar si se cumplían los fines establecidos por el legislador.
Frente al cargo de falsa motivación, sostuvo que la decisión del Comité se fundamentó en que las normas solicitadas no eran determinantes para la inversión, dado que el proyecto se encontraba ejecutado en un 44% para el momento de presentación de la solicitud, al tiempo que dicha argumentación era coherente con los principios y finalidades de la Ley 963 de 2005.
Agregó que la Ley 1450 de 2011 -que contenía el Plan Nacional de Desarrollo vigente al momento de resolver la solicitud del demandante- estableció que las inversiones nuevas serían aquellas que se realizaran en proyectos cuya operación iniciara con posterioridad a la suscripción del contrato de estabilidad jurídica. Esta situación explica por qué otras empresas -cuyas solicitudes fueron resueltas en vigencia del Plan Nacional de Desarrollo anterior- sí fueron beneficiarias del contrato de estabilidad jurídica para la realización de proyectos que se encontraban en un avanzado estado de ejecución. En este punto, descartó la vulneración del principio de igualdad con relación a las empresas Compañía Nacional de Chocolates, Compañía de Galletas Noel, Biosc S.A., Intexmoda S.A. y Falabella de Colombia S.A.17, por cuanto sus proyectos tenían características propias y fueron aprobados en vigencia del Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010, el cual no se encontraba vigente para el momento de resolver la solicitud de Payless. 17 Estas empresas fueron relacionadas en el cargo de falsa motivación, en tanto fueron beneficiarias de contratos de estabilidad jurídica con proyectos que se encontraban en un estado de ejecución avanzado antes de presentar la solicitud. 10 Radicación número: 25000-23-36-000-2015-01985-01 (60.940).
Actor: Payless Shoesource PSS de Colombia S.A.S. Demandado: La Nación - Ministerio de Comercio, Industria y Turismo Y Otros; Referencia: Ley 1437 de 2011 – Nulidad y restablecimiento del derecho. En cuanto a la demostración del origen de los recursos, consideró que el Comité tuvo razón al indicar que existía falta de precisión, dado que los documentos aportados demostraban el análisis económico que podría dar lugar a respaldar el proyecto con recursos propios, lo cual resultaba insuficiente teniendo en cuenta que la demandante afirmó que también contaba con capital exterior y con un posible crédito con entidades financieras.
A pesar de que la información se aportó con el recurso de reposición, lo cierto es que, para el momento de la evaluación, el Comité no tenía la claridad necesaria. Finalmente, se refirió al cargo de violación del principio de igualdad y concluyó que no existía un medio de prueba que demostrara su configuración, dado que el actor solamente realizó una comparación de solicitantes de contratos de estabilidad jurídica, sin demostrar que estas empresas se encontraban en las mismas circunstancias fácticas y jurídicas que el demandante18. 4.
Recurso de apelación: El 3 de noviembre de 201719, Payless interpuso el recurso de apelación20 en contra de la sentencia de primera instancia, solicitó que la misma fuera revocada, y que, en su lugar, se concedieran las pretensiones de la demanda. En su criterio, el Comité se encontraba sujeto al principio de legalidad y no contaba con discrecionalidad para negar la suscripción del contrato de estabilidad jurídica, pues la compañía cumplió con todos los requisitos establecidos en la Ley 963 de 2005, en el Decreto 2950 de 2005 y en los documentos CONPES 3366 y 3406 del mismo año. Según la redacción original de la Ley 963 de 2005, las inversiones que podían aspirar a la suscripción de un contrato de estabilidad jurídica eran aquellas realizadas a partir de la entrada en vigencia de dicha ley, presupuesto que fue 18 A esta conclusión se llegó frente a las empresas Sofasa S.A., Comerte S.A., Profeco Andina BV Sucursal Colombia, Comai Ltda. y Leonisa S.A., pues el demandante no aportó ni pidió que se decretara como prueba las solicitudes de dichas compañías.
Por tanto, las comparaciones descritas en la demanda no eran suficientes para sustentar la vulneración del principio de igualdad, sin que existiera certeza sobre el contenido íntegro de los proyectos de inversión para hacer la comparación. Con relación a la Compañía Nacional de Chocolates, se remitió al análisis realizado en el cargo de falsa motivación. 19 La sentencia del a quo fue notificada el 20 de octubre de 2017 a través de correo electrónico.
Por lo tanto, el término para interponer el recurso de apelación se venció el 3 de noviembre del mismo año, fecha en la cual fue oportunamente presentado. 20 Fls. 314 – 323, c. ppl. 11 Radicación número: 25000-23-36-000-2015-01985-01 (60.940). Actor: Payless Shoesource PSS de Colombia S.A.S. Demandado: La Nación - Ministerio de Comercio, Industria y Turismo Y Otros;
Referencia: Ley 1437 de 2011 – Nulidad y restablecimiento del derecho. satisfecho por Payless, en la medida que sus inversiones iniciaron a partir del año 2008. En ese sentido, no era cierto que el marco jurídico aplicable a la decisión demandada era el vigente a la fecha de expedición del acto, y no el que regía al momento de presentar la solicitud, hizo énfasis en que el Comité tardó más tiempo del previsto en la norma para pronunciarse.
Reiteró que las normas cuya estabilidad se solicitó sí eran determinantes para al proyecto, puesto que la decisión de Payless estuvo supeditada al ambiente favorable para la inversión que tenía el país a partir de la Ley 963 de 2005. Este carácter determinante se evidenció en los impactos tributarios que tuvo que asumir la compañía como consecuencia de la negativa del Comité. Insistió en que las donaciones a proyectos sociales representaron un beneficio para el país, el cual no podía ser desconocido por el Comité, a pesar de que esta no fue una razón determinante para improbar la solicitud.
Adicionalmente, cuestionó que el tribunal no hubiera valorado los documentos que fueron aportados en el recurso de reposición y en la demanda para demostrar el origen de los recursos. Recalcó que esto era claro desde el momento de la solicitud con las proyecciones financieras para el período comprendido entre el 2011 y el 2019, y que los documentos allegados con posterioridad solamente corroboraron lo afirmado.
Mencionó que la aprobación de los proyectos presentados por las empresas Compañía Nacional de Chocolates, Compañía de Galletas Noel, Bavaria S.A., Biosc S.A., Intexmoda S.A. y Falabella, los cuales se encontraban en ejecución o ya estaban completamente ejecutados al momento de presentar la solicitud, era prueba de la vulneración al principio de igualdad.
Precisó que, si bien las solicitudes se decidieron en momentos distintos, la legislación aplicable era la Ley 963 de 2005, vigente al momento de su presentación. De otra parte, consideró que el tribunal realizó una indebida valoración de las pruebas al afirmar que no se suministraron las solicitudes de estabilidad jurídica de las demás empresas frente a las cuales se alegó la vulneración del principio de igualdad.
Lo anterior, debido a que durante el proceso se decretó como prueba oficiar al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo -en su calidad de Secretario Técnico del Comité- para que aportara copia de las solicitudes de las siguientes empresas: Bavaria S.A., Avesco S.A., Molinos Santa Marta S.A., Compañía Nacional de Chocolates, Compañía de Galletas Noel, Biosc S.A., Intexmoda S.A. y 12 Radicación número: 25000-23-36-000-2015-01985-01 (60.940).
Actor: Payless Shoesource PSS de Colombia S.A.S. Demandado: La Nación - Ministerio de Comercio, Industria y Turismo Y Otros; Referencia: Ley 1437 de 2011 – Nulidad y restablecimiento del derecho. Falabella de Colombia S.A. Dichos documentos se aportaron, y reposan en los cuadernos 10 a 14 del expediente. Finalmente, cuestionó la condena en costas, pues estas no se probaron, en los términos del artículo 365 del Código General del Proceso.
Asimismo, manifestó que no se encontró probada la mala fe o la temeridad de Payless. 5. Trámite en segunda instancia: Por medio del auto del 18 de diciembre de 201721, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca concedió el recurso de apelación, y ordenó remitir el expediente a esta Corporación para que decidiera sobre su admisibilidad.
En proveído del 6 de julio de 201822, el recurso de apelación fue admitido. A través del auto del 21 de agosto del mismo año23, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto24. El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo25, el Departamento Nacional de Planeación26 y el Ministerio de Minas y Energía27 presentaron sus alegaciones finales, ratificándose en la totalidad de los argumentos que sustentaron las contestaciones de la demanda.
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público guardó silencio. Por su parte, Payless allegó sus alegatos de conclusión el 14 de septiembre de 201828, reiterando los argumentos del escrito de apelación. El Ministerio Público no se pronunció. 21 Fl. 326, c. ppl. 22 Fl. 334, c. ppl. 23 Fl. 340 c. ppl. 24 El término para que las partes presentaran alegatos de conclusión transcurrió entre el 3 y el 14 de septiembre de 2018, y el término para que el Ministerio Público conceptuara corrió del 17 al 28 de septiembre del mismo año. 25 7 de septiembre de 2018.
Fls. 342 – 345, c. ppl. 26 12 de septiembre de 2018. Fls. 346 – 352, c. ppl. 27 13 de septiembre de 2018. Fls. 361 – 364, c. ppl. 28 Fls. 353 – 360, c. ppl. 13 Radicación número: 25000-23-36-000-2015-01985-01 (60.940). Actor: Payless Shoesource PSS de Colombia S.A.S. Demandado: La Nación - Ministerio de Comercio, Industria y Turismo Y Otros;
Referencia: Ley 1437 de 2011 – Nulidad y restablecimiento del derecho. III. CONSIDERACIONES 1. Competencia del Consejo de Estado: Le asiste competencia a la Sala para conocer del presente proceso en segunda instancia, toda vez que el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), aplicable a este proceso, establece que el Consejo de Estado “(…) conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación (…)”.
Adicionalmente, la Sala conoce del asunto en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia de primer grado, dado que la pretensión indemnizatoria se estimó en $417’948.274, que corresponde al mayor valor pagado por concepto de impuesto sobre la renta y el pago del impuesto sobre la renta para la equidad – CREE, mientras que el monto exigido para que un proceso adelantado en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho tuviera vocación de doble instancia ante esta Corporación era de $193’305.00029. 2.
Legitimación en la causa: En el presente caso, Payless está legitimada en la causa por activa, toda vez que fue la empresa destinataria de la decisión del Comité. Por su parte, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, el Departamento Nacional de Planeación, el Ministerio de Minas y Energía y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público se encuentran legitimados por pasiva, en razón a que estos integraban el Comité de Estabilidad Jurídica. 3.
Procedencia y oportunidad del medio de control: El inciso segundo del artículo 141 del CPACA dispone que “los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, podrán demandarse en los términos de los artículos 137 y 138 de este Código, según el 29 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes en el 2015, año en el que se presentó la demanda. 14 Radicación número: 25000-23-36-000-2015-01985-01 (60.940).
Actor: Payless Shoesource PSS de Colombia S.A.S. Demandado: La Nación - Ministerio de Comercio, Industria y Turismo Y Otros; Referencia: Ley 1437 de 2011 – Nulidad y restablecimiento del derecho. caso”, esto es, a través de los medios de control de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho. En esta oportunidad, el medio de control procedente es el de nulidad y restablecimiento del derecho, en atención a los intereses subjetivos que están siendo discutidos.
Así las cosas, el término para presentar la demanda, en virtud del literal c, numeral 2, del artículo 164 del CPACA, era de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente a la notificación del acto. La Sala observa que el Acta No. 08 del 13 de junio de 2013 fue notificada personalmente a Payless el 31 de julio del mismo año30. La empresa presentó recurso de reposición frente a esta decisión, el cual fue resuelto mediante la Resolución 033 del 8 de octubre de 2014, notificada el 29 del mismo mes y año31.
De este modo, el término de caducidad corrió, en principio, entre el 30 de octubre de 2014 y el 28 de febrero de 2015, día no hábil. En virtud del inciso 7° del artículo 118 del Código General del Proceso32, el término se extendió hasta el primer día hábil siguiente, esto es, el 2 de marzo de 2015, fecha en la cual Payless presentó la solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 137 Judicial II para Asuntos Administrativos, lo cual suspendió los términos de caducidad hasta el 28 de abril de 201533, fecha en la que se expidió la constancia de no conciliación34.
La demanda se presentó el 10 de abril de 201535, mientras se encontraban suspendidos los términos de caducidad, por lo que se evidencia que la misma fue oportuna. 30 Fl. 14, c2. 31 Fl. 169, c5. 32 “Artículo 118. Cómputo de términos ( ) Cuando el término sea de meses o de años, su vencimiento tendrá lugar el mismo día que empezó a correr del correspondiente mes o año. Si este no tiene ese día, el término vencerá el último día del respectivo mes o año. Si su vencimiento ocurre en día inhábil se extenderá hasta el primer día hábil siguiente”. 33 En virtud del artículo 21 de la Ley 640 de 2001: “La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2o. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”. 34 Fls. 501 – 503, c1. 35 Esta Corporación ha sostenido que, para agotar el requisito de procedibilidad previsto en el artículo 161 del CPACA, solo se requiere que el demandante acredite que radicó la solicitud de conciliación extrajudicial.
Al respecto, ver: Consejo de Estado, Sección Primera. Auto del 18 de septiembre de 2014. Radicación No. 68001-23-33-000-2013-00412-01, C.P.: Guillermo Vargas Ayala, providencia en la cual se estableció: “( ) De manera previa a la presentación de la demanda, el interesado debe solicitar ante el Ministerio Público que dicha audiencia se adelante.
No le es exigible un resultado positivo o negativo, sino que tenga el ánimo conciliatorio, de modo que de llegarse a un acuerdo pueda evitarse un litigio futuro ( ). En este sentido se pronunció la Corte Constitucional cuando efectuó el análisis de exequibilidad de la Ley 1285 de 2009 [Sentencia C-713 de 2008] ( ) 15 Radicación número: 25000-23-36-000-2015-01985-01 (60.940).
Actor: Payless Shoesource PSS de Colombia S.A.S. Demandado: La Nación - Ministerio de Comercio, Industria y Turismo Y Otros; Referencia: Ley 1437 de 2011 – Nulidad y restablecimiento del derecho. 4. Hechos probados y material probatorio relevante: En el sub-lite se aportó el siguiente material probatorio, que resulta relevante para el estudio del caso. 4.1.
El 19 de agosto de 2010, la sociedad Payless Shoesource PSS Colombia Ltda. radicó ante el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo36 una solicitud para la suscripción de un contrato de estabilidad jurídica, en los términos de la Ley 963 de 2005, con el fin de amparar la inversión relacionada con el proyecto de apertura y expansión de nuevas tiendas y remodelación de las existentes, el cual permitiría a la compañía “ofrecer productos de calidad a precios cómodos para los diferentes tipos de consumidores”37. 4.2.
Mediante oficio del 7 de julio de 201138, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo le solicitó a Payless actualizar la siguiente información: (i) la etapa en la que se encontraba el proyecto y (ii) el cronograma de la inversión, indicando el monto ejecutado por cada año. La compañía dio respuesta a dicho requerimiento el 16 de noviembre de 201139 e informó que el proyecto había presentado algunas modificaciones desde el momento en que se presentó la solicitud inicial.
Allí precisó que la inversión se ejecutaría entre los años 2009 y 2014, que tendría un valor de $38.864’000.000, de los cuales se ejecutaron $17.252’000.000 en el año 2009, lo que equivalía al 44% de la inversión total. 4.3. El 10 de diciembre de 2010, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo le comunicó a la empresa que reunía los requisitos para dar trámite a su solicitud y que se requerirían los conceptos necesarios a fin de elaborar el informe técnico de evaluación con destino al Comité de Estabilidad Jurídica, de conformidad con el procedimiento establecido en el Decreto 2590 de 200540.
Precisamente la Corte Constitucional en la citada sentencia ( ) determina que el interesado en demandar al Estado debe allegar constancia que acredite que radicó la solicitud de conciliación extrajudicial dada la naturaleza consensual de dicho mecanismo (negrilla fuera del texto original). Este criterio fue adoptado por la Sala en: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 19 de febrero de 2024.
Radicación No. 25000-23-36-000-2013-01502- 01 (57.861), C.P.: María Adriana Marín. 36 En su calidad de Secretaría Técnica del Comité de Estabilidad Jurídica, según el artículo 2° del Decreto 2950 de 2005. 37 Fls. 160 – 297, c2. 38 Fl. 241, c3. 39 Fls. 245 – 250, c3. 40 Fl. 234, c2. 16 Radicación número: 25000-23-36-000-2015-01985-01 (60.940).
Actor: Payless Shoesource PSS de Colombia S.A.S. Demandado: La Nación - Ministerio de Comercio, Industria y Turismo Y Otros; Referencia: Ley 1437 de 2011 – Nulidad y restablecimiento del derecho. 4.4. El 13 de junio de 201341, el Comité se reunió con el fin de estudiar, entre otras, la solicitud realizada por la empresa Payless. Las conclusiones y decisiones de esta reunión fueron plasmadas en el Acta No. 08 de esa misma fecha42. 4.5.
Respecto a la solicitud presentada por Payless, el Comité concluyó lo siguiente: El Comité de Estabilidad Jurídica decide no aprobar la suscripción de contrato de estabilidad jurídica presentado por la sociedad PAYLESS SHOESOURCE PSS DE COLOMBIA LTDA, con fundamento en las siguientes consideraciones: Carácter determinante de la estabilidad jurídica sobre la decisión de invertir ( ) En este orden de ideas, la suscripción de un contrato de esta naturaleza genera a favor del inversionista el derecho a que se le continúen aplicando las normas que fueron determinantes para adoptar la decisión de invertir, las cuales deben ser claramente identificadas en el correspondiente clausulado contractual.
Por supuesto, si el proyecto de inversión se inició antes de radicarse la solicitud del contrato, obligado es concluir que la decisión del inversionista de manera alguna se encontraba ligada a la celebración de un contrato de esta naturaleza. Y es que no resulta concebible que, si la estabilidad de ciertas normas jurídicas resulta imperativa a fin de tomar una decisión de invertir unos recursos en determinado proyecto, éste se inicie antes de presentarse la mencionada solicitud.
En el caso objeto de examen, se observa que el proyecto de inversión fue ejecutado en gran medida antes de radicar la solicitud de contrato de estabilidad jurídica (19 de agosto de 2010). En efecto, el inversionista afirma que “a la fecha de presentación de esta solicitud, el proyecto de inversión se viene desarrollando, de manera continuada, para lo cual se abrieron 28 tiendas en el año 2009 a nivel nacional…”.
En consecuencia, en el año 2009 ejecutó la suma de $17.525 millones, que representa un 44% del monto total de la inversión, o sea que la estabilidad jurídica no incidió en la decisión del inversionista de realizar el proyecto de inversión que presenta al Comité para obtener la aprobación de la celebración de un contrato de estabilidad jurídica.
Estudio sobre el origen de los recursos Si bien el inversionista manifiesta que financiará la inversión con los resultados de la operación de la compañía y de inversiones de capital del exterior, sin embargo, no presenta el estudio sobre el origen de los mismos ( ). Por lo tanto, no hay certeza sobre las fuentes de financiación del proyecto de inversión, porque el peticionario no demuestra el origen de los recursos, incumpliendo con el literal a) del artículo 4° de la Ley 963 de 2005 ( ) (el subrayado y las negrillas hacen parte del texto original). 41 Luego de haber surtido el trámite de solicitud de conceptos técnicos y actualización de información financiera. 42 Fls. 60 – 66, c2. 17 Radicación número: 25000-23-36-000-2015-01985-01 (60.940).
Actor: Payless Shoesource PSS de Colombia S.A.S. Demandado: La Nación - Ministerio de Comercio, Industria y Turismo Y Otros; Referencia: Ley 1437 de 2011 – Nulidad y restablecimiento del derecho. 4.6. Esta decisión fue notificada a Payless el 31 de julio de 201343. La empresa presentó recurso de reposición, el cual fue resuelto de manera desfavorable mediante Resolución No. 033 de 2014, notificada el 29 de octubre del mismo año, en la cual se reiteraron los argumentos expuestos en el Acta 08 del 13 de junio de 201344. 5.
Problema jurídico: Le corresponde a la Sala determinar si (i) la decisión de no a probar la solicitud del contrato de estabilidad jurídica presentada por Payless -para amparar la inversión relacionada con el proyecto de expansión y remodelación de tiendas- se encuentra viciada de nulidad por los cargos de falsa motivación45 o desconocimiento del principio de igualdad, y (ii) si era procedente la fijación de agencias en derecho realizada en primera instancia. Para ello, se abordará, en primer lugar, el marco normativo de los contratos de estabilidad jurídica y, posteriormente, se estudiarán los cargos formulados por el demandante46. 5.1.
Marco normativo de los contratos de estabilidad jurídica: Los contratos de estabilidad jurídica fueron una figura incorporada en Colombia mediante la Ley 963 de 2005, con el fin de promover inversiones nuevas y ampliar las existentes en el territorio nacional47. El inciso 2 del artículo 1° de la precitada norma los definía así: Mediante estos contratos, el Estado garantiza a los inversionistas que los suscriban, que si durante su vigencia se modifica en forma adversa a estos alguna de las normas que haya sido identificada en los contratos como determinante de la inversión, los inversionistas tendrán derecho a que se les continúen aplicando dichas normas por el término de duración del contrato respectivo (negrilla fuera del texto original). 43 Fl. 14, c2. 44 Fl. 169, c5. 45 Se aclara que los argumentos relacionados con la acreditación de los requisitos para acceder al contrato se tratarán bajo el cargo de falsa motivación. 46 En la demanda se formuló, además, el cargo de falta de competencia. Sin embargo, este no fue reiterado en la alzada, por lo que, atendiendo al principio de congruencia, la Sala no se pronunciará al respecto. 47 La posibilidad de presentar solicitudes de contratos de estabilidad jurídica estuvo vigente hasta el 26 de diciembre de 2012, fecha en la que se promulgó la Ley 1607, que en su artículo 166 derogó la Ley 963 de 2005.
Allí se precisó que los contratos en ejecución y las solicitudes presentadas con anterioridad a la expedición de la Ley 1607 de 2012 continuarían su curso y se seguirían rigiendo por las disposiciones de la norma derogada, hasta la liquidación del último contrato de estabilidad jurídica. 18 Radicación número: 25000-23-36-000-2015-01985-01 (60.940).
Actor: Payless Shoesource PSS de Colombia S.A.S. Demandado: La Nación - Ministerio de Comercio, Industria y Turismo Y Otros; Referencia: Ley 1437 de 2011 – Nulidad y restablecimiento del derecho. Para acceder a la suscripción de estos contratos, el interesado debía presentar una solicitud que pasaba por dos etapas: (i) el cumplimiento de los requisitos formales definidos en el artículo 4° de la Ley 963 de 2005 y (ii) el estudio por parte de un Comité de Estabilidad Jurídica, que debía aprobar o improbar la solicitud con fundamento en el Plan Nacional de Desarrollo y en el CONPES que fuera expedido para el efecto.
Este Comité estaba conformado por los siguientes miembros: Ley 963 de 2005. Artículo 4° ( ) b) La solicitud de contrato será evaluada por un Comité que aprobará o improbará la suscripción del contrato conforme a lo establecido en el Plan Nacional de Desarrollo y al documento CONPES que para tal efecto se expida. Este Comité estará conformado por: ▪ El Ministro de Hacienda y Crédito Público, o su delegado. ▪ El Ministro de Comercio, Industria y Turismo, o su delegado. ▪ El Ministro del ramo en el que se efectúe la inversión, o su delegado. ▪ El Director del Departamento Nacional de Planeación, o su delegado. ▪ El Director de la entidad autónoma, o su delegado, cuando se trate de normas expedidas por dichas entidades.
Por su parte, el CONPES 3366 de 2005 fijó los elementos técnicos que el Gobierno Nacional debía tomar en consideración para la evaluación de las solicitudes de contratos de estabilidad jurídica. Allí, entre otras, se determinó que la celebración y suscripción de estos negocios era competencia del Estado -a través del Comité de Estabilidad Jurídica-, y que su decisión de suscribirlo o no debía ser siempre motivada y pública.
Asimismo, el CONPES precitado fijó unos principios generales y unos criterios específicos para la evaluación de los contratos de estabilidad jurídica. Dentro de los principios generales, se incluyeron los siguientes: Los contratos de estabilidad jurídica garantizarán el equilibrio entre el interés del inversionista que lo suscribe y el interés general.
Preservarán la soberanía legislativa y regulatoria del Estado, evitarán el desorden administrativo, y salvaguardarán la sostenibilidad fiscal ( ). El inversionista solicitante de un contrato de estabilidad jurídica es el responsable de demostrar que la norma objeto del mismo es determinante de la inversión que proyecta realizar” (negrilla fuera del texto original). 19 Radicación número: 25000-23-36-000-2015-01985-01 (60.940).
Actor: Payless Shoesource PSS de Colombia S.A.S. Demandado: La Nación - Ministerio de Comercio, Industria y Turismo Y Otros; Referencia: Ley 1437 de 2011 – Nulidad y restablecimiento del derecho. En ese sentido, la Ley 963 de 2005 y el CONPES 3366 le otorgaron al Comité de Estabilidad Jurídica un margen de discrecionalidad48 para aprobar las solicitudes de suscripción de este tipo de contratos.
Sobre la discrecionalidad para la adopción de estas decisiones, esta Subsección se ha pronunciado en los siguientes términos: 66. Conforme a lo anterior, al revisar la aplicación concreta del concepto de la discrecionalidad en torno a las decisiones que el Comité de Estabilidad Jurídica debía adoptar, es posible advertir que dicho órgano colegiado debía analizar, bajo el criterio de conexidad teleológica de la facultad conferida, los siguientes elementos principales: (i) los fines de la norma que lo autorizó;
(ii) los principios constitucionales inherentes al ejercicio de la función administrativa, entre ellos el interés general como medida del bien común; (iii) las normas relacionadas con el sector de desempeño; (iv) las normas objeto de la solicitud de estabilización; (v) los lineamientos del Plan Nacional de Desarrollo, para establecer la compatibilidad del proyecto con los objetivos de la acción estatal y con el plan de inversiones de las entidades públicas de orden nacional;
(vi) el documento CONPES 3366 de 2005, con modificación aclaratoria mediante CONPES 3406 de 2005 que definió las “Consideraciones técnicas para la evaluación de solicitudes de celebración de contratos de estabilidad jurídica”; (vii) el análisis de los estudios técnicos, financieros y de factibilidad de todo tipo, necesarios para definir la viabilidad del instrumento, conforme a los anteriores elementos; y, (viii) la valoración del costo–beneficio para el Estado de estabilizar determinadas normas, frente a las bondades que representa la inversión propuesta y la contraprestación ofrecida49 (negrilla fuera del texto original).
Así las cosas, correspondía al Comité de Estabilidad Jurídica estudiar, no solamente los criterios previstos en la Ley 963 de 2005, sino, además, verificar que las solicitudes presentadas cumplieran con los fines de la norma que autorizaba este tipo de contratos. En estos términos se deja sentado el marco general -relevante para el caso- de los contratos de estabilidad jurídica vigente al momento de presentarse la solicitud de Payless, por lo que la Sala procederá a estudiar los cargos de nulidad expuestos en la apelación. 48 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 27 de agosto de 2021.
Radicación No. 25000-23-36-000-2015-00995-01 (58.927), C.P.: José Roberto Sáchica Méndez. En esta providencia se precisó que la facultad otorgada al Comité de Estabilidad Jurídica para decidir sobre las solicitudes presentadas por los inversionistas era discrecional y no reglada: "La segunda fase de la determinación, se centra en las competencias del Comité de Estabilidad Jurídica.
En las bases de esta etapa despunta como aspecto principal, la facultad discrecional conferida por el legislador al Comité, en la medida que, habiendo dejado plantados unos requisitos normativos y haciendo expresas las finalidades de la decisión, estableció que sería el análisis de diversas variables financieras, técnicas y en general de factibilidad –según el proyecto de inversión presentado– las que, en su conjunto, permitirían concluir si se aprobaba o no la suscripción del citado instrumento contractual.
La decisión así adoptada, según el contexto de la ley, es discrecional y no reglada como parecería interpretarlo el demandante” (negrilla fuera del texto original). 49 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 27 de agosto de 2021. Radicación No. 25000-23-36-000-2015-00995-01 (58.927), C.P.: José Roberto Sáchica Méndez.
Reiterada en: Consejo de Estado, Sección Cuarta. Sentencia del 11 de octubre de 2023. Radicación No. 25-000-23-37-000-2017-01611-01 (26.342), C.P.: Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 20 Radicación número: 25000-23-36-000-2015-01985-01 (60.940). Actor: Payless Shoesource PSS de Colombia S.A.S. Demandado: La Nación - Ministerio de Comercio, Industria y Turismo Y Otros;
Referencia: Ley 1437 de 2011 – Nulidad y restablecimiento del derecho. 5.2. Análisis de los cargos de nulidad: La parte demandante manifestó su desacuerdo con el análisis que efectuó el a quo sobre los cargos de (i) falsa motivación y (ii) violación del principio de igualdad. 5.2.2. Falsa motivación: El demandante impugnó lo decidido en primera instancia frente al cargo de falsa motivación, porque, contrario a lo indicado por el tribunal, Payless no solo acreditó los requisitos formales para acceder al contrato de estabilidad jurídica, sino que también demostró el carácter determinante de las normas para la inversión y la trascendencia económica y social del proyecto.
Asimismo, reiteró que el Comité no contaba con discrecionalidad para negar la suscripción del contrato y que el régimen jurídico aplicable debía ser aquel que se encontraba vigente al momento de presentarse la solicitud, por lo que no se debió tener en cuenta la Ley 1450 de 2011, sino la redacción original de la Ley 963 de 2005 -según la cual las inversiones elegibles para suscribir un contrato de estabilidad jurídica eran aquellas realizadas a partir de la entrada en vigencia de dicha ley-.
Sea lo primero aclarar, como se dejó sentado en el acápite anterior, que el legislador le otorgó al Comité la facultad discrecional -no reglada- para evaluar las solicitudes de suscripción de contratos de estabilidad jurídica, en armonía con las finalidades de la norma que le asignó dicha competencia. Así mismo, si bien la Ley 1450 de 2011 no fue incluida en las motivaciones expresas del acto -como se verá más adelante-, la Sala no puede desconocer que aquella hacía parte del contexto normativo para el momento en que el Comité tomó la decisión, y que el literal b del artículo 4 de la Ley 963 de 2005 disponía que, al momento de evaluar la solicitud de contrato de estabilidad jurídica, se debía tener en cuenta el Plan Nacional de Desarrollo que se encontrara vigente.
Al respecto, esta Subsección ha avalado la posibilidad de aplicar dicha norma para resolver solicitudes presentadas con anterioridad a su entrada en vigor: (…) de conformidad con el artículo 4 de la propia Ley 963 de 2005, el Comité de Estabilidad Jurídica estaba obligado a evaluar la solicitud ( ) ‘conforme a lo establecido en el Plan Nacional de Desarrollo’, que en la fecha de la decisión acusada (…) estaba contenido en la Ley 1450 de 2011.
En ese sentido, el Comité no podía desligarse de lo que en tal instrumento habían previsto el Gobierno y el Congreso de la República para trazar en el siguiente cuatrienio los objetivos fundamentales del país en materia de economía, empleo, crecimiento e inversión; no sólo porque al cuerpo evaluador le 21 Radicación número: 25000-23-36-000-2015-01985-01 (60.940).
Actor: Payless Shoesource PSS de Colombia S.A.S. Demandado: La Nación - Ministerio de Comercio, Industria y Turismo Y Otros; Referencia: Ley 1437 de 2011 – Nulidad y restablecimiento del derecho. resultaba imperativo, por disposición de la ley, tener en cuenta dicho documento de planeación, sino también porque la solicitud evaluada y el eventual contrato tendrían incidencia precisamente en esos aspectos de interés general, circunstancia ésta que constituía uno de los criterios que el Comité debía emplear en el momento de calificar la solicitud.
En ese sentido, dadas las finalidades del régimen de estabilidad jurídica y los criterios de evaluación establecidos en la Ley 963 de 2005 y en el documento CONPES 3366 de 2005, era palmario que el examen por parte del Comité debía hacerse siempre a futuro, ( ) por lo que, al pronunciarse sobre la solicitud ( ), el Comité debía tener en cuenta los impactos de la inversión de ahí en adelante, lo que necesariamente pasaba por el prisma del Plan Nacional de Desarrollo entonces en vigor.
No se advierte, en ese sentido, la ilegalidad de los actos acusados por aplicación del artículo 49 de la Ley 1450 de 2011 sin hacer prevalecer la norma preexistente a la solicitud de contrato; pues el sistema jurídico no obligaba al Comité a preferir la versión primaria del parágrafo del artículo 3 de la Ley 963 de 2005, sino que le imponía revisar la solicitud a la luz de la norma que fue aplicada, y que correspondía al Plan Nacional de Desarrollo vigente en la fecha de la improbación del contrato”50.
Por lo tanto, el tribunal de primera instancia acertó al concluir que la Ley 1450 de 2011 podía ser aplicada para negar el contrato de estabilidad jurídica, a pesar de que la solicitud hubiera sido presentada con anterioridad a la expedición de dicha norma. Ahora bien, la decisión del Comité se fundamentó en dos razones: (i) la ejecución del proyecto ya se encontraba en un 44%, evidenciando que la inversión no fue determinada o motivada por la norma, sino que fue realizada por Payless con independencia de la suscripción del contrato de estabilidad jurídica y (ii) la compañía no demostró, de forma clara, el origen de los recursos con los cuales se financiaría el proyecto.
Frente a la primera razón expuesta por el Comité, de conformidad con el marco jurídico previamente esbozado, es claro que la finalidad de los contratos de estabilidad jurídica era proteger las inversiones en el país y garantizar que “si durante su vigencia se modifica en forma adversa a estos alguna de las normas que haya sido identificada en los contratos como determinante de la inversión, los inversionistas tendrán derecho a que se les continúen aplicando dichas normas por el término de duración del contrato respectivo”51.
Al respecto, la Sala se pronunció en un caso similar sobre la importancia del elemento motivacional como condición fundamental de la propuesta de inversión, 50 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 3 de febrero de 2023. Radicación No. 25000-23-31-000-2013-01545-02 (59.851), C.P.: María Adriana Marín. 51 Artículo 1°, Ley 963 de 2005. 22 Radicación número: 25000-23-36-000-2015-01985-01 (60.940).
Actor: Payless Shoesource PSS de Colombia S.A.S. Demandado: La Nación - Ministerio de Comercio, Industria y Turismo Y Otros; Referencia: Ley 1437 de 2011 – Nulidad y restablecimiento del derecho. señalando que el carácter determinante de las normas era lo que permitía al inversionista tomar la decisión de ejecutar o no el proyecto. En tal sentido, la no acreditación de este elemento es razón suficiente para improbar la celebración de un contrato de estabilidad jurídica: 115.
En este orden de ideas, habiendo presentado el actor un proyecto de inversión que no cumplía con la demostración de la finalidad establecida como supuesto del contrato, esta circunstancia se constituye en criterio de razón suficiente para que el Comité de Estabilidad Jurídica improbara la solicitud del actor, se insiste, sin necesidad de profundizar en ningún otro aspecto de la misma. 116.
Como efecto de lo anterior, igualmente basta a la Sala constatar la inexistencia del elemento motivacional en la petición de contrato elevada por el actor, para que, al margen de los demás criterios de su solicitud – incluidos los beneficios económicos presentados, el tipo de contrato de que se trate, el número de empleos a generar, entre los demás factores de revisión– se evidencie que tal propuesta estaba por fuera del ámbito de aplicación de la Ley 963 de 2005, lo que hace improcedente el estudio de los demás cargos formulados pues dicha petición, ab initio, no podía entenderse como una intención concordante con los fines de la ley de estabilidad jurídica, sino extraña a ella52 (negrilla fuera del texto original).
Para el caso de la empresa Payless, la Sala observa que se presentó la solicitud de contrato de estabilidad jurídica el 19 de agosto de 2010. Al finalizar el año 2009, ya se encontraba ejecutado el 44% de la inversión, esto es, $17.252’000.000, de un total de $38.864’000.000, valores que fueron certificados por el representante legal de la empresa53.
Esto permite concluir que la inversión se encontraba lo suficientemente avanzada y, por lo tanto, la empresa tomó la decisión de realizarla asumiendo los riesgos que esta conllevaba, con independencia de la suscripción de un contrato de estabilidad jurídica. Esta posición fue asumida por la Sala en un proceso anterior, que resulta de suma relevancia para el análisis de este caso, en el que una empresa presentó la solicitud de contrato de estabilidad jurídica con una inversión ejecutada del 31%54.
Allí, concluyó lo siguiente: (…) la materialidad de una inversión que representaba el 31.3% de todo el proyecto que se pretendía estabilizar, claramente no pertenece al ámbito normativo de la ‘Ley de estabilidad jurídica para los inversionistas’ comoquiera que, al haber superado la etapa motivacional que precede a la inversión, no puede posteriormente aducirse como factor determinante aquello que en su momento no lo fue.
En otras palabras, arrastrar la causa o motivo de una 52 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 27 de agosto de 2021. Radicación No. 25000-23-36-000-2015-00995-01(58927), C.P: José Roberto Sáchica Méndez. 53 Fl. 247, c3. 54 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 27 de agosto de 2021. Radicación No. 25000-23-36-000-2015-00995-01(58927), C.P: José Roberto Sáchica Méndez. 23 Radicación número: 25000-23-36-000-2015-01985-01 (60.940).
Actor: Payless Shoesource PSS de Colombia S.A.S. Demandado: La Nación - Ministerio de Comercio, Industria y Turismo Y Otros; Referencia: Ley 1437 de 2011 – Nulidad y restablecimiento del derecho. inversión ejecutada en 2008 y 2009 a un momento posterior para solicitar el contrato, no se corresponde con la fuerza misma de los acontecimientos, ni con el carácter determinante y previo del móvil que debía fundar la decisión inversionista (negrilla fuera del texto original).
Retomando dicha posición, la Sala considera que la presentación de la solicitud de un contrato de estabilidad jurídica para una inversión que se había ejecutado en un 44% resulta ajena a las finalidades de la Ley 963 de 2005 y, por ese motivo, la decisión del Comité de improbar la solicitud resultó razonable y ajustada a la norma. Las consideraciones expuestas permiten concluir que el demandante no probó el elemento motivacional para la celebración del contrato de estabilidad jurídica, razón suficiente para descartar este cargo de la apelación. En todo caso, y en gracia de discusión, si se analiza el segundo argumento expuesto por el demandante relativo a la acreditación del origen de los recursos, este tampoco tiene vocación de prosperidad.
En este punto, el actor cuestionó que el a quo no le hubiera dado valor probatorio a los documentos que se aportaron con el recurso de reposición en contra del Acta 08 de 2013, e insistió en que el origen de los dineros era claro desde el momento de la solicitud con las proyecciones financieras. Al respecto, la Sala evidencia que la solicitud de contrato de estabilidad jurídica presentada por Payless señalaba lo siguiente: Los recursos para la realización de las inversiones que son objeto de la presente solicitud tienen como fuente los resultados de la operación misma de la Compañía, así como inversiones de capital del exterior, según se muestra en el modelo financiero adjunto como Anexo.
Si bien no se descarta la posibilidad de un endeudamiento proveniente de una entidad financiera en Colombia o en el exterior, en función de la conveniencia y necesidades de capital reales en cada año, el proyecto de inversión de Payless está diseñado para ser financiado con capital y la reinversión de los recursos que localmente se vayan generando55 (negrilla fuera del texto original).
El Comité consideró que la compañía no presentó un estudio con soportes que dieran certeza sobre las fuentes de financiación del proyecto56 y que la afirmación 55 Fl. 181, c2. 56 El literal a) del artículo 4° de la Ley 963 de 2005 establecía como requisito de la solicitud, lo siguiente: “a) El inversionista presentará una solicitud de contrato que deberá cumplir con los requisitos contenidos en los literales c), d) y e) de este artículo, y deberá acompañarse de un estudio en el que se demuestre el origen de los recursos con los cuales se pretenden realizar las nuevas inversiones o la ampliación de las existentes, al igual que una descripción detallada y precisa de la actividad, acompañada de los estudios de factibilidad, planos y estudios técnicos que el proyecto requiera o amerite y el número de empleos que se proyecta generar ( ) (negrilla fuera del texto original). 24 Radicación número: 25000-23-36-000-2015-01985-01 (60.940).
Actor: Payless Shoesource PSS de Colombia S.A.S. Demandado: La Nación - Ministerio de Comercio, Industria y Turismo Y Otros; Referencia: Ley 1437 de 2011 – Nulidad y restablecimiento del derecho. transcrita hacía evidente la falta de claridad sobre el origen del dinero. Si bien en el recurso de reposición Payless adjuntó una certificación del revisor fiscal que acreditaba una financiación extranjera desde el inicio del proyecto por valor de $58.637’950.000 y un certificado expedido por una entidad financiera nacional sobre facilidades de crédito por $1.000’000.000, estos soportes no fueron conocidos por el Comité al momento de evaluar el caso.
Para la Sala resulta necesario precisar que el literal a) del artículo 4° de la Ley 963 de 2005 disponía que la solicitud del contrato de estabilidad jurídica debía acompañarse del estudio que demostrara el origen de los recursos. Ciertamente, la empresa no cumplió con este requisito oportunamente, puesto que la información plasmada en la solicitud no era precisa con relación a las fuentes de financiación del proyecto, dado que allí se manifestó que el dinero podría provenir de ingresos propios, de capital extranjero o de crédito con entidades bancarias.
A su vez, el modelo económico incluido en el Anexo D de la solicitud57, hacía referencia -de manera general- al balance de ingresos y gastos proyectados, sin que de ellos se pueda evidenciar claramente la fuente de los recursos destinados para la inversión. Comoquiera que el demandante no probó que el proyecto atendiera a las finalidades de la Ley 963 de 2005, en especial el carácter determinante de las normas a estabilizar, el cargo por falsa motivación no prospera. 5.2.3.
Desconocimiento del principio de igualdad: Como último cargo de nulidad, el demandante alegó el desconocimiento del principio de igualdad por haberse aprobado otros proyectos que se encontraban en ejecución antes de la suscripción del contrato. Para ello, hizo referencia a dos grupos de empresas: (i) Compañía Nacional de Chocolates, Compañía de Galletas Noel, Biosc S.A., Intexmoda S.A. y Sociedad Falabella de Colombia58 y (ii) Sofasa S.A., Comerte S.A., Profeco Andina BV Sucursal Colombia, Comai Ltda., Leonisa S.A y, nuevamente, la Compañía Nacional de Chocolates.
Las empresas del primer grupo fueron incluidas en el cargo de falsa motivación, argumentando que el Comité aprobó la celebración de contratos de estabilidad 57 Fls. 223 – 236, c2. 58 A estas primeras 5 empresas hizo referencia en el cargo denominado falsa motivación. Sin embargo, por tratarse de un juicio de igualdad, se analizarán de forma conjunta con las mencionadas en el cargo respectivo. 25 Radicación número: 25000-23-36-000-2015-01985-01 (60.940).
Actor: Payless Shoesource PSS de Colombia S.A.S. Demandado: La Nación - Ministerio de Comercio, Industria y Turismo Y Otros; Referencia: Ley 1437 de 2011 – Nulidad y restablecimiento del derecho. jurídica sobre proyectos que se encontraban en ejecución. Por su parte, el segundo grupo de empresas también suscribió este tipo de contratos con proyectos de inversión cuyo monto era inferior al de Payless.
Para empezar, la jurisprudencia de esta Sección ha sentado su postura en casos análogos sobre los presupuestos para realizar el juicio de igualdad en relación con otros contratos de estabilidad jurídica59, con apoyo en la jurisprudencia de la Corte Constitucional60, partiendo de la base de que el derecho a la igualdad no prohíbe el trato desigual sino el trato discriminatorio entre supuestos iguales desde el punto de vista fáctico o jurídico.
Para ello, es deber de quien alega la vulneración a este principio, satisfacer la carga argumentativa y probatoria que requiere el juicio de igualdad para acreditar que se encuentra en la misma situación de aquellos frente a los cuales se alega el trato discriminatorio61. 59 La Sección Tercera del Consejo de Estado se ha pronunciado en distintas oportunidades relacionadas específicamente con el desconocimiento del principio de igualdad en la decisión sobre los contratos de estabilidad jurídica.
En estos pronunciamientos se ha desestimado el cargo, dado que la demandante no cumplió con la carga argumentativa y probatoria para realizar un juicio de igualdad. Ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 19 de febrero de 2024. Radicación No. 58.927, C.P.: María Adriana Marín; Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 27 de agosto de 2021.
Radicación No. 25000-23-36-000-2015-00995- 01 (58.927), C.P.: José Roberto Sáchica Méndez; Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 23 de noviembre de 2022. Radicación No. 25000-23-36-000-2013-00855-02 (57.899), C.P.: Martín Bermúdez Muñoz; Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 4 de octubre de 2023.
Radicación No. 25000-23-36-000-2013-02084-01 (57.988), C.P.: Jaime Enrique Rodríguez Navas. 60 “La correcta aplicación del derecho a la igualdad no sólo supone la igualdad de trato respecto de los privilegios, oportunidades y cargas entre los iguales, sino también el tratamiento desigual entre supuestos disímiles. Es claro que la Constitución no prohíbe el trato desigual sino el trato discriminatorio porque de hecho el trato distinto puede ser obligatorio para ciertos supuestos, siendo el trato discriminatorio aquel que establece diferencias sin justificación constitucionalmente válida.
El principio a la igualdad y el derecho subjetivo a la no discriminación, entendidos estos conceptos desde una perspectiva material que implica el trato igual o diferente pero no discriminatorio, también se imponen en la contratación administrativa no sólo respecto del legislador en el diseño de las normas generales de acceso a la función administrativa, sino también frente a la administración en los procesos de selección y adjudicación de los contratos estatales en concreto”.
Corte Constitucional, sentencia C-862 de 2008. Citada en: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 29 de noviembre de 2018. Radicación No. 11001-33-36-034-2015- 01637-01 (58.006), C.P.: Marta Nubia Velásquez Rico. 61 “Se debe definir y aplicar tres etapas: i) debe establecer cuál es el criterio de comparación (‘patrón de igualdad’ o ‘tertium comparationis’), pues antes de conocer si se trata de supuestos iguales o diferentes en primer lugar debe conocer si aquellos son susceptibles de comparación y si se comparan sujetos de la misma naturaleza; ii) debe definir si desde la perspectiva fáctica y jurídica existe tratamiento desigual entre iguales o igual entre disímiles y, iii) debe averiguar si el tratamiento distinto está constitucionalmente justificado, eso es, si las situaciones objeto de comparación, desde la Constitución, ameritan un trato diferente o deben ser tratadas en forma igual” (negrilla fuera del texto original).
Corte Constitucional, sentencia C-862 de 2008. Citada en: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 29 de noviembre de 2018. Radicación No. 11001-33-36-034-2015-01637-01 (58.006), C.P.: Marta Nubia Velásquez Rico. 26 Radicación número: 25000-23-36-000-2015-01985-01 (60.940). Actor: Payless Shoesource PSS de Colombia S.A.S. Demandado: La Nación - Ministerio de Comercio, Industria y Turismo Y Otros;
Referencia: Ley 1437 de 2011 – Nulidad y restablecimiento del derecho. Descendiendo al análisis del caso en concreto, las pruebas que decretó el tribunal en la audiencia inicial -solicitadas en el escrito de la demanda y debidamente incorporadas al proceso por la parte demandada- fueron las siguientes: - Solicitar a la Secretaría Técnica del Comité de Estabilidad Jurídica ( ) copia de las solicitudes de estabilidad jurídica e información sobre si se concedió a: Bavaria S.A. – SAAB Miller, Avesco S.A. y Molinos Santa Marta S.A., con el fin de examinar la falta de relación entre los proyectos cuya estabilidad se pretendía, a fin de compararlos con el proyecto de la demandada [sic]. - Solicitar a la Secretaría Técnica del Comité de Estabilidad Jurídica ( ) copia de las solicitudes de estabilidad jurídica e información sobre si se concedió a: Compañía Nacional de Chocolates, Compañía Galletas Noel, Biosc S.A., Intexmoda S.A. y Falabella de Colombia S.A., con el fin de examinar el nivel de ejecución de las inversiones propuestas al momento de firma del contrato de estabilidad jurídica, a fin de compararlos con los de Payless, y determinar que se trata de la misma situación62 (negrilla fuera del texto original).
La primera conclusión que se deriva de lo anterior es que el actor no solicitó ninguna prueba para soportar el cargo de violación al principio de igualdad frente a las empresas Sofasa S.A., Comerte S.A., Profeco Andina BV Sucursal Colombia, Comai Ltda. y Leonisa S.A. Si bien la demanda contiene un cuadro comparativo con el monto de las inversiones y la remisión al enlace “http://www.mincit.gov.co/minindustria/publicaciones.php?id=17145”, este no arroja ningún resultado y, por lo tanto, no es posible verificar si, en efecto, dichos contratos existieron y cuáles fueron las condiciones para su suscripción. Por eso, la Sala descartará los argumentos esgrimidos con relación a las referidas empresas.
En línea con lo anterior, la Sala observa que en el proceso reposan las solicitudes presentadas por Bavaria S.A., Avesco S.A., Molinos Santa Marta S.A.63, Compañía Nacional de Chocolates S.A., Compañía de Galletas Noel S.A., Biosc S.A., Intexmoda S.A. y Falabella de Colombia S.A. A partir de los documentos que obran en el plenario, a continuación, se relacionará el objeto de los proyectos de inversión con sus respectivos montos, fecha de solicitud, de evaluación y de suscripción del contrato, así como el nivel de ejecución al momento de la firma: 62 Fls. 204 – 205, c1.
Estas pruebas se encuentran en los cuadernos 4 al 19 del expediente físico. 63 Cabe precisar Bavaria S.A., Avesco S.A. y Molinos Santa Marta S.A. no fueron relacionadas en ninguno de los cargos que sustentaron la demanda. Sin embargo, sí se pidió que se decretaran como pruebas los documentos relacionados con sus solicitudes, por lo que estas fueron decretadas y aportadas en el trámite de primera instancia, sin que ninguna de las partes se pronunciara al respecto. 27 Radicación número: 25000-23-36-000-2015-01985-01 (60.940).
Actor: Payless Shoesource PSS de Colombia S.A.S. Demandado: La Nación - Ministerio de Comercio, Industria y Turismo Y Otros; Referencia: Ley 1437 de 2011 – Nulidad y restablecimiento del derecho. Empresa Objeto del proyecto Monto de la inversión Fecha solicitud Fecha de evaluación 64 Fecha suscripción del contrato Nivel de ejecución a la fecha de firma del contrato65 Payless Apertura de 74 nuevas tiendas y remodelación de las 12 existentes - productos de calzado y accesorios relacionados con el calzado. $38.864’000.000 19/08/2010 13/06/2013 No se suscribió 44% al momento de presentarse la solicitud.
No se suscribió contrato. Bavaria S.A. Construcción y expansión de cervecerías, modernización de Planta de Tratamiento de aguas residuales, expansión de fábricas, optimización de centros de distribución, renovación de envases y canastas, construcción de nuevos centros de distribución, actualización del parque automotor. 939.416'000.000 9/11/200666 No obra prueba de la fecha de evaluación de esta solicitud No obra prueba de la fecha de suscripción de este contrato No obra prueba del nivel de ejecución de la inversión Avesco S.A. Ampliación y modernización de la planta de producción y ampliación de la capacidad de congelamiento, apertura y remodelación de restaurantes. 19.250'000.000 04/09/200667 No obra prueba de la fecha de evaluación de esta solicitud No obra prueba de la fecha de suscripción de este contrato No obra prueba del nivel de ejecución de la inversión Molinos Santa Marta S.A. Montaje e instalación de un nuevo Molino de 220 toneladas diarias y construcción de edificio para el molino, así como una subestación eléctrica, modificación de sistemas de trasiego de trigo y harina. 24.889'500.000 10/06/200868 No obra prueba de la fecha de evaluación de esta solicitud No obra prueba de la fecha de suscripción de este contrato No obra prueba del nivel de ejecución de la inversión Compañía Nacional de Chocolates Construcción de un nuevo edificio, compra e instalación de una nueva línea de producción, adquisición de equipos para la preparación de las mezclas, producción y empaque final. $15.306'000.000. 25/06/2008 (f. 2, c11) 31/10/2018 02/03/2009 100% Compañía de Galletas Noel Construcción de un centro de distribución y repotenciación de hornos. $39.450'000.000 10/06/2008 fl. 2, c12 31/10/2008 02/03/2009 100% Biosc S.A. Compra de un lote para la construcción de obras y compra de planta de biodiesel para producir 100.000 toneladas al año. $24.000'000.000 12/11/2008 (fl. 1, c13) 5/06/2009 15/10/2009 100% 64 La parte demandante solicitó que se certificara si se concedió el contrato de estabilidad jurídica a Bavaria S.A., Avesco S.A. y Molinos Santa Marta S.A. A folio 213 del cuaderno 1 se encuentra un documento en el que el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo manifestó que estas empresas celebraron un contrato de estabilidad jurídica, pero sin especificar la fecha de evaluación de la solicitud ni de suscripción. 65 No se solicitó ni se aportó prueba sobre el nivel de ejecución de las empresas Bavaria S.A., Avesco S.A. y Molinos Santa Marta S.A. El nivel de ejecución de los demás contratos se encuentra en los folios 238 – 239 del cuaderno 1. 66 Fl. 2, c4. 67 Fl. 1, c9. 68 Fl. 2, c10. 28 Radicación número: 25000-23-36-000-2015-01985-01 (60.940).
Actor: Payless Shoesource PSS de Colombia S.A.S. Demandado: La Nación - Ministerio de Comercio, Industria y Turismo Y Otros; Referencia: Ley 1437 de 2011 – Nulidad y restablecimiento del derecho. Intexmoda S.A. Creación de una zona franca permanente. $21.909'000.000 20/02/2009 (fl. 5, c14) 25/09/2009 15/10/2009 98% Falabella de Colombia S.A. Expansión de la red de grandes superficies – variedad de productos y servicios. $62.912'000.000 06/04/2009 /fl. 1, c19 25/09/2009 7/9/2009 59% La Sala observa, en primer lugar, que no es posible realizar un juicio de igualdad con respecto a las empresas Bavaria S.A., Avesco S.A. y Molinos Santa Marta S.A., puesto que no se aportaron pruebas sobre el nivel de ejecución de sus proyectos, la fecha de evaluación de la solicitud ni de suscripción del contrato.
En segundo lugar, la certificación expedida por el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo69 contiene información sobre el nivel de ejecución de los proyectos para la fecha de suscripción del contrato, momento distinto al de presentación de la solicitud. Como se observa, entre la presentación de la solicitud y la suscripción efectiva de los contratos relacionados existe un lapso de entre 5 y 11 meses, por lo que no es posible tener certeza sobre el porcentaje de ejecución de los proyectos para el momento en que se presentó cada una de las solicitudes.
Por otra parte, se observa que las solicitudes de las demás empresas fueron evaluadas y los contratos celebrados antes de la entrada en vigor de la Ley 1450 de 2011 -por medio de la cual se expidió el Plan Nacional de Desarrollo para el período 2010-2014-. Para ese momento, no se había definido que las inversiones nuevas serían “aquellas que se realicen en proyectos que entren en operación con posterioridad a la suscripción del contrato de estabilidad jurídica”70.
En tal sentido, el a quo acertó al considerar que el Comité evaluó la solicitud de Payless bajo un contexto normativo distinto al que existía cuando decidió suscribir los contratos de 69 Fls. 238 – 239, c1. 70 Parágrafo del artículo 3 de la Ley 963 de 2005, modificado por el artículo 49 de la Ley 1450 de 2011. A pesar de que esta Subsección ha reconocido que, incluso en vigencia de la Ley 963 de 2005 en su redacción original, las inversiones que contaran con un avanzado estado de ejecución no resultaban coherentes con la finalidad de la norma (Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 1 de diciembre de 2023.
Radicación No. 25000-23-36-000-2015-02409-02 (69.585), C.P.: Nicolás Yepes Restrepo (E)), este asunto no se encontraba completamente definido, por lo que debió ser resuelto por el legislador mediante la expedición de la Ley 1450 de 2011. En la ponencia para el primer debate del proyecto de ley No. 179 Cámara, 218 de 2011 Senado, “por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014”, se precisó: “Para fines de los contratos de estabilidad jurídica, el legislador definió inversión nueva en el parágrafo del artículo 3o de la Ley 963 de 2005 señalando que corresponde a los proyectos que entran en operación con posterioridad a la vigencia de la precitada Ley (8 de julio de 2005). // Tal definición ha permitido que el beneficio de la estabilidad se haya extendido a proyectos de inversión realizados y concluidos, con lo que se desvirtúa el propósito de promover inversiones nuevas, dado que se estaría ante hechos cumplidos y consolidados.
Se pretende evitar que el mecanismo se utilice para obtener los beneficios derivados de la ley en situaciones concebidas con anterioridad a la vigencia de la misma [ ]”. 29 Radicación número: 25000-23-36-000-2015-01985-01 (60.940). Actor: Payless Shoesource PSS de Colombia S.A.S. Demandado: La Nación - Ministerio de Comercio, Industria y Turismo Y Otros;
Referencia: Ley 1437 de 2011 – Nulidad y restablecimiento del derecho. estabilidad jurídica con las empresas Compañía Nacional de Chocolates S.A., Compañía de Galletas Noel S.A., Biosc S.A., Intexmoda S.A. y Falabella de Colombia S.A., pues el Plan Nacional de Desarrollo para el momento en que se celebraron estos contratos era el contenido en la Ley 1151 de 2007, vigente para el período 2006-2010.
Finalmente, se observa que los proyectos de todas las empresas difieren en su objeto, dado que cada una de ellas pertenece a sectores distintos y se dedica a actividades que no son asimilables a las que desarrolla la demandante. El único proyecto que contempló la ampliación de una red de tiendas fue el de Falabella de Colombia S.A., cuya actividad económica difiere de la de Payless, pues incluye “compra, venta y distribución de productos al detal ( ); la prestación de servicios de cafetería en los almacenes y tiendas;
( ) el otorgamiento de créditos personales, avales y fianzas ( )”, entre otros, además de que sus tiendas tenían la calidad de grandes superficies. De esta manera, resulta necesario concluir que en el expediente no hay elementos de convicción que acrediten un “tratamiento desigual entre iguales”. Por lo tanto, la carga probatoria y argumentativa correspondiente a la parte demandante no fue satisfecha, lo que conlleva a desestimar el cargo de ilegalidad elevado por la vulneración del principio de igualdad. 5.3.
Sobre la condena en costas en primera instancia: La parte demandante cuestionó la condena en costas realizada en primera instancia, por considerar que no se encontraban probadas en los términos de los artículos 361 y 365 del Código General del Proceso. Asimismo, manifestó que no se encontró probada la mala fe o la temeridad de Payless.
La Sala debe aclarar que el régimen incorporado por el Código General del Proceso en su artículo 36571 para la condena en costas es objetivo, por lo que no atiende a criterios de mala fe o temeridad como lo manifiesta el demandante. De igual forma, las agencias en derecho hacen parte de la condena en costas72 y deben ser fijadas 71 “Artículo 365.
Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código” (negrilla fuera del texto original). 72 Código General del Proceso, artículo 361: “Las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho”. 30 Radicación número: 25000-23-36-000-2015-01985-01 (60.940).
Actor: Payless Shoesource PSS de Colombia S.A.S. Demandado: La Nación - Ministerio de Comercio, Industria y Turismo Y Otros; Referencia: Ley 1437 de 2011 – Nulidad y restablecimiento del derecho. de conformidad con las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. De esta manera, el tribunal podía condenar en costas atendiendo a su régimen objetivo dado que la parte demandante fue vencida en el proceso.
Por su parte, el numeral 5 del artículo 366 ejusdem establece que la oportunidad procesal para controvertir la liquidación de las expensas y las agencias en derecho es el recurso de reposición y apelación contra el auto que aprueba la liquidación de costas, el cual se profiere por el juez de primera instancia una vez ejecutoriada la providencia que ponga fin al proceso.
Por lo tanto, los reparos sobre el monto de las costas y agencias en derecho no corresponden a esta instancia y deben ser elevados en la oportunidad y mediante el mecanismo procesal adecuado. Por las razones expuestas, la Sala confirmará en su totalidad la decisión de primera instancia. 6. Costas: Como se ha indicado, en el sistema procesal actual, la condena en costas adoptó un régimen objetivo, en el que se condena a la parte vencida, con independencia de su conducta.
Teniendo esto presente, y para efectos de la condena en costas en segunda instancia, se tiene que, de conformidad con el artículo 188 del CPACA, en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por el procedimiento civil. Así, el artículo 365 del Código General del Proceso señala que hay lugar a condenar en costas a la parte vencida en un proceso; sumado a ello, el artículo 361 ibidem establece que las costas “[ ] están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho”.
Estas últimas, vale aclarar, serán determinadas por las tarifas que, para el efecto, establezca el Consejo Superior de la Judicatura, en virtud del numeral 4 del artículo 366 de esa misma disposición. Bajo estos términos, se condenará en costas a la parte demandante, es decir, a quien interpuso el recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, debido a que este no prosperó73.
La liquidación de las costas la hará de 73 El numeral 3 del artículo 365 del CGP dispone: “[ ] 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda”. 31 Radicación número: 25000-23-36-000-2015-01985-01 (60.940). Actor: Payless Shoesource PSS de Colombia S.A.S. Demandado: La Nación - Ministerio de Comercio, Industria y Turismo Y Otros;
Referencia: Ley 1437 de 2011 – Nulidad y restablecimiento del derecho. manera concentrada el tribunal a quo, en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso. En relación con las agencias en derecho correspondientes a esta instancia, y de acuerdo con lo previsto en el numeral 4 del artículo 366 del CGP, se tiene en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada, la cuantía del proceso, y otras circunstancias especiales, si las hubiere.
En ese sentido, se observa que se trata de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyas pretensiones ascendían a la suma de $417’948.274. Asimismo, las entidades demandadas participaron, en su mayoría, del trámite de segunda instancia, toda vez que alegaron de conclusión (con excepción del Ministerio de Hacienda y Crédito Público).
Teniendo en cuenta el Acuerdo No. 1887 de 200374, vigente para la fecha en que se presentó la demanda, se fijarán las agencias en derecho de la segunda instancia en el 1% de las pretensiones, es decir, la suma de CUATRO MILLONES CIENTO SETENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y DOS PESOS ($4.179.482) a favor de la parte demandada, conformada por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, el Departamento Nacional de Planeación y el Ministerio de Minas y Energía, en proporciones iguales75.
La anterior condena deberá incluirse en el auto de liquidación de costas a cargo de la parte vencida, en este caso, la demandante. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley. FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 12 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 74“ARTÍCULO SEXTO. Tarifas. Fijar las siguientes tarifas de agencias en derecho: [ ] III. CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. [ ] 3.1.3.
Segunda instancia. Sin cuantía: Hasta siete (7) salarios mínimos mensuales legales vigentes. Con cuantía: Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia”. 75 No se incluye al Ministerio de Hacienda y Crédito Público porque, como ya se dijo, no intervino en el trámite de segunda instancia. 32 Radicación número: 25000-23-36-000-2015-01985-01 (60.940).
Actor: Payless Shoesource PSS de Colombia S.A.S. Demandado: La Nación - Ministerio de Comercio, Industria y Turismo Y Otros; Referencia: Ley 1437 de 2011 – Nulidad y restablecimiento del derecho.
SEGUNDO: CONDENAR a la parte demandante a pagar las costas del proceso. Como consecuencia, el tribunal de origen deberá dar cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 366 del Código General del Proceso. Como agencias en derecho en esta instancia, se fija la suma equivalente a CUATRO MILLONES CIENTO SETENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y DOS PESOS ($4.179.482) a favor de la parte demandada, conformada por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, el Departamento Nacional de Planeación y el Ministerio de Minas y Energía, en proporciones iguales.
TERCERO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE al tribunal de origen para lo de su competencia. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado, y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF