Radicado: 25000-23-37-000-2015-01877-02 (26337) Demandante: Industrias Cruz Ferreterías S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D.C., veinte (20) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2015-01877-02 (26337) Demandante INDUSTRIAS CRUZ FERRETERÍAS S.A.S. Demandado SECRETARIA DE HACIENDA- DIRECCIÓN DISTRITAL DE IMPUESTOS DE BOGOTÁ Temas Impuesto de industria y comercio.

Clasificación CIIU. Tarifa aplicable. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante, contra la sentencia del 03 de septiembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A,1 que resolvió lo siguiente: “PRIMERO. DECLÁRESE la nulidad parcial de la Liquidación Oficial de Revisión Resolución No. 467DDI023273 del 19 de marzo de 2014 y de la Resolución No. DDI-009283 del 25 de febrero de 2015, proferidas por la Oficina de Liquidación de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo - Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.

SEGUNDO. En consecuencia, a título de restablecimiento TÉNGASE como liquidaciones las efectuadas por la Sala en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO. Sin condena en costas. (…)

QUINTO. En firme el presente proveído, y hechas las anotaciones correspondientes, devuélvanse los antecedentes administrativos a la oficina de origen y archívese el expediente. Por secretaria devuélvase al demandante y/o a su apoderado si existiere, el remanente de lo consignado para gastos del proceso, para lo cual deberán cumplirse los requisitos contemplados en la Resolución No. 4179 del 22 de mayo de 2019 de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial del Consejo Superior de la Judicatura.”

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA La sociedad Industrias Cruz Ferreterías S.A.S. presentó las declaraciones del impuesto de industria y comercio (en adelante ICA), correspondiente a los bimestres 2, 3, 4, 5 y 6 del año gravable 2011. El 6 de febrero de 2013 la Secretaría de Hacienda, a través de la Dirección Distrital de Impuestos, Oficina de Fiscalización de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo profirió Auto de Inspección Tributaria 2013EE2024.

El 05 de marzo de 2013 y el 19 de abril de 2013, la Secretaría de Hacienda practicó visitas a la actora, solicitándole la información soporte de las declaraciones y haciendo un análisis de ventas por tipo de artículos cuyos ingresos fueron objeto de las mismas. En desarrollo de las visitas, la demandada informó a la actora que, revisados los 1 Fl.265 CP Radicado: 25000-23-37-000-2015-01877-02 (26337) Demandante: Industrias Cruz Ferreterías S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 productos, consideraba que debía liquidar el ICA bajo las tarifas aplicables a los códigos de actividad 5190 (comercio al por mayor de productos diversos- tarifa 11.04 por mil) y 51411 (comercio al por mayor de materiales de construcción- tarifa 6.9 por mil).

El 7 de mayo de 2013 la Secretaría de Hacienda profirió el Emplazamiento para Corregir No 2013EE83082, invitando a corregir a la sociedad, tras lo cual, la actora corrigió la declaración del 5º bimestre del año 2011 para disminuir las retenciones en la fuente, y la declaración del 2º bimestre de 2011 para incluir mayores ingresos a los declarados inicialmente.

Igualmente envió un escrito aceptando parcialmente la reclasificación de la tarifa respecto de los lockers de 6 puestos, canecas metálicas, escritorios y archivadores. En relación con los demás productos reclasificados, manifestó su rechazo. Previo requerimiento especial, la Secretaría de Hacienda profirió la Liquidación Oficial 467DDI023270 del 19 de marzo de 2014, modificó las declaraciones del ICA de los bimestres 2 a 6 de 2011, aduciendo error en la clasificación de la actividad comercial y por tanto en la tarifa aplicable, respecto de los siguientes materiales: 1 Lámina plancha 13 Malla expandida 2 Platina 14 Rejilla 3 Soldadura Lincoln 15 Lámina Gal 4 Lámina alfajor 16 Bobina CR calibre 5 Lámina HR 17 Lámina Gal atado gal 6 Bobina HR 18 Pedestal Jade O HD Alto 7 Lámina anti 19 Soldadura 60/13 8 Atado HR, 20 Ángulo 9 Lámina AYD 21 Bobina AYD 10 Lámina CR atado 22 Eje calibrado 11 Laminar CR plana 23 Acero 1045 12 Lámina AYD plana 24 Acero 1018 El 26 de mayo de 2014, la sociedad presentó recurso de reconsideración, el cual fue resuelto en el sentido de confirmar la liquidación oficial.

ANTECEDENTES DEL PROCESO Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), la parte demandante formuló las siguientes pretensiones2: “1.2 PRETENSIONES Respetuosamente solicito al Honorable Tribunal que se hagan las siguientes declaraciones y condenas: PRIMERA Que son nulos los siguientes actos administrativos, por haber sido expedidos con violación a las normas en las que hubieren tenido que sujetarse: 1.

La Resolución 467DDI023273 del 19 de marzo de 2014, notificada el 25 de marzo del mismo año, contentiva de la Liquidación Oficial de Revisión del impuesto de industria y comercio por los bimestres 2, 3, 4, 5 y 6 del año gravable 2011. Este acto administrativo 2 Fl. 2 CP Radicado: 25000-23-37-000-2015-01877-02 (26337) Demandante: Industrias Cruz Ferreterías S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 fue proferido por la Oficina de Liquidación de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo de la secretaría de Hacienda Distrital de Bogotá. 2.

La Resolución No. DDI-009283 del 25 de febrero de 2015 notificada personalmente el 10 de marzo del mismo año a partir de la cual se resuelve el recurso de reconsideración interpuesto en contra de la Liquidación Oficial de Revisión. Esta resolución fue proferida por la Oficina de Recursos Tributarios de la Dirección Distrital de Impuestos de la Secretaría de Hacienda Distrital de Bogotá. SEGUNDA A título de restablecimiento del derecho: Que como consecuencia de la declaración anterior se proceda a: 1.

Declarar la firmeza de las declaraciones del impuesto de industria y comercio de los bimestres 2, 3, 4, 5 y 6 del año gravable 2011 presentadas por INDUSTRIAS CRUZ FERRETERÍAS S.A.S.” A los anteriores efectos, el demandante invocó como violados los artículos 32 y 35 de la Ley 14 de 1983; 3 del Acuerdo 065 de 2002; 64 del Decreto 807 de 1993; 36 del Decreto 362 de 2002; 41 del Decreto 352 de 2002 y 3 de la Resolución 219 de 2004.

El concepto de violación se resume así3: 1. Nulidad de la actuación demandada por indebida aplicación del artículo 3 del Acuerdo Distrital 065 de 2002 y de la Resolución 219 de 2004 Señaló que, de conformidad con el objeto social, los productos comercializados por la actora correspondían a materiales de construcción y debían clasificarse en el código CIIU 51411de acuerdo con la Resolución 219 de 2004 que acoge los códigos CIIU de conformidad con la Revisión 3 AC realizada por el DANE (homologada con la Revisión 4 al código 46631, de acuerdo con la Resolución 079 de 2013) por lo que era improcedente la reclasificación efectuada por la Administración. Explicó que el Distrito buscaba la reclasificación de los productos originalmente clasificados en el código CIIU 5141-1 “comercio al por mayor de materiales de construcción”, de tarifa del “6,9%” al código CIIU 5190 “comercio al por mayor de productos diversos NCP” con una tarifa del “11,04%” e hizo un recuento de la adopción de los códigos en la legislación colombiana.

Advirtió que, para la determinación de la tarifa del ICA, el artículo 3 del Decreto 065 de 2002 establecía que quienes se dedicaran a la comercialización de materiales para la construcción aplicaba la tarifa de “6,9%”, por lo que no procedía la reclasificación a la actividad de comercial al por mayor de productos diversos NCP. Consideró que esta reclasificación respondía de manera exclusiva a un interés de recaudo, ya que los productos respecto de los cuales se pide la modificación se enmarcan en la definición de materiales de construcción, por lo que no pueden contemplarse en la categoría residual.

Procedió a efectuar un análisis del código, señalando que el código 5190 “comercio al por mayor de productos diversos ncp” incluía la comercialización de productos no incluidos en otra clase de división y por su parte, la clase 5141 agrupaba los materiales de construcción, ferretería y vidrio, incluyendo los productos metálicos estructurales y procedió a enlistar los materiales cuestionados por la Administración. 3 Fls. 1 a 26 CP Radicado: 25000-23-37-000-2015-01877-02 (26337) Demandante: Industrias Cruz Ferreterías S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Se refirió a la definición de “construcción” establecida por la Real Academia de la lengua y especificó que se entiende por “materiales de construcción” todos los cuerpos que integren las obras de construcción, independientemente de su naturaleza, composición o forma.

Así mismo señaló que de conformidad con el literal d), del artículo 1º del Decreto 2799 de 2010 los materiales de construcción son “aquellos que son necesarios para erigir o reparar una construcción.”. Hizo referencia a la definición dada por la DIAN en Oficio Nro. 067904 del 15 de septiembre de 2010 y concluyó que las acepciones no debían entenderse en sentido restrictivo, y que la diversidad de los materiales obligaba que fueran clasificados en razón de sus propiedades.

Explicó que la actora vendía materiales metálicos que tenían la capacidad de unirse a otros, por lo que ganaban relevancia en el sector constructor y procedió a describir las características de los elementos cuestionados por el Distrito. 2. Nulidad de la actuación por indebida aplicación de los artículos 32 y 35 de la Ley 14 de 1983 y del artículo 41 del Decreto 352 de 2002.

Adujo que la actora clasificó de manera correcta la actividad económica de acuerdo con su objeto social, y que la destinación que le den los clientes que adquieren los productos no tiene incidencia tributaria. Manifestó que el Distrito efectuó cruces de información con los clientes de la demandante y concluyó que los productos vendidos fueron utilizados por dichos clientes para desarrollar sus respectivos objetos sociales, resultando en algunos casos diferentes a la industria de la construcción, razón por la cual requirió la reclasificación. Explicó que los productos cuestionados tenían la potencialidad de ser utilizados en el levantamiento y reparación de construcciones y al ser productos metálicos estructurales, se clasificaban en el código CIIU 5141, sin perjuicio de que los clientes los adquirieran para finalidades o destinos diferentes.

Precisó que, en virtud de los artículos 32, 35 y 41 de la Ley 14 de 1983 en el ICA era insignificante la actividad del cliente del contribuyente, que era este, como sujeto pasivo, a quien le correspondía determinar el código al que correspondían su objeto social. 3. Nulidad de la actuación por inaplicación del artículo 64 del Decreto 64 del Decreto Distrital 807 de 1993 y del artículo 36 del Decreto Distrital 362 de 2002 Señaló que la sanción por inexactitud aplicaba en el evento en que se incluían exenciones inexistentes, se utilizaban datos falsos, incorrectos o desfigurados en las declaraciones, lo cual no se presentaba en el caso concreto, ya que la demandante declaró datos verídicos por todas las actividades gravadas con ICA en la jurisdicción distrital.

Concluyó que, en el presente caso, se presentó una diferencia de criterios, que implicaba la ausencia de infracción tributaria susceptible de sanción. Citó como sustento las sentencias del 04 de marzo de 2010, exp. 16626, C.P. William Giraldo Giraldo, del 11 de marzo del mismo año, exp. 17104, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y C-571 de 2010 y C-916 de 1999.

Radicado: 25000-23-37-000-2015-01877-02 (26337) Demandante: Industrias Cruz Ferreterías S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Oposición de la demanda La entidad demandada controvirtió las pretensiones4 de la demanda, lo cual puede sintetizarse así: 1. Frente a la solicitud de Nulidad por indebida aplicación del artículo 3 del Acuerdo Distrital 065 de 2002 y de la Resolución 219 de 2004 Hizo un recuento de las normas aplicables al ICA en el Distrito de Bogotá y del objeto social de la actora.

Tras lo cual, indicó que en desarrollo de la investigación adelantada por la Secretaría de Hacienda se estableció que la demandante no clasificó su actividad acorde con la tarifa correspondiente al código CIIU aplicable a productos que comercializa. Señaló que dentro de esa investigación el contribuyente no allegó pruebas suficientes para controvertir los hechos planteados por la Administración, después de que esta recabara información a través de cruces con terceros que le permitieron demostrar que la mayoría de los productos que comercializa no son materiales para la construcción. Trajo a colación definiciones relativas a “materiales de construcción” y describió el objeto social de la demandante, la forma en que la misma se presenta y anuncia al público sus productos y las características de los productos comercializados por la demandante de acuerdo con la página web y el Certificado de Cámara de Comercio de la misma.

También identificó los objetos sociales de los clientes “más significativos que “compran laminas y platinas” según la lista suministrada por la actora, y concluyó que debió clasificar los ingresos de conformidad con las actividades que explicaba en la página web y el certificado de la Cámara de Comercio de la demandante, que en su opinión correspondían al código CIIU 5190 “comercio al por mayor de productos diversos NCP” Resaltó la aplicación del artículo 54 del Decreto Distrital 352 de 2002, referente a la obligación que tienen los contribuyentes del ICA de determinar las bases gravables para cada actividad, cuando un mismo contribuyente realice varias actividades, sean estas, entre otras, varias comerciales. 2.

Frente a la solicitud de nulidad por indebida aplicación de los artículos 32 y 35 de la Ley 14 de 1983 y del artículo 41 del Decreto 352 de 2002. Adujo que, si bien la actividad de la actora no dependía de sus clientes, tampoco podía dejarse de lado que los productos no podían clasificarse como materiales de construcción, ya que los mismos podían tener varias destinaciones y así mismo lo indicaba la actora a través de su página web.

Señaló que los cruces de información le permitieron conocer la dinámica del negocio, indicando que el uso de los productos adquiridos es la fabricación de tanques en acero para la industria petroquímica y el ensamble de carrocerías. 3. Sobre la solicitud de nulidad por inaplicación del artículo 64 del Decreto Distrital 807 de 1993 y del artículo 36 del Decreto Distrital 362 de 2002 Frente a la sanción por inexactitud manifestó que para la aplicación de esta bastaba con demostrar que la actora no declaró la totalidad de ingresos obtenidos en el ejercicio de sus actividades, ya que no determinó las bases gravables del impuesto 4 Fls. 205 a 212 CP Radicado: 25000-23-37-000-2015-01877-02 (26337) Demandante: Industrias Cruz Ferreterías S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 de acuerdo a las tarifas adecuadas, y esto no era producto de una interpretación diferente de la normatividad, sino a la falta de aplicación de la misma.

Sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta Subsección A, declaró la nulidad parcial de los actos demandados5. Hizo referencia a los elementos esenciales del tributo en el ordenamiento distrital de Bogotá y precisó que en relación con la tarifa del ICA en las actividades comerciales se establecieron unas categorías tarifarias diferenciales y excluyentes, donde su imposición depende del tipo de bien que el contribuyente comercialice, y si dentro de su actividad comercializa varios o diferentes bienes con disimiles tarifas, deberá determinar la base en cada caso.

Señaló que, por Resolución No. 219 del 25 de febrero de 2004, la Secretaría de Hacienda adoptó la clasificación CIIU, dentro de la cual se encontraba la actividad de comercio al por mayor y al por menor de materiales de construcción, comercio al por mayor de productos de ferretería y vidrio; y comercio al por mayor de productos diversos ncp.

Citó específicamente la clasificación CIIU de las actividades “51411 COMERCIO AL POR MAYOR Y AL POR MENOR DE MATERIALES DE CONTRUCCIÓN”, “51412 COMERCIO AL POR MAYOR DE PRODUCTOS DE FERRETARÍA Y VIDRIO” y 5190 COMERCIO AL POR MAYOR DE PROCTOS DIVERSOS NCP”. Efectuó un recuento del material probatorio obrante en el expediente, y precisó que la actora comercializa diversidad de materiales que encuadra en construcción y elementos de ferretería, liquidando sobre todos los ingresos obtenidos por esta actividad el impuesto de industria y comercio a la tarifa de 6,9 por mil, correspondiente a la categoría tarifaria “Venta de madera y materiales para construcción”.

Señaló que, de acuerdo con el Código de Minas (Ley 685 de 2001), se entendía como materiales para la construcción “los productos pétreos explotados en minas y canteras usados, generalmente en la industria de la construcción como agregados en la fabricación de piezas de concreto, morteros, pavimentos, obras de tierra y otros productos similares.

También para los mismos efectos, son materiales de construcción, los materiales de arrastre tales como arenas, gravas y piedras yacentes en el cauce y orilla de las corrientes de agua, vegas de inundación y otros témenos aluviales. Los materiales antes mencionados se denominan materiales de construcción aunque una vez explotados no se destinen a esta industria".

Manifestó que los productos comercializados por la demandante no solo no corresponden a materiales destinados exclusivamente para la construcción, sino que vendió materiales con usos diversos, como la creación de materiales metalúrgicos, automotrices y otros, lo cual, en aplicación del artículo 54 del Decreto Distrital 352 de 2002, le implicaba a la actora, declarar a la tarifa 11,4X mil “Demás actividades comerciales”, originando inexactitud en sus denuncios privados.

Señaló que la actora, tenía amplia trayectoria en la actividad comercial por lo que debía entender que no necesariamente vendía sólo materiales de construcción; adujo que, que la demandante ha insistido en que los materiales vendidos por esta van dirigidos exclusivamente al sector construcción, pero que estas afirmaciones no se han acompañado con elementos de prueba que permitan corroborarlo, y recordó que la actora ostentaba la carga de la prueba con el fin de desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos proferidos por la administración. 5 Fl 265 CP Radicado: 25000-23-37-000-2015-01877-02 (26337) Demandante: Industrias Cruz Ferreterías S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Concluyó que la actora llevó a cabo no solo actividades de “Comercio al por mayor y al por menor de actividades de construcción”, sino que adicional también desplegó las actividades denominadas “comercio al por mayor de productos diversos ncp”) porque comercializó, entre otros productos, alambre, ángulos, láminas, platina, bobina, que tiene un fin distinto al de construcción. En relación con la sanción por inexactitud, precisó que no se configuraba una diferencia de criterios, ya que se demostró que las cifras declaradas por el contribuyente no eran reales, no obstante, en aplicación del principio de favorabilidad, la ajustó al 100%.

Finalmente, no condenó en costas a la parte vencida del proceso, al no encontrarse probadas dentro del expediente. Recurso de apelación La demandante apeló la decisión de primera instancia, señalando que el Tribunal, desconoció los argumentos decantados en la etapa administrativa y en el curso del proceso judicial, a cuyos efectos, fundamentó en lo siguiente el recurso6: Reiteró los tres cargos de nulidad y argumentos de la demanda y recalcó que (i) “como se evidenció y probó con el RIT, mi representada se dedica al comercio al por mayor de materiales de construcción, por lo que es a todas luces claro que la actividad principal de INDUSTRIAS CRUZ, es como se ha afirmado a lo largo de la discusión, la comercialización de materiales de construcción y productos metálicos estructurales” y (ii) el anuncio en la su página web de la comercialización de productos para diferentes sectores como el industrial, minero, constructor, petrolero, automotriz, metalmecánica y de petróleos, obedecía a fines comerciales y de publicidad, lo cual no está censurado por la legislación ni detona ninguna consecuencia tributaria para quien promocione sus productos.

En relación con que, la demandante no probó que ejerce una actividad exclusiva de comercialización de materiales de construcción, señala que no es posible recaudar prueba en ese sentido, ya que la actividad económica de la actora “solamente depende de lo que ella en si misma desarrolla y no de la destinación que sus clientes le den a sus productos.” Indicó que los productos comercializados son materiales de construcción por su naturaleza y utilidad bajo lo descrito en el código de actividad económica.

Precisó que actuó legítimamente al clasificar su actividad económica en consonancia con el Decreto 2799 del 2010, que define lo que debe considerarse como materiales para construcción, “entendiendo que no existe en la legislación colombiana ninguna otra definición respecto de este tipo de elementos”. Respecto de la sanción por inexactitud, recalcó que se trataba de una diferencia de criterios y que la sociedad realizó la interpretación del derecho, de manera que se presentaba la ausencia de configuración de algún hecho sancionable.

Señaló que en caso de que el juez de segunda instancia procediera a confirmar la sanción por inexactitud, en aplicación del principio de favorabilidad, la sanción por inexactitud equivaldría a aplicar el 100% de la diferencia entre el saldo a pagar o saldo a favor, según en el caso, determinado en la liquidación oficial y el declarado por el contribuyente, de acuerdo con la Ley 1819 de 2016 artículo 288. 6 Samai, índice 10 Radicado: 25000-23-37-000-2015-01877-02 (26337) Demandante: Industrias Cruz Ferreterías S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Alegatos de conclusión La demandante reiteró lo señalado en la demanda y el recurso7.

La demandada ratificó los argumentos de la oposición a la demanda8 y explicó que los bienes comercializados no son destinados a la construcción y se refirió a la definición de materiales para la construcción, efectuada en el Código de Minas y recalcó las respuestas allegadas por algunos de los clientes de la actora. Respecto de la aplicación de la sanción por inexactitud, aclaró que bastaba con demostrar que no declaró la totalidad de ingresos obtenidos en el ejercicio de sus actividades y que la clasificación errónea de los productos no obedecía a una interpretación diferente de la norma.

Concepto del Ministerio Público El Procurador delegado ante esta Corporación solicitó confirmar la sentencia apelada, en consideración a lo siguiente9: Sostuvo que de los documentos y pruebas recopiladas se concluía que la demandante realizó una errada clasificación de las actividades llevadas a cabo a fin de declarar el impuesto objeto de discusión. Explicó que aunque era absurdo que la Administración realizara la corrección del código CIIU de la actividad declarada, basada exclusivamente en la destinación que le dan sus clientes a los materiales luego de su comercialización, precisó que existían evidencias que indicaban que la actora no sólo comercializaba materiales para la construcción, sino que debía declarar también la actividad de comercialización de otra variedad de productos.

Comentó que los materiales comercializados no sólo eran utilizados en la edificación, levantamiento y reparación de construcciones, que son susceptibles de ser destinados a una gran diversidad de industrias, por lo que el código relacionado con la comercialización de materiales de construcción no era exacto o suficiente. CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad parcial de los actos administrativos acusados.

En los términos del recurso de apelación, se debe determinar: (i) si la comercialización de los 24 tipos de productos que vende la actora, y que fueron reclasificados por la Secretaría de Hacienda en la Liquidación Oficial 467DDI023270, se deben clasificar bajo el código de actividad CIIU 51411 “comercio al por mayor de materiales de construcción” y por ende, no hay lugar al ajuste de la tarifa del impuesto de industria y comercio por los periodos en discusión. De ser la conclusión negativa, se analizará (ii) si la sanción por inexactitud no es procedente por ausencia de configuración del hecho sancionable y haberse configurado una diferencia de criterios. 1.

Sobre los cargos referentes a la nulidad de la actuación por indebida aplicación del artículo 3 del Acuerdo Distrital 065 de 2002, de la Resolución 219 de 2004, de los artículos 32 y 35 de la Ley 14 de 1983 y 7 Samai, índice 26 8 Samai, índice 27 9 Samai, índice 28 Radicado: 25000-23-37-000-2015-01877-02 (26337) Demandante: Industrias Cruz Ferreterías S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 del artículo 41 del Decreto 352 de 2002.

Sea lo primero destacar que, el Acuerdo 065 de 2002, establece las tarifas del impuesto de industria y comercio, en función de las actividades desarrolladas por el contribuyente. Tratándose de las actividades comerciales, las clasifica en cuatro grupos, a las que asigna tarifas diferentes, dentro de los cuales se encuentra la venta de materiales para la construcción y una residual para demás actividades comerciales que no se enmarquen en los otros grupos.

Al hilo de esto, el artículo 53 del Decreto 352 de 2002, determina: “Artículo 3. Tarifas del impuesto de industria y comercio. Las tarifas del impuesto de industria y comercio según la actividad son las siguientes y serán aplicables a partir de la entrada en vigencia del Acuerdo 65 de 2002: (…) Actividades comerciales Tarifa 2003 y siguientes (Por mil) Venta de alimentos y productos agrícolas en bruto; venta de textos escolares y libros (incluye cuadernos escolares); venta de drogas y medicamentos 4,14 Venta de madera y materiales para construcción; venta de automotores (incluidas motocicletas) 6,9 Venta de cigarrillos y licores; venta de combustibles derivados del petróleo y venta de joyas 13,8 Demás actividades comerciales 11,04 De igual forma el artículo 54 ibidem establece: “Artículo 54.

Tarifas por varias actividades. Cuando un mismo contribuyente realice varias actividades, ya sean varias comerciales, varias industriales, varias de servicios o industriales con comerciales, industriales con servicios, comerciales con servicios o cualquier otra combinación, a las que de conformidad con lo previsto en el presente decreto correspondan diversas tarifas, determinará la base gravable de cada una de ellas y aplicará la tarifa correspondiente.

El resultado de cada operación se sumará para determinar el impuesto a cargo del contribuyente. La administración no podrá́ exigir la aplicación de tarifas sobre la base del sistema de actividad predominante.” Ahora bien, el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE, acogió la Clasificación Industrial Internacional Uniforme (CIIU) con base en la recomendación de la Comisión de Estadística de las Naciones Unidas con la finalidad de estandarizar los datos clasificándolos por categorías internacionalmente comparables de tipos de actividad económica, clasificación que fue acogida por la Secretaría de Hacienda mediante la Resolución No. 0219 de 2004.

En el marco de la precitada clasificación, las actividades en discusión se describen así: “51411. COMERCIO AL POR MAYOR Y AL POR MENOR DE MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN Esta clase Incluye: Para efectos tributarios el comercio al por mayor y al por menor de materiales de construcción, cemento, piedra, arcilla, arena, productos refractarios, productos metálicos estructurales y sus partes, prefabricados para edificaciones, etc.

(…) 5190. COMERCIO AL POR MAYOR DE PRODUCTOS DIVERSOS NCP. Esta clase incluye: Para efectos tributarios se incluye las demás actividades de comercio al por mayor no clasificadas en otra parte”. Radicado: 25000-23-37-000-2015-01877-02 (26337) Demandante: Industrias Cruz Ferreterías S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Para la actividad 51411 se establece una tarifa del 6,9 por mil y para la actividad 51411 se determina una tarifa del 11,04 por mil.

Tras lo anterior, observa la Sala acreditado en el proceso: a. Certificado de representación legal de la actora que da cuenta del siguiente objeto social10: “compra, venta, importación, exportación y distribución de hierro, acero en todas las formas y dimensiones, lámina en todas sus clases y calibres, hojas de zinc, telas, tubos, ángulos y perfilería y demás elementos de ferretería y materiales de construcción, transformación de hierro en todas sus especies, como también la comercialización, importación y exportación de muebles metálicos, metal, madera y metal plásticos ( )” b. Listado de clientes más representativos, suministrado por la demandante a través de correo electrónico de fecha 13 de junio de 2013.

Se observa la descripción de los objetos sociales de los siguientes clientes, a partir de los respectivos certificados de existencia y representación legal de la Cámara de Comercio, algunos de ellos son11: “CSS CONSTRUCTORES S.A. (…) el diseño, la construcción, desarrollo, ejecución reparación, mantenimiento, rehabilitación, mejoramiento, administración, dirección, gestión, operación, y contratación de toda clase de obras civiles, obras públicas (…)” ICMO LIMITADA.

(…) cálculo, diseño, fabricación y montaje de toda clase de estructuras, así como la actividad de construcción y las demás actividades que le sean conexas y/o relacionadas(…)” “Consultas Técnicas S,A. (…) el diseño, elaboración y suministro, en general de cualquier máquina o elemento metalmecánico destinado a la industria, agricultura y otros usos, tales como partes para ensamble de automotores, construcción de toda clase; de equipos para el beneficio, procesamiento, fraccionamiento, extracción, refinación, industria oleoquímica, producción de biodiesel y fabricación de todos los productos y subproductos, derivados de oleaginosas, elaboración de tanques y elementos para la industria lechera (…) SAC Estructuras Metálicas S.A. (…) Diseño, cálculo, fabricación, compra, venta, importación, exportación, distribución, montaje, reparación y mantenimiento de estructuras metálicas, entre ellas, sin excluir otras, puentes, estructuras para obras civiles y arquitectónicas en general recipientes para almacenamiento, material rodante, góndolas, vagones para ferrocarril y platones para maquinaria conjuntamente con sus partes, accesorios, repuestos y suministros (…) Industrias Metálicas Cruz Colombiana (…) la comercialización, distribución y venta de toda clase de productos y muebles, equipos de cómputo y comunicaciones, como actividad secundaria la fabricación de toda clase de productos y muebles y la construcción de obra civil en bien inmueble que no requiera autorización de la curaduría (…) Industrias Serrano Chanaga S.A.S. (…) Fabricación, compraventa y alquiler, importación y exportación de encofrados metálicos para vaciado de concreto, formaletas, cerchas, parales, andamios, estructuras de apuntalamiento y en general cualquier clase de equipo pesado, mediano o liviano que se utilice para la construcción de obras de ingeniería civil, privadas o públicas (…) c. Cruce de información efectuada por la Administración con clientes a los cuales comercializa la actora sus productos, que sobre el uso de los bienes adquiridos señalaron: FABRICACIONES ELECTROMECANICAS LTDA FEM.

"El producto (láminas) adquirido fue con destino a la fabricación de arandela"12 10 Fls 2 a 3 caa 11 Fls 343 al 364 caa 12 Fl. 189 caa Radicado: 25000-23-37-000-2015-01877-02 (26337) Demandante: Industrias Cruz Ferreterías S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 CORTES Y SERVICIOS S.A.S."( ) somos una empresa pequeña que prestamos el servicio de corte, dobles etc.

La cual le compramos productos a la contribuyente ( ) los productos de lámina de todos los espesores HR para venta por tramo al público que lo requiera ( )"13 TECNITANQUES INGENIEROS S.A.S. "( ) se le adquirió láminas en acero, entre 12 y 23 mm de espesor (A283gC) ( ) El uso de Tecnitanques Ingenieros SAS le da a estos productos, es la Fabricación de Tanques de Almacenamiento y/o proceso de hidrocarburos para empresas explotadoras de Petróleo( )"14 NACIONAL DE CORTES LTDA. "( ) Sobre las bobinas de lámina HR se mandan a cortar en medidas comerciales (1.20Mtsx2.40Mts, 2.0Mtsx1.0Mts, 6.0Mtsx3.00Mts) estas se utilizan para fabricar Voleos, Chasis, Carrocerías, Bompers, Estructuras que mandan hacer los diferentes clientes de nuestra empresa según pedidos y planos que suministran y para venta por unidades ( ) La lámina alfajor se utiliza para hacer pisos de Vehículos de transporte de carga como pasajeros15. d. Lista de los productos comercializados por la actora16, dentro de los cuales se observan, entre otros, vigas, tubos de aguas negras, canales, los cuales no fueron objeto de reclasificación. Acorde con los antecedentes, los productos de esa lista que fueron reclasificados son los siguientes: 1 Lámina plancha 13 Malla expandida 2 Platina 14 Rejilla 3 Soldadura Lincoln 15 Lámina Gal 4 Lámina alfajor 16 Bobina CR calibre 5 Lámina HR 17 Lámina Gal atado gal 6 Bobina HR 18 Pedestal Jade O HD Alto 7 Lámina anti 19 Soldadura 60/13 8 Atado HR, 20 Ángulo 9 Lámina AYD 21 Bobina AYD 10 Lámina CR atado 22 Eje calibrado 11 Laminar CR plana 23 Acero 1045 12 Lámina AYD plana 24 Acero 1018 e. Así mismo, se encuentra información de los productos, proveniente de la página de internet de la demandante, que señala17: “INDUSTRIAS CRUZ FERRETERÍAS S.A.S. es una empresa importadora y comercializadora de acero con más de 10 años de experiencia. Somos mayoristas a nivel nacional, ofrecemos productos para diferentes sectores tales como industrial, minero, gubernamental, constructor, petróleo entre otros.

Ofrecemos una amplia gama de productos como vigas, canales, ángulos, láminas HR, láminas CR, lámina alfajor, varilla, tubería, soldadura, en todos sus formatos y calidades. PRODUCTOS Láminas, vigas, Ángulos y Platinas, Canales y barras, tubos. LAMINAS: Lámina HR A 572. Aplicaciones: Construcción de estructuras metálicas, puentes, torres de energía, torres para comunicación, herrajes eléctricos, señalización. Los grados 42(290), 50 (345) y 55 (380) son destinados para estructuras remachadas, atornilladas o en estructuras soldadas.

Lámina HR A 588 GR. Aplicaciones: Está destinada para el uso en puentes y edificios en los que la disminución en peso o mayor durabilidad son importantes. Lámina HR A 516 GR. Aplicaciones: Calderas, vasos transportadores y reactores nucleares. 13 Fl. 195 caa 14 Fl. 199 caa 15 Fls. 215 y 216 caa 16 Fls, 33 y siguientes anexos de la demanda 17 Fls. 173 a 188 caa.

Radicado: 25000-23-37-000-2015-01877-02 (26337) Demandante: Industrias Cruz Ferreterías S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Lámina CR. Aplicaciones: Utilizadas para la industria en la fabricación de productos metálicos como línea blanca, fabricación de muebles, tubería soltada, tambores, autopartes, carpintería metálica.

Lámina Alfajor. Aplicaciones: Se utiliza en la industria metal mecánica, automotriz, en fabricación y escaleras pisos de alta circulación y blindajes. Lámina HR A 36. Aplicaciones: Uso general en la industria metalmecánica, para fabricación de estructuras metálicas, para tanques pequeños y medianos, tubos soldados y partes automotrices.

Lámina HR A 283. Aplicaciones: Se utiliza en la fabricación de tanques de almacenamiento de crudo y combustible de mediana y alta capacidad para calderas. Lámina HR A 285. Aplicaciones: Se utiliza en la construcción de calderas, calderiles, tuberías de vapor, termo, industriales y otros. Platinas. Aplicaciones: Se utilizan en cerrajería, metalistería, industria metalmecánica, ornamentación y herramientas agrícolas”. f. Detalle suministrado por la actora en la demanda, del uso de los productos que fueron reclasificados.

Algunos de ellos son: Material Definición y utilización Según el código CIIU 51441 Lámina Plancha Placa de lámina de acero al carbono. Se emplea en las estructuras de edificios, puentes y demás estructuras con las cuales se hacen las vigas que sostiene edificios, túneles, centros comerciales, etc. El contenido de la aleación varía desde 0,25% a un 6% Se considera material de construcción y un material metálico estructural Platina Sección rectangular de acero al carbono laminado en caliente.

Son generalmente utilizadas como refuerzos y apoyos para las construcciones. Un claro uso de las mismas es (sic) para la unión y refuerzo de estructuras metálicas, vigas de amarre, unión de láminas para los cuales se unen a partir de las platinas mediante soldadura o pernos. Se considera material de construcción y un material metálico estructural Soldadura Lincoln Es un electrodo para soldaduras de acero al carbono, por tanto es un material que sirve y está preparado para soldar específicamente acero al carbono laminado en caliente (hot rolled).

Su utilización es adecuada para los cordones de raíza de estructuras, soldaduras de planchas pesadas y láminas gruesas. Así mismo, se utiliza como soldadura de estructuras livianas en perfiles angulares y rectangulares, cerchas para techos, construcciones, reparación y refuerzo de estructuras. Se considera material de construcción Lámina Alfajor Son láminas HR estriadas, con lágrimas o resaltes especiales que impiden el deslizamiento, por tanto, también pueden ser llamadas láminas antideslizantes.

Se utiliza en la industria para la fabricación de escaleras, pisos de alta circulación automotriz, etc. Su uso se hace totalmente necesario para aquellas construcciones, estructuras, paraderos de buses en donde se busca evitar el deslizamiento de las personas. Se considera material de construcción y un material metálico estructural Lámina HR Desde su nombre a su proceso de elaboración en caliente.

La lámina HR (también es conocida como Hot Rolled). Usada en la industria metalmecánica pesada, volcos, carrocerías, ingenios, plataformas, industria naval, agroindustria, tanques, piezas automotrices, tubos soldados, perfiles de todo tipo, etc. Se considera material metálico estructural Con fundamento en el correspondiente recuento normativo y probatorio, entrará la Sala a analizar el asunto debatido.

Es de observar que, la actividad CIIU 51411 aplicada para efectos del ICA en Bogotá, en virtud de la adopción de la clasificación CIIU (Revisión 3 AC) efectuada por la Secretaría de Hacienda, mediante Resolución 0219 del 25 de febrero de 2004, Radicado: 25000-23-37-000-2015-01877-02 (26337) Demandante: Industrias Cruz Ferreterías S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 aplica “Para efectos tributarios el comercio al por mayor y al por menor de materiales de construcción, cemento, piedra, arcilla, arena, productos refractarios, productos metálicos estructurales y sus partes, prefabricados para edificaciones, etc”.

Repárese en que la última expresión, utilizada para cerrar enumeraciones incompletas, pone de presente que se trata de un listado meramente enunciativo de los bienes que conforman la categoría, lo cual presenta especial relevancia, si se tiene en cuenta que la partida 5190 determina su aplicación a las “demás actividades de comercio al por mayor no clasificadas en otra parte”.

Entonces, solo los bienes que no se enmarquen como materiales de construcción, productos refractarios o productos metálicos estructurales, y sus partes o prefabricados para edificaciones, serían clasificables en la categoría 5190. Igualmente es de tener en cuenta que, la descripción de la categoría 51411 se encuentra referida a materiales de la construcción, que no a materiales de uso exclusivo de la construcción, de manera que los bienes que se enmarquen como tales, no perderían su carácter por el solo hecho de que puedan ser utilizados para otros fines o en otras industrias.

Tras lo anterior, se observa que la reclasificación de los 24 productos enunciados en apartes anteriores, del código CIIU 51411 con tarifa del 6,9 por mil al código CIIU 5190 “comercio al por mayor de productos diversos NCP” con tarifa 11,04 por mil se sustentó de una parte en los cruces con algunos clientes de la actora, relacionados con el uso de los bienes, así como en el objetos social de otros clientes, y de otra parte, en la descripción de los usos de los productos, de la página web de la actora.

Respecto del uso de los bienes que fue reportado por los clientes y que se invoca como fundamento de la reclasificación, la apelante cuestiona que la actividad económica no puede depender del uso que den los clientes a los bienes, sino que la clasificación depende de la actividad del contribuyente en función de la naturaleza de los bienes, razonamiento con el que concuerda la Sala, pues el uso dado a los bienes, por sí solo no desvirtúa que, igualmente califiquen como materiales de construcción, pues como se señaló, la descripción de la categoría 51411, no establece un uso “exclusivo” de los bienes.

En línea con esto, tampoco resulta determinante para reclasificar la actividad económica del actor, la de sus clientes, como lo pretendió la Administración, pues el hecho de que algunos no contemplaran en su objeto social la actividad de construcción no descartaba que el bien calificara como material de construcción. Súmese a lo anterior que, en el acto de determinación, liquidación oficial de revisión, la demandada reconoce que estos bienes tienen la connotación de materiales de construcción, solo que reprocha que su uso no es exclusivo.

Así señala: “ya que por su naturaleza estos productos no pueden ser clasificados, únicamente como material de construcción, ya que no siempre cumplen este propósito.”(subraya la Sala). Esto, refiriéndose a la comercialización de “diversidad de láminas, bobinas, ángulos, varillas en todos sus formas y calidades, para sectores como el industrial, minero, constructor, petrolero, entre otros (sic) automotriz, metalmecánico y de petróleos”.

Al hilo de lo anterior, si bien resultaba válido reparar en la descripción de la página web del uso de los productos, lo cierto es que la Administración, no desplegó la actividad fiscalizadora que le es propia, para desvirtuar la calidad de materiales de construcción, pues la información publicitaria a lo sumo acreditaba que los bienes podían ser utilizados para diversos fines e industrias, pero no resultaba suficiente para desvirtuar la actividad económica declarada por la apelante.

Radicado: 25000-23-37-000-2015-01877-02 (26337) Demandante: Industrias Cruz Ferreterías S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 En otras palabras, la demandada no cumplió con la aproximación probatoria inicial que le competía, en orden a desvirtuar la presunción de veracidad de las declaraciones, lo que posibilita trasladar la carga probatoria al administrado.

Sobre este particular ha señalado la Sala18: “En los procedimientos administrativos surtidos a instancias de la administración de impuestos, una aproximación inicial acerca de la carga probatoria es la prevista en el artículo 746 del ET. Allí se establece que lo consignado en las declaraciones de impuestos se presume como cierto, excepto en aquellos casos en donde no se solicite comprobación especial ni la ley lo haya exigido.

A su vez, el artículo 742 del ET prevé mandamiento dirigido a la Autoridad, pues impone que sus decisiones han de fundarse en hechos debidamente probados a través de los medios respectivos. De las normas citadas, es lógico concluir que una primera noción de carga de la prueba, recae sobre la administración quien a través de las facultades de fiscalización, está en la obligación de desvirtuar la presunción predicable de la declaración a modificar, por medio de los medios probatorios para el efecto previstos (…)” (Énfasis propio) Por lo anteriormente expuesto, la Sala prosperidad a la apelación. En consecuencia se anularán los actos acusados, y se declarará a título de restablecimiento del derecho, la firmeza de las declaraciones del impuesto de industria y comercio, correspondientes a los períodos 2, 3, 4, 5 y 6 del año gravable 2011. 2.

Condena en costas Finalmente, no habrá condena en costas, en tanto no se comprobó su causación como lo exige el numeral 365 del Código General del Proceso, numeral 8, aplicable por remisión expresa del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA 1. Revocar la sentencia apelada del 03 de septiembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A. En su lugar se dispone: “PRIMERO: Declarar NULAS las Resoluciones No. 467DDI023273 del 19 de marzo de 2014 y la Resolución No. DDI-009283 del 25 de febrero de 2015, proferidas por la Oficina de Liquidación de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo – Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, declarar en firme las declaraciones privadas del impuesto de industria y comercio de los bimestres 2, 3, 4, 5 y 6 del año gravable 2011 presentada por INDUSTRIAS CRUZ FERRETERÍA S.A.S.” 2. Sin condena en costas en ambas instancias. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cúmplase. 18 Sentencia del 31 de mayo de 2018 exp. 20813, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez Radicado: 25000-23-37-000-2015-01877-02 (26337) Demandante: Industrias Cruz Ferreterías S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO