Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Paipa1, 6 de diciembre de 2023 Radicación: 08001-23-33-000-2023-00220-01 Demandantes: Procurador 15 Judicial II Administrativo de Barranquilla y otro Demandados: Departamento de Atlántico y otro Referencia: Acción de tutela.

Segunda instancia. Auto Temas: Control de legalidad – irregularidad procesal – indebida adecuación de la acción Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES 1.1. Acción popular. 1.2. Adecuación de la acción popular. 1.3. Sentencia de primera instancia e impugnación. 1.1. Acción popular 1. El 30 de mayo de 2023, los procuradores 61 Judicial I y 15 Judicial II Administrativos de Barranquilla presentaron acción popular contra el departamento de Atlántico y el Fondo de Adaptación2, en la que solicitaron (se trascribe): “1.).

Conceder el amparo de los derechos e intereses colectivos consagrados en la Ley 472 de 1998: La defensa del patrimonio público; Los derechos de los consumidores y usuarios; defensa de los bienes de uso público y al derecho a la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando los marcos legales, de manera ordenada y dando prevalencia a la calidad de vida de los habitantes, de conformidad con lo establecido en la Constitución, la ley y las disposiciones reglamentarias, a la participación ciudadana; y cualesquiera otros derechos colectivos definidos como tales en la Constitución, las leyes ordinarias y los tratados de Derecho internacional celebrados por Colombia.

(…) 2.1. Ordenar a las entidades accionadas que ejecuten las obras faltantes, doten y adecúen, y pongan en funcionamiento (…) el mega colegio de las Compuertas en el municipio de Manatí Atlántico. 2.2 Ordenar en la sentencia las medidas que sea adecuadas (…) para que las entidades accionadas cumplan (…) o que estudien, diseñen, realicen, celebren y ejecuten los mecanismos jurídicos necesarios y que sean conforme a derecho para garantizar la protección del patrimonio público involucrado en el (…) proyecto del mega colegio las Compuertas (…). 1 Con ocasión de la comisión de servicios concedida mediante el Oficio CE-PRESIDENCIA-OFI-INT-2023-4984 de 21 de noviembre de 2023. 2 Creado a través del Decreto 4819 de 2010, con el objetivo de recuperar, construir y reconstruir las zonas afectadas por el fenómeno de “La Niña”.

Radicación: 08001-23-33-000-2023-00220-01 Demandantes: Procurador 15 judicial II administrativo de Barranquilla y otro Demandados: Departamento de Atlántico y otro Referencia: Acción de tutela. Segunda instancia. Auto Decisión: Declara nulidad ______________________________________________________________________________________________________________ 2 de 5 2.3.

Adoptar todas las medidas que fueren necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración de tales derechos (…). 2.4 Condenar a[l] consorcio Arcosi Atlántico conformado por Arcor Construcciones sucursal Colombia y Cimentar Inversiones S.A.A., la firma Peyco Colombia y el consorcio Interventoría Educativa, conformado por Abraham Enrique Espinoza Díaz y Proyectos Técnicos de Colombia S.A.S. a restituir, los dineros recibidos y que no fueron invertidos en la ejecución de la obra.” 2.

Como hechos relevantes, la parte demandante expuso: 3. 1) El Gobierno Nacional, mediante el Decreto 4580 de 2010, declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, con ocasión del fenómeno de “La Niña”, el cual afectó diferentes zonas del país, entre las que se encuentra el corregimiento Las Compuertas (Manatí, Atlántico). 4. 2) El 2 de abril de 2019, el Fondo de Adaptación y el consorcio Arcoci Atlántico suscribieron el Contrato de obra FA-IC-I-S-0873, cuyo objeto fue la construcción de la infraestructura educativa afectada por el fenómeno de “La Niña” en el departamento de Atlántico.

Una de las obras contratadas fue la construcción del “Centro Educativo Las Compuertas”. 5. 3) El contrato iba a ser ejecutado en un plazo de 16 meses, comprendido entre el 23 de mayo de 2019 y el 23 de septiembre de 2020 y fue modificado mediante 7 suspensiones del plazo contractual y 11 ampliaciones a las suspensiones. Las partes también suscribieron 2 otrosíes para aumentar el valor inicial del contrato, y negociaron una posible cesión del contrato, la cual se desconoce si se alcanzó a materializar. 6. 4) Tras una visita a la obra, los demandantes concluyeron que esta “fue abandonada por completo”, porque encontraron (se trascribe): (a) “maquinaria abandonada, en estado de deterioro total, oxidada”;

(b) “lo construido se encuentra lleno de maleza”; (c) “el abandono ha permitido que personas inescrupulosas hayan saqueado el lugar, desvalijando los accesorios de baño”; (d) “material de construcción abandonad[o], tales como varillas de hierro, gravilla, piedra y arena” y (e) “la obra no alcanzó ni el 50% de la construcción esperada, según el clausulado del contrato.” 1.2.

Adecuación de la acción popular 7. El Tribunal Administrativo de Atlántico, a través del Auto de 11 de septiembre de 20234, adecuó la acción popular al trámite de tutela. A su 3 La modalidad de selección utilizada fue la invitación cerrada, prevista en el artículo 2.13.1.2 del Decreto 1068 de 2015, modificado por el artículo 2 del Decreto 2387 de 2015. 4 “Primero- Adecuar el trámite de la presente demanda, interpuesta por los cauces de la acción popular, al procedimiento previsto en el Decreto 2591 de 1991, para la acción de tutela, por la presunta vulneración del Radicación: 08001-23-33-000-2023-00220-01 Demandantes: Procurador 15 judicial II administrativo de Barranquilla y otro Demandados: Departamento de Atlántico y otro Referencia: Acción de tutela.

Segunda instancia. Auto Decisión: Declara nulidad ______________________________________________________________________________________________________________ 3 de 5 juicio, esta última era la acción procedente, habida cuenta de que los hechos relatados en la demanda, si bien tenían relación con derechos e intereses colectivos, también sugerían una posible afectación del derecho a la educación de “los niños del Corregimiento Las Compuertas”. 1.3.

Sentencia de primera instancia e impugnación 8. En la Sentencia de 21 de septiembre de 2023, el Tribunal Administrativo de Atlántico declaró la “cosa juzgada constitucional”, tras advertir que el proceso de la referencia tenía identidad de partes5, objeto6 y causa7 con la acción de tutela No. 08001-31-10-002-2023-00058-00. 9. La parte demandante impugnó la Sentencia de primera instancia, por considerar que no debió declararse “en su totalidad” la cosa juzgada.

Sostuvo que las pretensiones relacionadas con la protección de derechos e intereses colectivos y la condena contra el consorcio Arcoci Atlántico solo se alegaron en este proceso, lo cual desvirtúa la supuesta identidad de causa. Solicitó que se retomara el trámite inicial de la acción popular. 2. CONSIDERACIONES 10. El artículo 132 del CGP, aplicable al trámite de tutela de acuerdo con el artículo 2.2.3.1.1.3 del Decreto 1069 de 20158 y la Sentencia de la Corte Constitucional SU-387 de 20229, dispone lo siguiente (se trascribe): “Agotada cada etapa del proceso el juez deberá realizar control de legalidad para corregir o sanear los vicios que configuren nulidades u otras irregularidades del proceso (…)” Derecho Fundamental a la Educación de los niños del Corregimiento Las Compuertas, municipio de Manatí (Atlántico) (…)” 5 Sobre la parte activa (se trascribe): “si bien no se aprecia total similitud entre quienes integran el extremo activo en los expedientes comparados, también es cierto que la identidad exigida por la norma es solamente de tipo jurídico, por cuanto quienes fungen como promotores de la acción bajo examen son agentes del ministerio público, institución que le corresponde la guarda y promoción de los derechos humanos, entre otros, de conformidad al artículo 118 superior.” Sobre la parte pasiva: “las llamadas a que cese la alegada vulneración de los derechos invocados, son las mismas entidades, a saber: Fondo de Adaptaciones, Departamento del Atlántico y municipio de Manatí, este último vinculado en el auto admisorio de este trámite tutelar”. 6 (Se trascribe): “la finalidad de las pretensiones en ambas acciones, es lograr la culminación de la obra Centro Educativo Las Compuertas (…), las cuales se estaban en estado de abandono.” 7 (Se trascribe): “la fuente que originó los pedimentos en los expedientes de tutela (…) se circunscribe precisamente a las afectaciones generadas en la comunidad, especialmente estudiantil, por la suspensión de la obra Centro Educativo Las Compuertas de la sede Piscícola de Compuertas.” 8 (Se trascribe): “Para la interpretación de las disposiciones sobre trámite de la acción de tutela previstas por el Decreto 2591 de 1991 se aplicarán los principios generales del Código General del Proceso, en todo aquello en que no sean contrarios a dicho Decreto.” 9 (Se trascribe): “El Decreto 2591 de 1991 no prevé normas de remisión a los códigos procesales ordinarios.

Sin embargo, el artículo 4 del Decreto 306 de 1992 dispone que ‘para la interpretación de las disposiciones sobre trámite de la acción de tutela previstas por el Decreto 2591 de 1991 se aplicarán los principios generales del Código de Procedimiento Civil, en todo aquello que no sean contrarios a dicho Decreto’. A la luz de estas disposiciones, la Sala Plena ha reconocido que las distintas salas de la Corte ‘han acudido a los estatutos procesales generales para identificar las irregularidades del procedimiento que desconocen el derecho al debido proceso de las partes o interesados’.

Lo anterior, debido a ‘la ausencia de regulación detallada en tutela y a la remisión normativa a ese tipo de códigos’.” Radicación: 08001-23-33-000-2023-00220-01 Demandantes: Procurador 15 judicial II administrativo de Barranquilla y otro Demandados: Departamento de Atlántico y otro Referencia: Acción de tutela. Segunda instancia. Auto Decisión: Declara nulidad ______________________________________________________________________________________________________________ 4 de 5 11.

En virtud de lo anterior, procede el despacho a hacer un control de legalidad del proceso, para corregir la irregularidad consistente en haber tramitado la acción popular mediante un procedimiento diferente al que correspondía, como lo fue el de tutela. 12. Para el Tribunal, la adecuación de la acción era procedente porque los hechos de la demanda permitían notar la posible afectación del derecho a la educación de “los niños del corregimiento Las Compuertas”.

Esta es una lectura, que no corresponde con lo plasmado en el escrito de demanda, donde quedó definido, de manera clara y expresa, que la finalidad de los demandantes con la acción popular fue buscar la protección de derechos e intereses colectivos, en especial el relativo a la defensa del patrimonio público. 13. Los hechos de la demanda, aunque hicieron referencia a la construcción del centro educativo Las Compuertas, no estuvieron guiados a demostrar una posible vulneración del derecho a la educación; por el contrario, las anomalías ocurridas durante la ejecución de dicha obra fueron expuestas con el objeto de evidenciar la afectación del patrimonio público, en los siguientes términos (se trascribe): “Como puede verse, en el presente caso, conforme a los hechos de la demanda que se demuestran con las pruebas aportadas, se evidencia una falta de planeación contractual, que evidencia la falta de responsabilidad, tanto por la contratista como por la contratante, dado la negligencia y omisión en el cumplimiento de las obligaciones contractuales y la absoluta carencia de control por parte de quienes tienen a cargo vigilar y hacer cumplir el objeto contractual.

En este caso, claramente hay lugar para considerar vulnerado el derecho colectivo, a la defensa del patrimonio público en tanto resulta evidente la violación normativa y los principios rectores de la contratación estatal contenidas en la ley 80 de 1993 y es clara la ausencia de los entes estatales para hacerle frente de manera oportuna a la situación permitiendo que se prolongue en el tiempo la no terminación de una obra pública en la que se han invertido grandes recursos estatales.” 14.

Con fundamento en lo anterior, los demandantes plantearon unas pretensiones claras y limitadas a la protección de los derechos e intereses colectivos previstos en la Ley 472 de 1998, por lo que no había lugar a construir pretensiones, sobre el derecho a la educación, que la parte actora no afirmó -ni sugirió- tener. 15. El Tribunal, en lugar de procurar por la conservación del contenido original y claro de la demanda, se empeñó en relacionar, sin que los demandantes así lo hayan propuesto, las pretensiones de la demanda con el derecho a la educación, lo cual usó como justificación de su decisión de adecuar la acción popular.

Radicación: 08001-23-33-000-2023-00220-01 Demandantes: Procurador 15 judicial II administrativo de Barranquilla y otro Demandados: Departamento de Atlántico y otro Referencia: Acción de tutela. Segunda instancia. Auto Decisión: Declara nulidad ______________________________________________________________________________________________________________ 5 de 5 16.

Por lo expuesto, es evidente la vulneración de los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de los demandantes, quienes, a pesar de haber presentado una acción constitucional que tiene unos propósitos definidos que difieren de la acción de tutela, fueron afectados con una decisión contraria a derecho que los llevó a un procedimiento que no se ajustaba a lo pretendido en la demanda. 17.

Como consecuencia de lo anterior, el despacho declarará la nulidad de todo lo actuado, desde el Auto de 11 de septiembre de 2023, y le ordenará al Tribunal Administrativo de Atlántico tramitar la demanda a través del procedimiento previsto para las acciones populares. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, este despacho,

RESUELVE

PRIMERO: DECRETAR la nulidad de todo lo actuado, desde el Auto de 11 de septiembre de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo de Atlántico. En consecuencia, ORDENAR a la mencionada autoridad que tramite de nuevo la demanda, a través del procedimiento previsto para la acción popular.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito y eficaz (artículo 16 del Decreto 2591 de 1991).

TERCERO: DEVOLVER el expediente a la primera instancia, esto es, al Tribunal Administrativo de Atlántico.

CUARTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA