CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., veinte (20) de enero de dos mil veintitrés (2023) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación 050012333000202101942011 Recurso de apelación contra la sentencia de 21 de abril de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia Solicitante: JUAN FELIPE ARIAS BARRERA TESIS: SE DECRETA LA PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL MUNICIPAL DE VALPARAÍSO (ANTIOQUIA), POR INCURRIR EN VIOLACIÓN DEL RÉGIMEN DE CONFLICTO DE INTERESES AL FUNGIR COMO PONENTE Y TRAMITAR, PARTICIPAR, ELABORAR PONENCIA Y VOTAR PROYECTO DE ACUERDO EN CUYO TEXTO SE INCLUYERON COMO BENEFICIARIOS A SU TÍO Y ABUELA, ES DECIR PARIENTES EN TERCER Y SEGUNDO GRADO DE CONSANGUINIDAD, RESPECTIVAMENTE, SIN HABERSE DECLARADO IMPEDIDO.

REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL: EL RÉGIMEN DE INHABILIDADES, IMPEDIMENTOS, INCOMPATIBILIDADES, CONFLICTO DE INTERESES, FALTAS DISCIPLINARIAS Y DEMÁS PROHIBICIONES ESTABLECIDAS EN EL CÓDIGO DISCIPLINARIO ÚNICO, NO OPERA CON FINES DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Toda vez que el proyecto de fallo que presentó a consideración el consejero de Estado, doctor OSWALDO GIRALDO LÓPEZ, no obtuvo la mayoría de los votos requeridos para su aprobación, la Sala procederá a decidir el recurso de apelación interpuesto por el solicitante contra la sentencia de 21 de abril de 2022, proferida por la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la 1 Este proceso permanece digitalizado en el sistema para la gestión judicial SAMAI, por lo que las providencias, pruebas, memoriales y demás piezas procesales a las que se haga alusión en esta sentencia podrán ser confrontadas de forma virtual.

Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01942 01 Solicitante: JUAN FELIPE ARIAS BARRERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 cual denegó la pérdida de investidura del señor MATEO AGUIRRE SÁNCHEZ, concejal municipal de Valparaíso (Antioquia), por hechos ocurridos dentro del período constitucional 2020-2023.

I.- ANTECEDENTES I.1.- El ciudadano JUAN FELIPE ARIAS BARRERA, actuando en nombre propio, solicitó decretar la pérdida de investidura del señor MATEO AGUIRRE SÁNCHEZ, concejal municipal de Valparaíso (Antioquia), por hechos sucedidos dentro del período constitucional 2020-2023, al considerar que incurrió en la causal prevista en los artículos 55, numeral 2, de la Ley 136 de 2 de junio de 19942; 48, numeral 1, de la Ley 617 de 6 de octubre de 20003; 11, numeral 1, de la Ley 1437 de 18 de enero de 20114; 40 de la Ley 734 de 5 de febrero de 20025; y 235 del Acuerdo Municipal núm. 03 de 27 de febrero de 20196, esto es por violación al régimen de conflicto de intereses.

I.2.- En apoyo de su pretensión el solicitante adujo, en síntesis, los siguientes fundamentos de hecho y de derecho de la causal de pérdida de investidura invocada: 2 “[…] Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios […]”. 3 “[…] Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional […]”. 4 “[ ] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo [ ]”. 5 “[…] Por la cual se expide el Código Disciplinario Único […]”. 6 “[…] Por medio del cual se deroga el Acuerdo No. 15 de 2012 y se expide el nuevo Reglamento Interno del Concejo Municipal de Valparaíso, Antioquia […]”.

Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01942 01 Solicitante: JUAN FELIPE ARIAS BARRERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Señaló que el alcalde municipal de Valparaíso (Antioquia) radicó el proyecto de acuerdo núm. 02 de 15 de febrero de 2021, “[…] por medio del cual se autoriza al alcalde municipal de Valparaíso Antioquia, a enajenar a título gratuito un bien inmueble para la ejecución de proyectos de vivienda nueva urbana con el Fondo de Adaptación (damnificados ola invernal 2010-2011) y se dictan nuevas disposiciones […]”, en cuya parte considerativa se incluyeron como beneficiarios a los señores WILSON DE JESÚS SÁNCHEZ SUÁREZ y CONSUELO DEL ROCÍO SUÁREZ DE SÁNCHEZ, quienes son tío y abuela, respectivamente, del concejal.

Indicó que el proyecto de acuerdo núm. 02 de 15 de febrero de 2021, fue asignado a la comisión primera del Concejo Municipal y su ponente fue el concejal accionado quien radicó y sustentó ponencia negativa, sin declararse impedido, por lo que el referido proyecto de acuerdo no pasó de comisión y fue devuelto a la administración municipal.

Manifestó que el reglamento interno del Concejo Municipal, en su artículo 235, establece que cuando exista un interés particular y directo en el debate, la decisión, regulación, gestión o control porque le afecte de alguna manera, o a su cónyuge o compañero o compañera permanente, o a alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o de hecho, deberá declararse impedido de participar en los debates o votaciones respectivas.

Afirmó que, ante la negativa inicial, el alcalde municipal de Valparaíso (Antioquia) volvió radicar el referido proyecto de acuerdo, esta vez Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01942 01 Solicitante: JUAN FELIPE ARIAS BARRERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 identificado con el núm. 012 de 7 de mayo de 2021, “[…] por medio del cual se autoriza al alcalde municipal de Valparaíso, Antioquia, a enajenar a título gratuito un bien inmueble para la ejecución de proyectos de vivienda nueva urbana con el Fondo de Adaptación (damnificados ola invernal 2010-2011) y se dictan nuevas disposiciones […]”, en el que también se incluyeron como beneficiarios a los señores WILSON DE JESÚS SÁNCHEZ SUÁREZ y CONSUELO DEL ROCÍO SUÁREZ DE SÁNCHEZ, conforme se hizo en el anterior proyecto de acuerdo núm. 02 de 2021.

Relató que mediante oficio de 14 de mayo de 2021, el concejal se declaró impedido para conocer y votar el proyecto de acuerdo núm. 012 de 7 de mayo de 2021, por encontrarse en tercero y cuarto grado de consanguinidad con dos de los beneficiarios del proyecto de vivienda. Sostuvo que es claro que la situación personal en que se encontraba el concejal le implicaba un interés específico o directo, en la medida en que se trataba de aprobar o no en comisión un proyecto de acuerdo que beneficiaba de manera particular y concreta a los señores WILSON DE JESÚS SÁNCHEZ SUÁREZ y CONSUELO DEL ROCÍO SUÁREZ DE SÁNCHEZ, tío y abuela, respectivamente, del accionado, quienes fueron enlistados en la parte considerativa del proyecto de acuerdo núm. 02 de 2021.

Anotó que ante el conflicto de intereses respecto del accionado, era su deber haberlo mencionado ante los miembros de la Corporación; pero que al haber omitido la manifestación de impedimento que la norma le imponía resultó estructurada la causal bajo examen, sin Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01942 01 Solicitante: JUAN FELIPE ARIAS BARRERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 que al efecto tenga relevancia el hecho de que lo haya manifestado cuando se presentó de nuevo el proyecto de acuerdo con el núm. 012 de 7 de mayo de 2021, puesto que para dicho momento ya se había configurado la causal de pérdida de investidura frente al proyecto de acuerdo núm. 02 de 15 de febrero de 2021.

I.3.- El concejal, por intermedio de apoderado judicial, contestó la solicitud de pérdida de investidura con la que se opuso a dicha pretensión, para lo cual manifestó, en síntesis, que el estudio del proyecto de acuerdo núm. 02 de 15 de febrero de 2021 fue acelerado e intempestivo, debido a que se radicó el 15 de febrero de 2021 a las 3:30p.m. y fue designado como ponente al día siguiente en sesión celebrada desde las 4:00 p.m.; además, que la ponencia se radicó el 18 de febrero de 2021 a la 1:57p.m., siendo discutida el mismo día a partir de las 2:00p.m.; que la ponencia que presentó fue negativa por razones formales relacionadas con la unidad de materia y que contó con el día 17 y la mañana del 18 de febrero de 2021 para el análisis arduo y pormenorizado del proyecto de acuerdo.

Manifestó que el motivo de impedimento por consanguinidad tiene un componente biológico-objetivo como consecuencia del vínculo de sangre o parentesco, pero la violación al régimen de impedimentos y recusaciones requiere además un elemento subjetivo propio del dolo o culpa grave; que su infancia, adolescencia e inicio de la edad adulta transcurrió en el municipio de Bello (Antioquia) al lado de su familia paterna y solo desde hace cerca de cuatro (4) años se radicó en el municipio de Valparaíso (Antioquia) donde vive su familia materna con la que tiene un trato muy lejano y sin familiaridad, pues su Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01942 01 Solicitante: JUAN FELIPE ARIAS BARRERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 relación es a través de su señora madre y con su tío prácticamente no ha tenido ningún contacto.

Indicó que como consecuencia del rechazo del primer proyecto de acuerdo, se celebró una reunión entre el alcalde municipal y los beneficiarios de aquél, oportunidad en la que identificó que dos de ellos eran sus parientes, por lo que manifestó su impedimento para conocer del nuevo proyecto que presentó la administración municipal; que si bien en el proyecto núm. 02 de 15 de febrero de 2021 se consignaron los nombres de dos de sus parientes como beneficiarios de éste, lo cierto es que la falta de familiaridad con ellos le impidió identificarlos e individualizarlos.

Como excepciones de mérito formuló las que denominó ‘ausencia de requisitos subjetivos para la configuración legal de la causal de pérdida de investidura’, ‘desconocimiento por parte del demandado de la identidad de los posibles beneficiarios del proyecto’ e ‘inexistencia del nexo causal entre la actividad del demandado con el posible beneficio’.

II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal, mediante sentencia de 21 de abril de 2022, denegó la pérdida de investidura del señor MATEO AGUIRRE SÁNCHEZ, concejal municipal de Valparaíso (Antioquia), para lo cual señaló que estaba acreditado que la administración municipal presentó el proyecto de acuerdo núm. 02 de 15 de febrero de 2021, mediante el cual se buscaba autorizar al alcalde para ceder a título gratuito un bien inmueble a diez beneficiarios de un proyecto de vivienda de interés prioritario, entre los cuales se encontraban los señores Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01942 01 Solicitante: JUAN FELIPE ARIAS BARRERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 WILSON DE JESÚS SÁNCHEZ SUÁREZ y CONSUELO DEL ROCÍO SUÁREZ DE SÁNCHEZ; y que, de igual manera, se modificaba el uso del suelo del área objeto de cesión. Sostuvo que, conforme con el acta núm. 10 de 16 de febrero de 2021 del Concejo Municipal, el concejal fue designado ponente del precitado proyecto de acuerdo, quien presentó ponencia negativa el 18 de febrero de 2021 ante la Comisión Primera del Plan de Desarrollo y Ordenamiento Territorial del Concejo Municipal.

Anotó que luego de la devolución y efectuados algunos ajustes, la administración municipal radicó nuevamente el proyecto núm. 012 de 7 de mayo de 2021, cuya ponencia fue asignada a un concejal distinto del accionado, quien presentó ponencia positiva el 21 de mayo de 2021; no obstante, el 14 de mayo de 2021, el concejal había allegado escrito manifestando su impedimento para participar y votar sobre este segundo proyecto de acuerdo por encontrarse en tercer y cuarto grado de consanguinidad con dos de los beneficiarios de dicho proyecto, impedimento que fue aceptado según el acta núm. 04 de 21 de mayo de 2021 del Concejo Municipal.

Señaló que esta manifestación es coherente con la declaración de parte en la que aceptó que los señores WILSON DE JESÚS SÁNCHEZ SUÁREZ y CONSUELO DEL ROCÍO SUÁREZ DE SÁNCHEZ eran su tío y abuela materna, respectivamente. Por ello, pese a que no obran los registros civiles de nacimiento que acreditan el parentesco, pues no fueron atendidas de manera oportuna las solicitudes probatorias por parte de la Registraduría Nacional del Estado Civil, de la declaración libre y bajo juramento del concejal se Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01942 01 Solicitante: JUAN FELIPE ARIAS BARRERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 tuvo acreditado el parentesco en segundo grado de consanguinidad del señor MATEO AGUIRRE SÁNCHEZ respecto de la señora CONSUELO DEL ROCÍO SUÁREZ DE SÁNCHEZ y en tercer grado de consanguinidad respecto del señor WILSON DE JESÚS SÁNCHEZ SUÁREZ.

Indicó que, conforme con el acta núm. 35 de 29 de mayo de 2021, el proyecto de acuerdo núm. 12 fue aprobado con siete votos y se aclaró que el concejal no votó por estar impedido. Que dicho proyecto finalmente se convirtió en el Acuerdo núm. 10 de 29 de mayo de 2021, “[…] Por medio del cual se autoriza al alcalde municipal de Valparaíso, Antioquia, a enajenar a título gratuito un bien inmueble para la ejecución de proyectos de vivienda urbana con el Fondo de Adaptación (damnificados temporada de lluvias 2010-2011) y se dictan nuevas disposiciones […]”.

Manifestó que se constató la calidad de concejal del accionado, así como que participó en debates, como ponente y votante, sin declararse impedido con relación al proyecto de acuerdo núm. 02 de 15 de febrero de 2021, el cual beneficiaba, según se deriva de su contenido, su dicho y la respuesta al exhorto por parte del municipio, a sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, lo que, en principio, haría suponer la configuración de la causal de pérdida de investidura.

En cuanto al elemento subjetivo, consideró que el concejal presentó ponencia negativa y votó en contra de la aprobación del proyecto de acuerdo núm. 02 de 15 de febrero de 2021, motivo por el cual no se evidenció confrontación entre el interés superior y el interés o Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01942 01 Solicitante: JUAN FELIPE ARIAS BARRERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 beneficio particular.

Que la premura para proyectar la ponencia y la falta de cercanía con sus familiares, no eran argumentos suficientes y razonables para justificar la ausencia de manifestación de impedimento, pero que sí era relevante indicar que la participación del concejal, con relación al proyecto de acuerdo núm. 02 de 15 de febrero de 2021, no representó privilegio o beneficio para sí o sus familiares, por lo que no se evidenció culpa grave o dolo en su actuar.

Concluyó que pese a que objetivamente se acreditaron los presupuestos, una vez efectuado el juicio de culpabilidad se pone en evidencia la ausencia de culpa grave o dolo, en la medida en que el concejal no benefició a sus familiares con su participación en la discusión y votación del proyecto; contrario a ello, privilegió razones de legalidad para sustentar la ponencia negativa, lo que necesariamente iba en contra de los intereses de su tío y su abuela, en la medida que impedía la autorización para la cesión del inmueble a su favor.

Mencionó que luego de que la administración radicara nuevamente un proyecto de acuerdo con relación al mismo asunto, al advertir que se encontraba impedido para participar y debatir, manifestó su impedimento y se separó de la discusión y votación del asunto, lo que pone en evidencia que su intención no era beneficiar a su familia con su participación en esa decisión, sino que hasta ese momento no había advertido ese interés directo, lo que puede calificarse como coherente con su ponencia negativa.

Que, aun así, si existieran dudas al respecto, como lo señaló en su concepto el Ministerio Público, las mismas deben resolverse a favor del concejal, debido a la naturaleza sancionatoria de la pérdida de investidura. Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01942 01 Solicitante: JUAN FELIPE ARIAS BARRERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO El solicitante interpone recurso de apelación contra la sentencia de 21 de abril de 2022, en el cual reitera los fundamentos de hecho y de derecho de su escrito inicial y solicita revocar la sentencia impugnada y, en su lugar, decretar la pérdida de investidura del concejal.

El primer motivo de inconformidad del recurrente, lo deriva de la afirmación según la cual: “[…] Al respecto, estima la Sala fundamental resaltar que el señor MATEO AGUIRRE SÁNCHEZ presentó ponencia negativa y votó en contra de la aprobación del citado proyecto de acuerdo, razón por la cual, no se evidenció confrontación entre el interés superior y el interés o beneficio particular […]”.

Aduce que dicha tesis es contraria al precedente judicial fijado por el Consejo de Estado, porque independientemente de que sea positiva o negativa la posición del accionado frente al proyecto de acuerdo, existe la obligación legal de declararse impedido. Que para la configuración de la causal no es un requisito el voto positivo o negativo del concejal, sino que basta con que no se declare impedido para la materialización del elemento objetivo del conflicto de intereses.

Indica que el requisito objetivo por el tema del parentesco fue acreditado y reconocido en el interrogatorio de parte por el concejal, configurándose la causal invocada, y así violó el régimen de conflicto de intereses previsto en el numeral 2° del artículo 55 de la Ley 136, Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01942 01 Solicitante: JUAN FELIPE ARIAS BARRERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 numeral 1° del artículo 48 de la Ley 617, artículo 11 de la Ley 1437, artículo 40 de la Ley 734 y artículo 235 del Acuerdo Municipal núm. 03 de 27 de febrero de 2019.

El segundo motivo de inconformidad, lo sustenta a partir de lo expuesto en el fallo apelado según el cual “[…] pese a que objetivamente se acreditaran los presupuestos, efectuado el juicio de culpabilidad se pone en evidencia la ausencia de culpa grave o dolo, en la medida que, el concejal no benefició con su participación en la discusión y votación del proyecto a sus familiares, contrario a ello, privilegió razones de legalidad para sustentar la ponencia negativa, lo que necesariamente iba en contra de los intereses de su tío y su abuela, en la medida que impedía la autorización para la cesión del inmueble a su favor […]”; que el error en la valoración probatoria por parte del a quo, radica en el hecho de que el elemento subjetivo efectivamente quedó probado, pues no es de recibo que el concejal pre constituya su propia prueba a través del interrogatorio de parte, porque se le está dando plena credibilidad a lo dicho por él mismo en el sentido que no sabía que sus familiares eran beneficiarios del acto administrativo.

Señala que resulta ilógico y contrario a lo probado, que se le dé valor probatorio a lo narrado por el accionado, quien no arrimó al proceso ninguna prueba para acreditar sus dichos o afirmaciones, máxime cuando estaban plenamente identificados sus familiares en el proyecto de acuerdo con los nombres completos, en un municipio pequeño del departamento de Antioquia y donde la dinámica política y social posibilita que se conozcan entre la mayoría de los habitantes; que, además, se trata de la abuela y el tío del concejal, y a pesar de Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01942 01 Solicitante: JUAN FELIPE ARIAS BARRERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 estar en presencia de un acuerdo municipal que beneficiaba de manera particular a sus familiares, interés que puede ser positivo o negativo, en la medida que la norma no condiciona la configuración de la causal al sentido del voto del accionado.

Arguye que el tercer motivo de inconformidad radica en el hecho de que la situación personal en que se encontraba el concejal le implicaba un interés específico o directo, en la medida en que se trataba de aprobar o no en Comisión un proyecto de acuerdo que beneficiaba de manera particular y concreta a los señores WILSON DE JESÚS SÁNCHEZ SUÁREZ y CONSUELO DEL ROCÍO SUÁREZ DE SÁNCHEZ, tío y abuela suyos, respectivamente, por lo que en la parte considerativa del proyecto de acuerdo núm. 02 de 15 de febrero de 2021, se mencionó a estos como beneficiarios.

IV.- TRASLADO DEL RECURSO DE APELACIÓN El traslado del recurso de apelación no fue descorrido por el concejal ni por el agente del Ministerio Público. V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA V.1.- Problema jurídico De conformidad con los precisos términos alegados por el solicitante en su recurso de apelación, le corresponde a la Sala establecer, exclusivamente, si en la conducta desplegada por el concejal del municipio de Valparaíso (Antioquia), señor MATEO AGUIRRE SÁNCHEZ, se encuentra configurado el elemento subjetivo del Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01942 01 Solicitante: JUAN FELIPE ARIAS BARRERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 conflicto de intereses, luego de permanecer probada la comisión objetiva de dicha causal por no haberse declarado impedido durante el estudio, trámite, elaboración de ponencia y votación del proyecto de acuerdo núm. 02 de 15 de febrero de 2021, -dentro del cual fueron incluidos como beneficiarios los señores WILSON DE JESÚS SÁNCHEZ SUÁREZ y CONSUELO DEL ROCÍO SUÁREZ DE SÁNCHEZ, tío y abuela suyos, respectivamente-, de conformidad con lo previsto en los artículos 55, numeral 2, de la Ley 136; 48, numeral 1, de la Ley 617; 11, numeral 1, de la Ley 1437; 40 de la Ley 734 y 235 del Acuerdo Municipal núm. 03 de 27 de febrero de 2019.

V.2.- Cuestión previa: El régimen de inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades, conflicto de intereses, faltas disciplinarias y demás prohibiciones establecidas en el Código Disciplinario Único, no opera con fines de pérdida de investidura7 De manera previa y respecto del artículo 40 de la Ley 734 invocado en la solicitud, la Sala reitera que no es una disposición aplicable al proceso de pérdida de investidura por cuanto atiende al régimen disciplinario de los servidores públicos, esto es un estatuto que prevé faltas disciplinarias cuya inobservancia no acarrea la desinvestidura de los miembros de corporaciones públicas. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencias de 17 de marzo de 2022, número único de radicación 17001233300020210013601, consejera ponente Nubia Margoth Peña Garzón y de 1o. de julio de 2022, número único de radicación 05001233300020220026201, consejera ponente Nubia Margoth Peña Garzón. Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01942 01 Solicitante: JUAN FELIPE ARIAS BARRERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 La Sección Primera de esta Corporación, ha considerado, incluso desde la vigencia de la Ley 200 de 28 de julio de 19958, Código Disciplinario Único anterior a la Ley 734, que la infracción de aquellas conductas y/o circunstancias previstas como prohibidas o incompatibles en materia disciplinaria se mantienen al margen del estudio jurisdiccional del proceso de pérdida de investidura9.

A través de sentencia de 4 de mayo de 2011, señaló que “[…] el proceso de pérdida de investidura es ante todo de naturaleza jurisdiccional y como tal se rige por las normas especiales que consagran tanto su trámite como sus causales. Tan cierto es ello que la Ley 734 de 2002 no consagró como sanción principal la pérdida de la investidura, como sí lo hacía, de manera discutible, la Ley 200 de 1995 en su artículo 29, numeral 9, lo que pone de manifiesto que dicho proceso, por no ser del conocimiento de las autoridades administrativas sino judiciales, no tiene la misma connotación del que se regula en aquella y, por ende, no constituye sanción dentro de éste […] Las normas previstas en la Ley 734 de 2002 están dirigidas al proceso disciplinario que, por su naturaleza, difiere del de carácter jurisdiccional.

De ahí que no pueda afirmarse que tales preceptos deban tener aplicación preferente, pues no se está en presencia de dos actuaciones de la misma naturaleza, ni mucho menos con las 8 “[…] Por la cual se adopta el Código Disciplinario Único […]”. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencias de 7 de marzo de 2002, número único de radicación 50001-23-31-000-2001-00346-01(7716) (PI), consejero ponente Manuel Santiago Urueta Ayola; de 14 de marzo de 2002, número único de radicación 50001-23-31-000-2001-00368-01(7715) (PI), consejero ponente Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; y de 25 de marzo de 2022, número único de radicación 44001-23-40-000-2021-00136-01, consejero ponente Hernando Sánchez Sánchez.

Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01942 01 Solicitante: JUAN FELIPE ARIAS BARRERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 mismas consecuencias sancionatorias […]”10 (Negrillas y subrayas fuera de texto). De igual forma, en sentencia de 31 de agosto de 2017, se estableció que “[…] en la actualidad, no está habilitada la invocación de las incompatibilidades dispuestas en el artículo 39 del Código Disciplinario Único como causales de pérdida de investidura territorial por violación de dicho régimen […]”11 (Negrillas y subrayas fuera de texto).

En reciente fallo de 9 de septiembre de 2021, se consideró que debían “[…] reiterarse que los precedentes de esta Sala que se prohíjan en esta oportunidad han defendido la autonomía de la institución de pérdida de investidura con otros regímenes, como el derecho disciplinario, los cuales difieren no solo desde el punto de vista de su naturaleza, sino también su objeto y las finalidades que persiguen; esta no fue la intención del constituyente de 1991 y, tampoco, del legislador, y además, por tratarse de una limitación de los derechos políticos, las causales son taxativas y no admiten interpretaciones extensivas o analógicas […]”12 (Negrillas y subrayas fuera de texto). 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 4 de mayo de 2011, número único de radicación 68001-23-31-000-2010-00713-01(PI), consejero ponente Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de agosto de 2017, número único de radicación 08001-23-33-000-2016-00753-01(PI), consejero ponente María Elizabeth García González. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 9 de septiembre de 2021, número único de radicación 70001-23-33-000-2021-00014- 01(PI), consejero ponente Roberto Augusto Serrato Valdés. Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01942 01 Solicitante: JUAN FELIPE ARIAS BARRERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Es en este sentido que la Sala reitera que las disposiciones contenidas en el estatuto disciplinario, entre ellas la invocada en la solicitud bajo examen, -artículo 40 de la Ley 734-, no operan con fines de pérdida de investidura, por cuanto, si bien ambos procesos implican la manifestación del poder punitivo del Estado, responden a actuaciones autónomas de distintas naturaleza y finalidad, uno se desarrolla en sede administrativa y otro en jurisdiccional, no está previsto que la inobservancia de las normas disciplinarias acarreen la desinvestidura de los miembros de corporaciones públicas, y el principio de taxatividad que gobierna a este proceso judicial no admite interpretaciones extensivas o analógicas en el análisis de sus causales.

Bajo tales circunstancias, la referida disposición disciplinaria se mantendrá al margen del análisis del presente recurso de apelación. V.3.- De la violación del régimen de conflicto de intereses como causal de pérdida de investidura de concejales13 En la presente solicitud se endilga la configuración de la causal de pérdida de investidura prevista en los artículos 55, numeral 2, de la Ley 136, y 48, numeral 1, de la Ley 617, así: “[…] Ley 136, artículo 55.

Pérdida de la investidura de concejal. Los concejales perderán su investidura por: ( ) 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, consejera ponente Nubia Margoth Peña Garzón, sentencias de 2 de diciembre de 2021, número único de radicación 47001233300020200075601; 3 de octubre de 2019, número único de radicación 05001233300020170347301; y 25 de febrero de 2021, número único de radicación 25000231500020190021701.

Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01942 01 Solicitante: JUAN FELIPE ARIAS BARRERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 2. Por violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o de conflicto de intereses [ ]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

“[ ] Ley 617, artículo 48.- Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: 1. Por violación del régimen de incompatibilidades o del de conflicto de intereses.

No existirá conflicto de intereses cuando se trate de considerar asuntos que afecten al concejal o diputado en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general […]” (Resaltado fuera del texto original). En este sentido, el artículo 70, de la Ley 136, previó, en cuanto al conflicto de intereses de concejales, la siguiente definición conceptual que instruye la aplicación de esa figura: “[…] Artículo 70.- Conflicto de interés. Cuando para los concejales exista interés directo en la decisión porque le afecte de alguna manera, o a su cónyuge o compañero o compañera permanente, o a alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o de hecho, deberá declararse impedido de participar en los debates o votaciones respectivas.

Los concejos llevarán un registro de intereses privados en el cual los concejales consignarán la información relacionada con su actividad económica privada. Dicho registro será de público conocimiento. Cualquier ciudadano que tenga conocimiento de una causal de impedimento de algún concejal, que no se haya comunicado a la respectiva corporación, podrá recusarlo ante ella […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

A su vez, el artículo 11, numeral 1, de la Ley 1437, en cuanto al conflictos de interés, determina lo siguiente: “[ ] Artículo 11. Conflictos de interés y causales de impedimento y recusación. Cuando el interés general propio Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01942 01 Solicitante: JUAN FELIPE ARIAS BARRERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 de la función pública entre en conflicto con el interés particular y directo del servidor público, este deberá declararse impedido.

Todo servidor público que deba adelantar o sustanciar actuaciones administrativas, realizar investigaciones, practicar pruebas o pronunciar decisiones definitivas podrá ser recusado si no manifiesta su impedimento por: 1. Tener interés particular y directo en la regulación, gestión, control o decisión del asunto, o tenerlo su cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho [ ]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

La Sección ha establecido que el conflicto de intereses es un concepto jurídico indeterminado y, debido a ello, es el juez quien decide, en cada caso concreto, si existe o no fundamento suficiente para acceder a la solicitud elevada. Por su parte, la jurisprudencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación se ha pronunciado en múltiples ocasiones frente al alcance y contenido de la causal en comento y su incursión en sede judicial, consideraciones que, si bien son vertidas en el marco de controversias de desinvestidura de congresistas de la República, orientan su entendimiento, configuración y aplicación en los asuntos que, como en el caso sub lite, examinan las conductas de concejales.

Así, en la sentencia de 12 de abril de 2011, de la Sala Plena, se recogen en gran medida las diferentes providencias que abordan el tema, de la cual se transcriben los apartes más significativos: “[…] Ahora bien, no obstante, la generalidad del alcance que tienen los arts. 182 y 183.1 de la C.P., poseen un contenido mínimo clarificador, que es importante destacar a continuación antes de abordar el caso concreto: Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01942 01 Solicitante: JUAN FELIPE ARIAS BARRERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 i) El conflicto de interés puede ser de orden económico o moral, de manera que en estos dos conceptos se deben enmarcar todas las circunstancias reprochables desde el punto de vista del interés en su concreción. Sin embargo, la indeterminación de los mismos sigue caracterizando la institución. ii) La consecuencia inmediata de estar incurso en ellos es que se le prohíbe al congresista participar de la deliberación y decisión del tema puesto a consideración del Congreso.

En este sentido, la Sala Plena consideró en la sentencia del 11 de mayo de 2009 –exp. P.I. 2009 00043-: “La Carta Política impone a los congresistas el deber de poner en conocimiento de la respectiva Cámara las situaciones de orden moral o económico que los inhiban para participar en el trámite de los asuntos sometidos a su consideración. La Ley 5ª de 1992 -Sección IV-, reguló lo relativo a la aplicación, declaración, comunicación y efectos del impedimento y la recusación y el artículo 286 reitera el deber que tienen de declararse impedidos ‘… de participar en los debates y votaciones respectivas…’.” iii) El conflicto de intereses afecta la posibilidad de participar en toda clase de actuaciones y decisiones donde, en principio, debería actuar el congresista, es decir, que está inhibido “para participar en el trámite de los asuntos sometidos a su consideración.” Esto significa que no puede intervenir en la deliberación ni en la votación de proyectos de ley, de actuaciones judiciales, ni en la adopción de otras decisiones administrativas, electorales o políticas, siempre que lo afecten.

De este criterio ha sido la Sala Plena en muchas ocasiones. Entre ellas lo ha aplicado a la elección de funcionarios a su cargo, en cuyo caso ha analizado si en el evento concreto se presenta un conflicto de intereses del congresista demandado que participó en la correspondiente elección: “Para la Sala, la situación de conflicto de interés que puede presentarse en un asunto o materia de conocimiento de los congresistas, no se circunscribe únicamente a los relacionados con su labor legislativa, pues como antes lo ha precisado la Sala Plena14, los miembros del Congreso tienen otras funciones de naturaleza administrativa, electoral, judicial, de control político y fiscal, atribuidas por la Constitución y la ley.

Por esta razón, ha dicho la Sala15, que la situación de conflicto debe analizarse en cada caso específico, para determinar si las particulares circunstancias del congresista, su cónyuge o compañero o 14 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 10 de noviembre de 2001, Expediente PI-0130, consejero ponente Germán Rodríguez Villamizar. 15 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de17 de octubre de 2000, Expediente AC-11116, consejero ponente Mario Alario Méndez.

Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01942 01 Solicitante: JUAN FELIPE ARIAS BARRERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 compañera permanente, o sus parientes, o socios, se contraponen con el interés comprometido en el asunto o materia en el que intervenga.” -sentencia del 10 de noviembre de 2009.

Rad. 11001- 03-15-000-2008-01180-00(PI)-2008-01367. CP. Martha Teresa Briceño- En el mismo sentido manifestó: “Que el impedimento puede darse por la participación o votación en una decisión o asunto de que conozca el Congreso de la República, sea que se trate de deliberaciones y votaciones relacionadas con proyectos de ley o actos legislativos, o se trate de una decisión trascendental.

En efecto, es inequívoco el artículo 291 al señalar que el congresista debe declararse impedido cuando observe que existe un conflicto de intereses para conocer y participar ‘sobre determinado proyecto o decisión trascendental’. “Por tanto, el impedimento no solo puede darse cuando se trate del ejercicio de las funciones puramente legislativas del Congreso sino cuando se trate de las otras funciones de ese órgano como las funciones de control político, las administrativas, las judiciales y las electorales.

“La Sala no desconoce que el conflicto de intereses podría darse de forma contundente cuando se trata de la intervención de los congresistas en el proceso de formación de normas jurídicas que luego vendrían a favorecerlos de forma particular y concreta, como cuando se dictan normas relativas al régimen del derecho penal estando el congresista sometido efectivamente a una investigación penal, cosa que no sucede en este caso.

Este tema fue tratado por la Sala de Consulta del Consejo de Estado en el concepto del 15 de mayo de 200816, y así se concluyó en ese dictamen.” -sentencia del 23 marzo de 2010, rad. 11001-03-15-000-2009-00198-00(PI). CP. Hugo Fernando Bastidas- En forma concluyente también ha expresado que “Para que se 16 “[…] ¿Debe un congresista declararse impedido de participar en los debates y votaciones respecto del proyecto de Acto Legislativo números 047 de 2007 Cámara y 014 de 2007 Senado, porque la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal le ha abierto una investigación preliminar por actos relacionados con la llamada "parapolítica"? De acuerdo con los fundamentos normativos y los hechos analizados en el presente concepto, la Sala considera recomendable que proceda a declarar su impedimento ante la respectiva Corporación, para que sea ésta la que decida sobre el mismo.

En caso de hacerlo y de votar el congresista favorablemente el mencionado proyecto de Acto legislativo, ¿qué consecuencias podrían sobrevenirle en materia disciplinaria y pérdida de investidura? De acuerdo con lo expuesto en este concepto, en caso de que el congresista no declare su impedimento ante la Corporación y de alguna manera participe en el debate y votación del proyecto, además de la posibilidad de que pueda ser recusado, dicha participación podría dar lugar a que se le iniciara una investigación disciplinaria y se configurara una causal para un eventual proceso de pérdida de investidura […]”.

Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01942 01 Solicitante: JUAN FELIPE ARIAS BARRERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 estructure la violación del régimen del conflicto de intereses es suficiente que el congresista participe en los debates17, así sea simplemente integrando el quórum de la sesión donde se discuta el tema respectivo18.” –Sala Plena.

Sentencia del 27 de julio de 2010. Rad. 11001-03-15-000-2009-01219-00(PI). CP. Mauricio Fajardo Gómez- iv) Cuando se concreta alguna circunstancia que obliga al congresista a separarse del tema que compete resolver al Congreso, aquél debe ponerla en conocimiento de la Corporación, so pena de ser recusado. En estos términos, tanto la institución del impedimento como la recusación tienen apoyatura directa en el art. 182 de la CP. v) Se le encomendó al legislador complementar la tarea que se encuentra implícita en esta causal: identificar “lo relacionado con los conflictos de intereses y las recusaciones”.

Esta atribución para ultimar los detalles de la materia, en lo no regulado en la Constitución Política, constituye una típica reserva de ley. vi) De lo expresado se deduce que los elementos que configuran el conflicto de intereses son: a) la existencia de un interés particular del congresista en la deliberación o decisión de un tema específico a cargo del Congreso, b) que efectivamente participe de ello, c) que ese interés sea directo, no eventual o hipotético, d) que además el interés sea actual, y e) que el beneficio recibido no sea general sino particular […]”19.

A su vez, esta Sección ha acogido y reiterado, en múltiples oportunidades, lo dicho en concepto de 28 de abril de la Sala de Consulta y Servicio Civil sobre la noción, finalidad, fundamento y 17 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 1º de abril de 2003, número único de radicado 11001-03-15-000-2002-1127-01(PI-058), consejero ponente Alejandro Ordóñez Maldonado. 18 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 5 de agosto de 2003, número único de radicado 11001-03-15-000-2003-0587-01(PI), consejero ponente Alejandro Ordóñez Maldonado. 19 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencias de 12 de abril de 2011, número único de radicado 11001-03-15-000-2010-01325-00 (PI), consejero ponente Enrique Gil Botero y 2 de julio de 2013, número único de radicado 11001-03-15- 000-2012-00-00322-00(PI), consejero ponente María Elizabeth García Gonzalez.

Ver también, en el mismo sentido, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencias de 6 de junio de 2017, número único de radicado 11001-03-15- 000-2016-02279-00(PI) consejero ponente Jaime Orlando Santofimio Gamboa y de 1o. de febrero de 2018 número único de radicado 66001-23-33-000-2017-00089-01(PI), consejero ponente Oswaldo Giraldo López.

Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01942 01 Solicitante: JUAN FELIPE ARIAS BARRERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 características que debe reunir el conflicto de interés, en el cual se plasmaron las siguientes consideraciones20: […] 2. El conflicto de intereses.

Es una institución de transparencia democrática que por su alcance y fundamento debe analizarse en forma concreta. 2.1. Noción. En términos generales es aquella cualidad de concurrencia antagónica entre el interés particular y el interés público que afecta la decisión a tomar y obliga a declararse impedido a quien deba tomarla. 2.2.

Finalidad. El instituto del conflicto de intereses trata de impedir que prevalezca el interés privado del congresista [en este caso entiéndase concejal] sobre los intereses públicos, el cual, prevalido de su influencia, podría obtener provechos indebidos para sí o para terceros, es decir, evitar favorecer intereses que no sean los relativos al bien común o que la imparcialidad de sus decisiones se comprometa y distorsione por motivos personales o particulares.

Se trata así de un asunto inherente al fuero interno del congresista, a un aspecto esencialmente subjetivo, el que de existir y no ser manifestado conforme al reglamento, da lugar a la recusación. 2.3. Fundamento. De allí que el fundamento del impedimento radica en que: a) el conflicto de interés afecta la transparencia de la decisión -para el caso, la motivación del voto-.

En efecto, en toda decisión siempre debe haber, en forma inequívoca, un solo interés: el interés general de la ley. Por tanto, en caso de conflicto se mezclan el interés privado y el público, con lo cual queda en duda cuál fue el interés dominante. b) En que el impedimento evita que la decisión sea determinada por el interés particular en detrimento del interés público. 2.4 Necesidad de análisis en cada caso particular: La Sala estima conveniente advertir que el tema, de por sí complejo, requiere para su tratamiento del análisis de cada caso concreto, pues la conducta humana admite de manera necesaria matices y, por tanto, el instituto del conflicto de intereses, al ser del resorte del fuero interno, debe ser valorado con especial cuidado para no vulnerar los derechos del congresista o hacer inanes los alcances de la ley. 20 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 18 de marzo de 2021, número único de radicación 85001233300020200001602, consejero ponente Roberto Augusto Serrato Valdés. Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01942 01 Solicitante: JUAN FELIPE ARIAS BARRERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 3.

Requisitos para la configuración del conflicto de intereses en el caso de los congresistas. Como quiera que dicho conflicto se configura por la concurrencia de interés privado e interés público, se hace indispensable tener en cuenta, entre otros, los siguientes requisitos: 3.1 Interés privado concurrente. De acuerdo con lo expuesto, resulta indubitable que este interés debe aparecer en tal forma que comprometa objetivamente la intangibilidad del interés general perseguido, para lo cual la Sala estima necesario hacer las siguientes precisiones: a) Existencia: Se configura el interés privado cuando hay “exigencia para la satisfacción de necesidades humanas” -Messineo, Tomo II, p. 10 -, lo cual acontece cuando surgen v. gr.: ventajas o provechos representados en derechos subjetivos, o en ventajas de tipo reparativo positivo (como indemnización por daños o detrimento de derechos) o negativo (reparación de gastos), o de tipo enriquecedor (como ganancias, utilidades, provechos, derechos, etc.), o cuando se refieren a la simple exoneración de desventajas (exoneración de obligaciones, cargas, etc.). b) Juridicidad: Se da cuando el interés privado, protegible de ordinario, pero con la aptitud de afectar la transparencia, debido a que siendo actual y estando amparado por la ley puede perturbar el ánimo del interesado a actuar en su propio favor.

Para ello debe tenerse en cuenta que el interés: 1) Es actual, cuando se ha adquirido y puede afectarse. De allí que por ausencia de éste (sic) requisito quede excluido el interés futuro. 2) Es jurídico, porque se encuentra amparado por la ley. Por tanto es inaceptable interés originado en el roce meramente social (v. gr. el de comunicación o trato) para generar conflicto de interés. y, 3) Es afectable, cuando puede extinguirse o modificarse el que se tiene.

En cambio, no se da cuando el interés es inalienable (v. gr. La vida). c) Privado: Se da cuando el interés es de naturaleza particular de manera inequívoca y, por lo mismo, se descarta cuando se actúa movido por el interés público o general -regulación abstracta en general-. El interés puede ser individual o colectivo, referido en el primer caso, por ej., a la propiedad particular y, en el segundo, al interés común de los propietarios en una urbanización. d) Titularidad: El interés debe radicar en el congresista [en este caso entiéndase concejal] o en su cónyuge, compañero (a), pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, en el caso bajo estudio.

Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01942 01 Solicitante: JUAN FELIPE ARIAS BARRERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 3.2 El interés público concurrente en la decisión pertinente. Para que este interés público concurrente pueda verse menoscabado, también se hace indispensable tener en cuenta aquellos aspectos que puedan afectar que sea el único determinante de la decisión; lo cual implica que en la misma persona que tiene un interés privado, también concurran estos requisitos: a) Calidad de congresista. b) Intervención en las deliberaciones y votaciones. c) Proyecto de decisión de interés público. d) Afectación particular, consistente en que el proyecto a votar pueda afectar el interés directo del congresista, arriba mencionado. 3.3 Conflicto de interés. De la concurrencia objetiva de los dos intereses mencionados puede desprenderse inequívocamente la existencia de un conflicto de interés como causal de impedimento o recusación. En tanto que este fenómeno no se estructuraría, de una parte, cuando no concurra alguno de los requisitos mencionados para los referidos intereses, y, de otro, cuando simplemente se trata de mera apreciación subjetiva de conflicto sin sustento en elementos objetivos [ ]”21.

A partir de estos precisos elementos de juicio, la Sección22 ha determinado que con dicha causal se procura castigar la posibilidad de que los concejales pretendan, con determinadas decisiones, lucrarse u obtener beneficios, ventajas o privilegios personales, en detrimento de la comunidad, desconociendo precisamente el interés general que debe guiar el ejercicio de sus funciones; esto es, cuando el accionado tiene interés directo en el asunto que se encuentra conociendo porque le afecta en forma personal, o a su cónyuge o compañero o compañera permanente, o de alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o 21 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 28 de abril de 2004, radicación núm. 1572, consejero ponente Flavio Augusto Arce Rodríguez. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencias de 30 de mayo de 2019, número único de radicado 05001-23-31-000-2017-02538-01(PI), consejero ponente Roberto Augusto Serrato Valdés y de 28 de noviembre de 2013, número único de radicado 50001-23-33-000-2013-00027-02(PI), consejera ponente María Elizabeth García González.

Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01942 01 Solicitante: JUAN FELIPE ARIAS BARRERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 primero civil, o de su socio o socios de derecho o de hecho, ya sea de orden moral o económico. El asunto puesto en conocimiento del miembro de la corporación pública le plantea un enfrentamiento entre su interés personal y el interés general o bien común que, se reitera, debe guiar el ejercicio de sus funciones, lo que obliga a que aquél a manifestar su impedimento para efectos de que sea resuelto, so pena de incurrir en la referida causal de desinvestidura.

La causal de violación al régimen de conflicto de intereses en cabeza de un concejal, supone en la práctica la omisión en que se incurre cuando, en un asunto sometido a su intervención, no advierte ante el resto del órgano político-administrativo al cual pertenece, la connivencia entre sus intereses particulares, –ya sean de orden moral y/o económico-, y los ineludibles intereses públicos que per se está obligado a proteger en desarrollo de sus funciones públicas corporativas, en tanto que de dicha concurrencia de intereses resulta afectado de alguna manera u obtiene un provecho privado.

Siendo consecuente con los antecedentes jurisprudenciales referenciados y reiterados, la Sala hace hincapié en los presupuestos cuya presencia debe quedar demostrada de forma suficiente y concurrente dentro del proceso, en orden a verificar la configuración de la causal de conflicto de intereses en concejales: a) Que el accionado haya adelantado la actuación imputada en ejercicio de su respectiva investidura;

Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01942 01 Solicitante: JUAN FELIPE ARIAS BARRERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 b) Que exista un interés directo, particular y actual del concejal, o de su cónyuge o compañero o compañera permanente, o de alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o de su socio o socios de derecho o de hecho, de orden moral o económico, en la deliberación o decisión de un tema específico a cargo de la respectiva corporación pública, es decir un asunto de conocimiento funcional del miembro de la corporación pública, cualquiera sea su naturaleza, lo que no circunscribe la causal, únicamente, a las cuestiones político- administrativas, sino a toda materia que sea competencia del órgano; y, c) Que, a pesar de ello, dicho concejal conforme el quórum o intervenga en el debate del referido asunto, o lo vote o participe efectivamente del trámite, sin haber manifestado el impedimento para actuar o sin haber sido recusado para los efectos23.

El presupuesto “a)”, común a las causales de pérdida de investidura, exige para este escenario la calidad cualificada del sujeto activo que incurrió en un conflicto de intereses mediante el ejercicio irregular de su investidura, esto es que debe acreditarse su condición de concejal. El presupuesto “b)” encierra tres componentes principales que deben destacarse: el interés directo, particular y actual del accionado, o de su cónyuge o compañero o compañera permanente, o de alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o de su socio o socios de derecho o de 23 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 24 de febrero de 2015, número único de radicado 11001-03-15-000-2012-01139-00(PI), consejera ponente doctora María Claudia Rojas Lasso.

Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01942 01 Solicitante: JUAN FELIPE ARIAS BARRERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 hecho; su esencia moral y/o económica; y los asuntos o temas que son puestos a consideración e intervención del miembro de la corporación. El primer componente consiste en la presencia de una inclinación real del miembro de la corporación pública hacia un tema, objeto o aspecto cualquiera sometido a su estudio, decisión, debate, votación, censura o participación en desarrollo de sus funciones como tal, con el ánimo de materializar un provecho, utilidad, ventaja o conveniencia propia, o de su cónyuge, familiares o socios, que se aleja en todo caso de la intención inicial de obtener el bien general24 y afecta la transparencia y objetividad de dicha actuación. La Sala Plena25 se ha pronunciado afirmando que el interés debe ser entendido como “[…] una razón subjetiva que torna al funcionario y que lo inhabilita para aproximarse al proceso de toma de decisiones con la ecuanimidad, la ponderación y el desinterés que la norma moral y la norma legal exigen […]”26 y como “[…] el provecho, conveniencia o utilidad que, atendidas sus circunstancias, derivarían 24 Con relación al bien general, en la sentencia de 23 de marzo de 2010, proceso con núm. único de radicación 11001-03-15-000-2009-00198-00(PI), consejero ponente Hugo Fernando Bastidas, la Sala Plena indicó: “[…] No hay que olvidar que el artículo 133 de la Constitución dice que los miembros de los cuerpos colegiados de elección directa representan al pueblo y que deberán actuar consultando la justicia y el bien común. De modo que el día en que colisionan los intereses privados del congresista con el interés público inmerso en el debate, en la decisión o en el voto habría un caso de conflicto de intereses, conflicto que pretenden resolver las figuras del impedimento o de la recusación. En efecto, de prosperar el impedimento o la recusación, el congresista queda separado de la función para el caso específico, con lo cual el ordenamiento pretende que el interés privado o particular del congresista no subordine al interés público […]”. 25 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencias de 27 de julio de 2010, número único de radicado 11001-03-15-000-2009-01219-00(PI), consejero ponente Mauricio Fajardo Gómez y cit. de 24 de febrero de 2015, número único de radicado 11001-03-15-000-2012-01139-00(PI), consejera ponente doctora María Claudia Rojas Lasso. 26 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 19 de marzo de 1996, Expediente núm. AC-3300, consejero ponente Joaquín Barreto Ruiz.

Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01942 01 Solicitante: JUAN FELIPE ARIAS BARRERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 el congresista o los suyos de la decisión que pudiera tomarse en el asunto […]”27. La Corporación ha enfatizado, al respecto, en lo siguiente: “[…] 3.1 Interés privado concurrente.

De acuerdo con lo expuesto, resulta indubitable que este interés debe aparecer en tal forma que comprometa objetivamente la intangibilidad del interés general perseguido, para lo cual la Sala estima necesario hacer las siguientes precisiones: a) Existencia: Se configura el interés privado cuando hay “exigencia para la satisfacción de necesidades humanas” -Messineo, Tomo II, p. 10 -, lo cual acontece cuando surgen v. gr.: ventajas o provechos representados en derechos subjetivos, o en ventajas de tipo reparativo positivo (como indemnización por daños o detrimento de derechos) o negativo (reparación de gastos), o de tipo enriquecedor (como ganancias, utilidades, provechos, derechos, etc.), o cuando se refieren a la simple exoneración de desventajas (exoneración de obligaciones, cargas, etc.). b) Juridicidad: Se da cuando el interés privado, protegible de ordinario, pero con la aptitud de afectar la transparencia, debido a que siendo actual y estando amparado por la ley puede perturbar el ánimo del interesado a actuar en su propio favor.

Para ello debe tenerse en cuenta que el interés: 1) Es actual, cuando se ha adquirido y puede afectarse. De allí que por ausencia de este requisito quede excluido el interés futuro. 2) Es jurídico, porque se encuentra amparado por la ley. Por tanto, es inaceptable interés originado en el roce meramente social (v. gr. el de comunicación o trato) para generar conflicto de interés. y, 3) Es afectable, cuando puede extinguirse o modificarse el que se tiene.

En cambio, no se da cuando el interés es inalienable (v. gr. La vida). c) Privado: Se da cuando el interés es de naturaleza particular de manera inequívoca y, por lo mismo, se descarta cuando se actúa movido por el interés público o general -regulación abstracta en general-. El interés puede ser individual o colectivo, referido en el primer caso, por ej., a la propiedad particular y, en el segundo, al interés común de los propietarios en una urbanización. d) Titularidad: El interés debe radicar en el congresista o en su cónyuge, compañero (a), pariente hasta el cuarto grado de 27 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 17 de octubre de 2000, Expediente núm. AC-1116, consejero ponente Mario Alario Méndez.

Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01942 01 Solicitante: JUAN FELIPE ARIAS BARRERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 consanguinidad o segundo de afinidad, en el caso bajo estudio […]”28. El segundo componente atañe a la naturaleza económica o moral del interés que procura reprimir esta causal, ante los cuales la Sala Plena ha explicado los siguientes criterios que la Sección prohíja: “[…] El conflicto de intereses de índole económico tiene un perfil mucho más claro habida cuenta de que los artículos 287 y 288 de la Ley 5ª de 1992 prescriben el deber de registrar los intereses privados y la participación accionaria que tenga el respectivo congresista, todo para que haya transparencia respecto de la vida económica del congresista frente al interés público que se debate en el Congreso y de cara al pueblo.

No hay que olvidar que el artículo 133 de la Constitución dice que los miembros de los cuerpos colegiados de elección directa representan al pueblo y que deberán actuar consultando la justicia y el bien común. De modo que el día en que colisionan los intereses privados del congresista con el interés público inmerso en el debate, en la decisión o en el voto habría un caso de conflicto de intereses, conflicto que pretenden resolver las figuras del impedimento o de la recusación. En efecto, de prosperar el impedimento o la recusación, el congresista queda separado de la función para el caso específico, con lo cual el ordenamiento pretende que el interés privado o particular del congresista no subordine al interés público.

El conflicto de intereses de índole moral, en cambio, no aparece nítidamente definido ni tiene un perfil claro en las normas constitucionales y legales, como sí ocurre con el conflicto de intereses de índole económico, lo que no significa que no exista o que no pueda presentarse. Es más, no se descarta que una determinada situación fáctica derive simultáneamente tanto en un conflicto económico como en un conflicto de tipo moral.

Por un lado, es totalmente admisible que el congresista, como cualquier ciudadano, ejerza o haya ejercido derechos fundamentales y de ahí que tenga intereses privados que deba cuidar. Por otro lado, la Constitución le ordena 28 Consejo de Estado, Sala de Servicio y Consulta Civil, Concepto de 28 de abril de 2004, consejero ponente Flavio Augusto Arce Rodríguez, Expediente núm. 1572; acogido y reiterado en Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencias de 24 de agosto de 2006, Expediente núm. 2006-0003, consejero ponente Camilo Arciniegas Andrade y de 22 de marzo de 2013, Expediente núm. 2012-00054, consejera ponente doctora María Claudia Rojas Lasso.

Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01942 01 Solicitante: JUAN FELIPE ARIAS BARRERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 que como congresista vote en pos del bien común y la justicia, vale decir, en pos del interés general. En esa dinámica es factible el enfrentamiento de intereses que debe evitarse, tal como se explicó. Como no resulta conforme con los paradigmas de la ética pública que en un momento dado se superpongan esos intereses, la Constitución castiga el hecho de que el congresista omita denunciar la existencia del conflicto de intereses, cuestión que queda en evidencia cuando justamente el congresista vota, participa en un debate o en una decisión trascendental estando de por medio intereses personales de tipo económico o moral francamente incompatibles con el interés público relacionado con esa votación, ese debate o esa decisión […]”29 (Negrillas y subrayas fuera de texto).

El tercer componente alude a los asuntos o temas que son sometidos a consideración e intervención del concejal que, lejos de circunscribirse de forma exclusiva a los legislativos, también cobija los electorales, judiciales, de control político, administrativos a su cargo o, en general, que correspondan a decisiones trascendentales, en cuanto hacen parte de las distintas facetas en las que aquél termina interfiriendo, inevitablemente, por mandato constitucional y legal.

Por tanto, el impedimento para intervenir, siempre que lo afecten, no solo se concreta en el ejercicio de las funciones puramente político-administrativas de la corporación pública sino cuando también se trate de las otras funciones de ese órgano como son las de control político, judiciales y electorales, entre otras. Por otra parte, el presupuesto “c” exige que, además de haberse verificado la existencia del interés particular en cabeza del miembro 29 Cit. sentencia del 23 marzo de 2010 –Rad. 11001-03-15-000-2009-00198-00(PI). consejero ponente Doctor Hugo Fernando Bastidas.

Ver también sentencias AC-1499 de 26 de julio de 1994, consejero ponente Doctor Delio Gómez Leyva; AC-3300 de 19 de marzo de 1996, consejero ponente Doctor Joaquín Barreto Ruiz; AC-3302 de 5 de marzo de 1996, consejero ponente Doctor Amado Gutiérrez Velásquez; AC-12262 de 26 de febrero de 2001, consejero ponente Doctor Jesús María Carrillo Ballesteros; de 14 de mayo de 2002, Expediente núm. 2001-0211 (PI-031), consejero ponente Doctor Nicolás Pájaro Peñaranda; y de 20 de noviembre de 2007, Expediente núm. 2007-00286 (PI), consejero ponente Doctor Alejandro Ordóñez Maldonado.

Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01942 01 Solicitante: JUAN FELIPE ARIAS BARRERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31 involucrado en el respectivo trámite, este participe efectivamente del mismo, sin que hubiese manifestado su impedimento para actuar o sin haber sido recusado para conseguir apartarlo del tema.

La participación efectiva en el trámite se materializa con el estudio, decisión, debate, votación, censura y/o intervención en los asuntos funcionales; en principio, el miembro de corporación pública está en la obligación de manifestar el impedimento cuando advierta la existencia del eventual conflicto de intereses, de tal modo que le permita al resto de sus compañeros definir o decidir el impedimento.

No se trata, como es obvio, de una decisión puramente discrecional habida cuenta que, de todas las circunstancias de hecho que pudieran configurar un interés privado de índole económico o moral, surge la obligación de manifestar el consecuente impedimento30; guardar silencio al respecto no impide la activación de la causal. V.4.- Del caso concreto V.4.1.- Tal como quedó advertido desde la formulación del problema jurídico, el recurso de apelación procura rebatir, únicamente, las conclusiones vertidas por el Tribunal en torno a la exculpación efectuada en la sentencia de 21 de abril de 2022, luego de concluir que si bien se demostró la configuración objetiva de la causal de conflicto de intereses la conducta del concejal no fue adelantada con dolo o culpa grave, esto es que no encontró probado el elemento subjetivo. 30 Cit.

Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 23 marzo de 2010, número único de radicado 11001-03-15-000-2009-00198-00(PI), consejero ponente Hugo Fernando Bastidas. Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01942 01 Solicitante: JUAN FELIPE ARIAS BARRERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 32 Ello deja en evidencia entonces que los asuntos que atañen a la demostración del elemento objetivo de la citada causal de pérdida de investidura se mantienen incólumes y excluidos del estudio en sede de apelación, en tanto que el recurrente no los controvirtió y, por lo mismo, está demostrado que el concejal municipal de Valparaíso (Antioquia), señor MATEO AGUIRRE SÁNCHEZ, incurrió en conflicto de intereses al fungir como ponente y tramitar, participar, elaborar ponencia y votar el proyecto de acuerdo núm. 02 de 15 de febrero de 2021 “[…] por medio del cual se autoriza al alcalde municipal de Valparaíso Antioquia, a enajenar a título gratuito un bien inmueble para la ejecución de proyectos de vivienda nueva urbana con el Fondo de Adaptación (damnificados ola invernal 2010- 2011) y se dictan nuevas disposiciones […]”, en cuyo texto se incluyeron como beneficiarios a los señores WILSON DE JESÚS SÁNCHEZ SUÁREZ y CONSUELO DEL ROCÍO SUÁREZ DE SÁNCHEZ, quienes son tío y abuela del concejal, es decir parientes en tercer y segundo grado de consanguinidad, respectivamente, sin haberse declarado impedido, según lo previsto en los artículos 55, numeral 2, de la Ley 136, y 48, numeral 1, de la Ley 617, en concordancia con el artículo 11, numeral 1, de la Ley 1437.

V.4.2.- Del análisis subjetivo de la conducta del concejal En cuanto al análisis de la culpabilidad del concejal MATEO AGUIRRE SÁNCHEZ, se prohíjan los criterios elaborados por la Sala en sentencia de 25 de mayo de 201731, que al tenor indicó: 31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, consejera ponente María Elizabeth García González, sentencia de 25 de mayo de 2017, número único de radicado 81001-23-39-000-2015-00081-01(PI).

Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01942 01 Solicitante: JUAN FELIPE ARIAS BARRERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 33 “[…] En cuanto al análisis subjetivo de la conducta desplegada por el señor MARIO HINESTROZA ANGULO, en medio del respeto a sus garantías al Debido Proceso sancionatorio y en aras de establecerse si en aquélla estuvo presente o no el elemento de la culpabilidad en los términos explicados, se recuerda y reitera lo considerado recientemente por la Corte Constitucional en su sentencia SU424 de 2016: “[…] 33.

De este capítulo resultan relevantes las siguientes conclusiones: - La pérdida de investidura es una acción pública32, que comporta un juicio de naturaleza ética que tiene como propósito proteger la dignidad del cargo que ocupan los miembros de cuerpos colegiados, y permite imponer como sanción no solo la desvinculación de un congresista de su cargo de elección popular, sino también la imposibilidad futura de volver a ocupar un cargo de la misma naturaleza, si éste llega a incurrir en alguna de las causales de procedencia de la figura señaladas en la Carta Política. - Son causales de pérdida de investidura33: el incumplimiento de los deberes inherentes a su cargo, la violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades34; la indebida destinación de dineros públicos35; el conflicto de intereses36 y el tráfico de influencias debidamente comprobado37. - La gravedad de la sanción que se impone, exige que el proceso de pérdida de investidura se lleve a cabo con observancia del debido proceso, particularmente, de los principios pro homine, in dubio pro reo, de legalidad (las causales son taxativas y no hay lugar a aplicar normas por analogía), objetividad, razonabilidad, favorabilidad, proporcionalidad y culpabilidad. 34.

Los presupuestos anteriores permiten a la Corte concluir que el análisis de responsabilidad que realiza el juez en el proceso sancionatorio de pérdida de investidura es subjetivo, pues en un Estado de Derecho los juicios que implican un reproche sancionador, 32 Corte Constitucional Sentencia SU-1159 de 2003. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 33 Art. 183 de la Carta Política.

Sin embargo, otra causal también es la consagrada en el artículo 110 constitucional relacionada con la prohibición a quienes desempeñan funciones públicas, de hacer contribuciones a partidos, candidatos o movimientos políticos. 34 Art. 179 (El numeral 8 de este artículo fue modificado por el Acto Legislativo 01 de 2003); 180, 181 y 183 de la Constitución Política. 35 Art. 183 de la Constitución Política. 36 Art. 182 y 183 de la Constitución Política. 37 Art. 183 C.P. Al respecto puede consultarse la sentencia C-207 de 2003.

M.P. Rodrigo Escobar Gil. Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01942 01 Solicitante: JUAN FELIPE ARIAS BARRERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 34 por regla general, no pueden operar bajo un sistema de responsabilidad objetiva, y las sanciones que se adopten en ejercicio del ius puniendi deberán verificar la ocurrencia de una conducta regulada en la ley (principio de legalidad o tipicidad), contraria al ordenamiento jurídico (principio de antijuridicidad) y culpable.

Así pues, en lo aquí pertinente, tras verificar la configuración de la causal, el juez de pérdida de investidura examina si en el caso particular se configura el elemento de culpabilidad (dolo o culpa) de quien ostenta la dignidad, esto es, atiende a las circunstancias particulares en las que se presentó la conducta y analiza si el demandado conocía o debía conocer de la actuación que desarrolló y si su voluntad se enderezó a esa acción u omisión. En ese sentido, el juez de este proceso sancionatorio debe determinar si se configura la causal y si a pesar de que ésta aparezca acreditada, existe alguna circunstancia que excluya la responsabilidad del sujeto, bien sea porque haya actuado de buena fe o, en caso de que la causal lo admita, se esté ante una situación de caso fortuito o fuerza mayor, o en general exista alguna circunstancia que permita descartar la culpa.

(…) Así pues, en el primero de estos se juzga la ruptura del pacto político existente entre el elector y el elegido, que es un elemento fundamental de la democracia representativa. En efecto, cuando el candidato se presenta ante el electorado hace una declaración de no estar incurso en causal de inhabilidad que impida su elección y si tal declaración no es cierta, el elegido viola ese pacto político, evento en el que procede la pérdida de la investidura, cuya finalidad es preservar la legitimidad de las instituciones de la sociedad política.

(…) 85. Así, la Sala encuentra que la sanción de pérdida de investidura impuesta por la Sala Plena del Consejo de Estado a los ahora accionantes generó un defecto sustantivo en la sentencia porque omitió la aplicación de una norma claramente aplicable al caso. En efecto, como se vio en los fundamentos jurídicos 24 a 34 de esta providencia, el proceso sancionador de pérdida de investidura exige la aplicación del principio de culpabilidad, pese a lo cual ese elemento no fue valorado en los procesos y, por el contrario, se impuso la responsabilidad objetiva en este asunto.

Son cuatro las premisas que apoyan esa conclusión: La primera: en virtud de lo dispuesto en el artículo 29 Superior, por regla general, los procesos sancionadores Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01942 01 Solicitante: JUAN FELIPE ARIAS BARRERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 35 proscriben la responsabilidad objetiva.

En efecto, salvo algunos casos propios del derecho administrativo sancionador en los que aún se ha admitido la responsabilidad únicamente por el resultado, en los procesos que tienen por objeto reprochar y castigar la realización de una conducta prohibida o restringida, la valoración de la culpa es determinante e ineludible, pues no hay pena ni sanción sin culpa.

En consecuencia, si el proceso de pérdida de investidura impone la sanción más gravosa para el ejercicio del derecho a ser elegido de un ciudadano y el derecho a elegir al candidato del electorado, tal es la prohibición vitalicia para aspirar a cargos de elección popular, es lógico entender que las garantías del debido proceso sancionador también deben ser aplicadas al proceso de pérdida de investidura.

Luego, el principio de culpabilidad en el proceso de pérdida de investidura constituye una norma aplicable, de inevitable observancia. La segunda: el hecho de que una misma causal de inhabilidad pueda interpretarse y aplicarse a la misma situación fáctica en dos procesos distintos (el de nulidad electoral y el de pérdida de investidura), exige reglas de coherencia y certeza en el derecho que otorgue un sentido útil a la autonomía de los procesos diseñados para el efecto.

De esta manera, la diferencia sustancial, y no solo formal, entre los procesos electoral y de pérdida de investidura, consistiría en valorar el tipo de reproche a efectuar, pues mientras en el primero la consecuencia puede medirse únicamente por el resultado, en el segundo es indispensable evaluar la conducta y la intención en la producción del resultado.

Dicho en otras palabras, mientras el juicio electoral evalúa la adecuación de la causal de inhabilidad en forma objetiva (estaba o no estaba inhabilitado), el juicio constitucional de pérdida de investidura analiza la adecuación de la causal de inhabilidad en forma subjetiva, esto es, con culpa del demandado (sabía o debía saber que estaba inhabilitado).

La tercera: la Sala Plena del Consejo de Estado impuso la sanción de pérdida de investidura a los accionantes sin valorar la ausencia de culpa en la configuración de la causal de inhabilidad aplicada. Por la conducta asumida por los demandantes en este caso es fácil inferir que se inscribieron al cargo de elección popular con la convicción de que no se encontraban inhabilitados para su ejercicio.

Las sentencias reprochadas soslayaron el hecho de que los accionantes no solo fueron diligentes en la averiguación del estado actual de la jurisprudencia en torno a la interpretación de la causal en debate, sino también actuaron con sujeción al precedente vigente y vinculante de la Sección Quinta del Consejo de Estado. Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01942 01 Solicitante: JUAN FELIPE ARIAS BARRERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 36 (…) La cuarta: si como se expuso anteriormente, en el proceso de pérdida de investidura deben aplicarse los principios del derecho sancionatorio, dado que la sanción impone la restricción perpetua de los derechos políticos, era obligatorio dotar de amplias garantías el procedimiento jurisdiccional.

En ese sentido, en virtud del artículo 29 de la Constitución, que dispone el principio de presunción de inocencia, del cual se desprende la culpabilidad, es necesario verificar culpa o dolo en la conducta reprochable para imponer el castigo de inhabilitación para ser elegido a perpetuidad, razón por la cual la jurisprudencia del Consejo de Estado ha indicado que el proceso de pérdida de investidura se desarrolla en el ámbito de la responsabilidad subjetiva […]”38 (Negrillas y subrayas por fuera de texto).

El proceso de pérdida de investidura exige, entonces, a partir de estos claros parámetros, la observancia del derecho fundamental al debido proceso del demandado, particularmente, de los principios pro homine, in dubio pro reo, de legalidad (las causales son taxativas y no hay lugar a aplicar normas por analogía), objetividad, razonabilidad, favorabilidad, proporcionalidad y culpabilidad.

Se recuerda que, desde la perspectiva de los fines constitucionales que se protegen, es clara la autonomía sustancial entre el juicio de pérdida de investidura y el electoral: “[…] el primero, conlleva la ponderación de la ética pública y los derechos del elegido, pues su núcleo de protección es la dignidad que implica el mandato otorgado en ejercicio de la democracia; y el segundo, pondera la regularidad del proceso democrático y los derechos de los elegidos y los electores, es decir, busca preservar la validez del voto popular […]”.39 Es en ese entorno en el cual debe escudriñarse la conducta desplegada por el demandado -la celebración de un contrato público-, en aras de establecer si él sabía o debía saber que estaba inhabilitado para inscribirse y ser elegido Concejal del Municipio de Arauca (Arauca), pues el asunto se contrae a demostrar que optó por inscribirse y participar de los comicios, muy a pesar de que conocía o debía conocer esa actuación vetada para los ciudadanos que pretendieran inscribirse y ser elegidos Concejales, esto es, la intervención en la celebración de contratos con entidades públicas dentro del año anterior a su elección. 38 Corte Constitucional, sentencia SU424 de 11 de agosto de 2016, magistrada ponente Gloria Stella Ortiz Delgado.

Providencia ratificada recientemente por la Sala en sentencia de 9 de marzo de 2017, radicado nro. 76001-23-33-007-2016-00267-01(PI), consejero ponente Carlos Enrique Moreno Rubio (E). 39 Ídem. Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01942 01 Solicitante: JUAN FELIPE ARIAS BARRERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 37 Cabe señalar que la Corte Constitucional en la sentencia SU-501 de 6 de agosto de 2015 (Magistrada ponente doctora Myriam Ávila Roldán), señaló que como quiera que en los procesos de pérdida investidura no es posible calificar el grado de culpabilidad (dolo, culpa grave o leve), y por tanto tampoco es posible modular la sanción, se requiere acreditar un mínimo de culpabilidad para que sea impuesta la sanción. En efecto, al respecto sostuvo: “[…] 51.

Sobre este especial énfasis, la jurisprudencia ha delimitado varios de los aspectos más relevantes que caracterizan al proceso de pérdida de investidura como un proceso jurisdiccional especial. No obstante, existen ciertos elementos de la pérdida de investidura que no han sido fijados por la doctrina constitucional debido a la escasa regulación que la propia Constitución realizó sobre su procedimiento, el cual, adicionalmente, debe ser observado con estricto rigor dado su carácter estricto y restringido.

Como explicó la sentencia C-237 de 201240 “la pérdida de la investidura tiene a la Constitución de 1991 como fuente principalísima en su regulación, lo que hace relevante el hecho que algunas de las disposiciones constitucionales tienen eficacia jurídica directa”. 52. Así por ejemplo, se ha controvertido la necesidad de establecer el grado de culpabilidad del procesado, teniendo en cuenta que se trata de un proceso que juzga el incumplimiento de obligaciones disciplinarias sobre la conducta del representante popular.41 En efecto, en el proceso de pérdida de investidura no es posible calificar el grado de culpabilidad (dolo, culpa grave o leve), y por tanto tampoco es posible modular la sanción, pues como ha señalado la jurisprudencia constitucional, se trata de un sistema que establece una sanción de manera rígida y única, la pérdida de investidura. 53.

Para la Corte, la justificación de esta particularidad del sistema de responsabilidad de la pérdida de investidura se deriva de su carácter excepcional dentro de “ius puniendi 40 Magistrado ponente Humberto Antonio Sierra Porto. 41 Sobre esta discusión vale la pena resaltar la aclaración de voto del consejero de estado Hugo Fernando Bastidas Bárcenas a la sentencia de pérdida de investidura PI-2009-00708- 00, en la que señaló que la acción de pérdida de investidura tiene un carácter punitivo dentro del cual es necesario la comprobación previa de los elementos subjetivos de la falta.

En el voto concurrente se señaló: “[l]a acción de pérdida de investidura debe desencadenar un proceso gobernado por esos principios, en especial, el principio de presunción de inocencia. El dolo y la culpa son lo incorrecto de una conducta que, por ende, merece el reproche jurídico pertinente, vale decir, la condigna sanción. Imponer una sanción solo por el mero resultado es injusto.” En igual sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 23 de marzo de 2010, radicado PI 11001-03-15-000-2009- 00198-00, consejero ponente Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01942 01 Solicitante: JUAN FELIPE ARIAS BARRERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 38 estatal”42, carácter cuya excepcionalidad deriva en una sanción rígida en el que se requiere el mínimo de culpabilidad para que sea impuesta la sanción más severa a los derechos políticos.

En síntesis, tratándose del proceso de pérdida de investidura, se trata de un sistema excepcional de juzgamiento de carácter político-disciplinario el cual establece una sanción rígida y única, la pérdida de la investidura […] (Negrillas fuera de texto)”. Precisado lo anterior, el abordaje del aspecto subjetivo requiere el análisis del dolo y la culpa, entendido el primero como la intención positiva de lesionar un interés jurídico, entretanto la segunda atañe a un concepto que está ligado a la diligencia debida para el desarrollo de determinada actividad.

Para llegar a definir si una conducta se cometió con dolo o con culpa, deben analizarse los elementos que constituyen el aspecto subjetivo de la misma, los cuales corresponden al conocimiento tanto de los hechos como de la ilicitud, esto es, si el sujeto conocía o debía conocer que su comportamiento resultaba contrario al ordenamiento jurídico.

En los casos en los cuales se pruebe que el demandado conocía plenamente que su comportamiento era constitutivo de una causal de pérdida de investidura, estaríamos ante una situación de total intención en la realización de la misma y, por ende, de un grado de culpabilidad doloso. En aquellos eventos en los que se concluya que el sujeto no conocía la ilicitud de su conducta, pero que en virtud de la diligencia requerida para el desarrollo de su actividad debía saber que la misma resultaba contraria a derecho, se está ante un comportamiento culposo, de no mediar sólidas circunstancias que se lo hubieran impedido.

Para definir este elemento subjetivo entonces, el análisis de la conducta debe dirigirse a establecer si el señor MARIO HINESTROZA ANGULO conocía o debía conocer que la suya era constitutiva de inhabilidad, con miras a determinar si existió dolo o culpa en su comportamiento. En el caso del dolo, el objeto de prueba corresponde a determinar el pleno conocimiento que tiene el sujeto sobre que determinada conducta (en este caso la celebración del contrato), genera la inhabilidad, pues ante dicho conocimiento, la ejecución de la conducta demuestra la intención en la misma. 42 Sentencias SU-400 de 2012 (M.P. Adriana M. Guillén Arango) y SU-399 de 2012 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto).

Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01942 01 Solicitante: JUAN FELIPE ARIAS BARRERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 39 Entretanto para determinar si la conducta fue culposa, tiene que estar demostrado, al menos, que el sujeto debía conocer su ilicitud en virtud de la diligencia que para la inscripción como candidato al Concejo del Municipio de Arauca (Arauca), le era menester desplegar.

Ahora bien, para establecer esta diligencia acudiremos a los presupuestos señalados en el artículo 63 del Código Civil, el cual prevé: “Artículo 63. Culpa y dolo. La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios.

Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa.

Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”. En el caso concreto, la revisión de los requisitos y el marco normativo que rige el cargo al cual se aspira, es una obligación general para quien pretende acceder a la función pública, incluso en los eventos de elección popular, sin embargo el entendimiento de dichos requisitos debe analizarse de acuerdo con las condiciones personales del sujeto, esto es el grado de formación, su profesión, las circunstancias que lo rodearon, así como a los actos que haya realizado para conocer dicho marco normativo, por ejemplo solicitar conceptos o asesorarse frente a la configuración o no de la referida inhabilidad, para con base en ello, determinar si se obró con el cuidado requerido y así definir si su conducta es culposa o si, por el contrario, se está Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01942 01 Solicitante: JUAN FELIPE ARIAS BARRERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 40 ante una situación de buena fe exenta de culpa que impida el reproche subjetivo de su obrar.

Esta conducta corresponde, según el citado artículo 63, a la falta de cuidado que los hombres emplean ordinariamente en los negocios propios. La Ley 136 establece en su artículo 42 las calidades o requisitos positivos con los que debe contar un candidato para ser elegido Concejal Municipal, esto es, ser ciudadano en ejercicio y haber nacido o ser residente del respectivo municipio o de la correspondiente área metropolitana durante los seis (6) meses anteriores a la fecha de la inscripción o durante un período mínimo de tres (3) años consecutivos en cualquier época.

A su vez, en su artículo 43, esta Ley prevé las inhabilidades o requisitos negativos de los que debe carecer el candidato al Concejo para ser elegido y ejercer la curul, dentro de las cuales se encuentra, como ya se ha explicado, haber intervenido en el año anterior a las elecciones, en la celebración de contratos con entidades públicas en interés propio o de terceros, para ser ejecutados en el mismo Municipio al cual aspira a ser concejal.

Ambos tipos de requisitos son de obligatoria observancia, revisión y análisis previos por parte de todo ciudadano que pretenda ser elegido Concejal Municipal. Esa, es una diligencia que surge como debida en el ordinario transcurrir del proceso de inscripción del respectivo candidato, siéndole por demás exigible en medio de las normales medidas de cuidado y precaución que tenía que adelantar para llegar a la certeza del cumplimiento de los mismos y, por ende, de una candidatura reglamentaria y sometida a las condiciones legales para ejercer el cargo de Cabildante.

Al respecto, el artículo 9º del Código Civil, según el cual, “la ignorancia de las leyes no sirve de excusa”, fue objeto de examen de constitucionalidad por la Corte Constitucional, que en dicha ocasión explicó lo siguiente, que ahora de prohíja: “[…] Precisamente la disposición que hoy se cuestiona, fue demandada como contraria al contenido del artículo 16 de la Carta anterior, que implícitamente recogía el principio de igualdad.

Y al desechar el cargo, dijo la Corte Suprema, en fallo elaborado por el Magistrado Luis Carlos Sáchica: “Es la igualdad jurídica, que otorga iguales facultades e impone idénticos deberes, y da igual protección a unos y a otros. Esto es, se repite, una igualdad de derechos y no de medios. Si no se acepta este principio, se rompe la unidad y uniformidad del orden jurídico, atomizado en múltiples estatutos particulares, o sea, en un sistema de estatutos privados privilegiados (…) Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01942 01 Solicitante: JUAN FELIPE ARIAS BARRERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 41 (…) Excluir de la obediencia de la ley a quien la ignora equivale a establecer un privilegio a su favor violatorio de la igualdad constitucional y generador del caos jurídico”43 […]44” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

La revisión de los requisitos y el estudio del marco normativo que rige el cargo al cual se aspira, son una obligación general para quien pretende acceder a la función pública, en los que están comprendidos los cargos de elección popular; sin embargo, el entendimiento de dichos requisitos podría analizarse de acuerdo con las condiciones personales del sujeto, esto es, el grado de formación, su profesión, las circunstancias que lo rodearon, así como a los actos que haya realizado para conocer dicho marco normativo, por ejemplo, solicitar conceptos o asesorarse frente a la configuración o no de la referida inhabilidad, para con base en ello determinar si se obró con el cuidado requerido y así definir si su conducta es culposa o si, por el contrario, se está ante una situación de buena fe exenta de culpa que impida el reproche subjetivo de su obrar45.

Lo anterior, sin dejar de lado que, tal como se previno, la ignorancia de las leyes no sirve para excusar su transgresión, al tenor del artículo 9° del Código Civil, habida cuenta que las disposiciones que regulan el ejercicio del cargo que se pretende ocupar, o que se está ocupando, son de obligatoria observancia y diligente entendimiento a la luz de cada circunstancia en particular, con el fin de determinar, al menos con certeza promedio, si el individuo está inmerso, o no, en las prohibiciones ordenadas por la Constitución Política y la ley. 43 Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, marzo 30 de 1978. 44 Corte Constitucional, sentencia C-651 de 1997, magistrado ponente Carlos Gaviria Díaz. 45 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 16 de mayo de 2019, número único de radicado 81001-23-39-000-2016-00056-01, consejera ponente Nubia Margoth Peña Garzón. Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01942 01 Solicitante: JUAN FELIPE ARIAS BARRERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 42 Por su parte, la Ley 2003 de 19 de noviembre de 201946, que modificó el artículo 1º de la Ley 1881 de 15 de enero de 201847, estableció que el proceso sancionatorio de pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva y la acción se ejercerá en contra de los congresistas que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hubieren incurrido en una de las causales de pérdida de investidura establecidas en la Constitución, lo que aporta, significativamente, en aquellos factores que también deben verificarse en el comportamiento desplegado por los miembros de las corporaciones públicas territoriales, -dolo o culpa grave-.

De conformidad con el acervo probatorio que guarda estrecha relación con el asunto bajo examen48, se acreditó que el alcalde del municipio de Valparaíso (Antioquia), radicó el 15 de febrero de 2021 ante el Concejo del mismo municipio el proyecto de acuerdo núm. 02, “[…] Por medio del cual se autoriza al alcalde municipal de Valparaíso, Antioquia, a enajenar a título gratuito un bien inmueble para la ejecución de proyectos de vivienda nueva urbana con el Fondo de Adaptación (damnificados ola invernal 2010-2011) y se dictan nuevas disposiciones […]”, cuyo contenido fue el siguiente: “[…] PROYECTO DE ACUERDO N° 02 (febrero 15 de 2021) 46 “[…] Por la cual se modifica parcialmente la Ley 5ª de 1992 y se dictan otras disposiciones […]”. 47 “[…] Por la cual se establece el procedimiento de pérdida de la investidura de los Congresistas, se consagra la doble instancia, el término de caducidad, entre otras disposiciones […]”. 48 Tal como fue advertido al inicio de esta providencia, todas las pruebas recaudadas en el proceso reposan en el en el sistema para la gestión judicial SAMAI, específicamente en el índice 2, carpeta: “5_050012333000202101942011EXPEDIENTEDIGI20220615152124”.

Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01942 01 Solicitante: JUAN FELIPE ARIAS BARRERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 43 POR MEDIO DEL CUAL SE AUTORIZA AL ALCALDE MUNICIPAL DE VALPARAÍSO ANTIOQUIA, A ENAJENAR A TÍTULO GRATUITO UN BIEN INMUEBLE PARA LA EJECUCIÓN DE PROYECTOS DE VIVIENDA NUEVA URBANA CON EL FONDO ADAPTACIÓN (DAMNIFICADOS OLA INVERNAL 2010-2011) Y SE DICTAN NUEVAS DISPOSICIONES.

EL CONCEJO MUNICIPAL DE VALPARAÍSO ANTIOQUIA, en uso de sus atribuciones Constitucionales y Legales, y en especial las conferidas por el artículo 313 de la Constitución y la Ley 136 de 1994, Decreto 1333 de 1986, Decreto 1342 de 2013, Decreto 2480 de 2014, Ley 1551 de 2012 y, CONSIDERANDO 1. Que el artículo 313 numeral 3 y 7 de la Constitución Política de 1991 establece “ARTÍCULO 313.

Corresponde a los concejos: 3. Autorizar al alcalde para celebrar contratos y ejercer pro tempore precisas funciones de las que corresponden al Concejo. 7. Reglamentar los usos del suelo y, dentro de los límites que fije la ley, vigilar y controlar las actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda” (sic). 2.

Que es deber de esta Corporación Pública aunar esfuerzos junto con la Administración Municipal en aras de buscar soluciones frente a las múltiples necesidades de vivienda que presenta nuestra comunidad Valparaiseña. 3. Que el artículo 51 de la Constitución Política de 1991 establece: “Todos los colombianos tienen derecho a vivienda digna.

El estado fijará las condiciones necesarias para hacer efectivo este derecho y promoverá planes de vivienda de interés social, sistemas adecuados de financiación a largo plazo y formas asociativas de ejecución de estos programas de vivienda”. 4. Que la Ley 1537 de 2012, reglamenta la promoción del desarrollo urbano y el acceso a la vivienda. 5.

Que es deber legal y Constitucional de los alcaldes y Concejos Municipales implementar políticas tendientes al fortalecimiento de vivienda de interés social en el Municipio. 6. Que durante los años 2010-2011 en nuestro país se presentó una ola invernal, para lo cual el Gobierno Nacional dispuso de unos recursos en aras de reubicar y construir unas viviendas a las familias damnificadas por este hecho natural.

Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01942 01 Solicitante: JUAN FELIPE ARIAS BARRERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 44 7. Que el Fondo de Adaptación creado mediante el Decreto 4819 de 2010, es la entidad encargada de dar respuesta estructural a la problemática generada por el fenómeno de la niña 2010-2011 y para ello dividió su ámbito de intervención en 8 sectores estratégicos, uno de los cuales es el sector vivienda. 8.

Que el Municipio de Valparaíso presentó a COMFAMA como operador zonal del Fondo de Adaptación durante el año 2013, un proyecto de vivienda de interés prioritario y social el cual estuvo conformada en principio por once (11) viviendas, pero luego de hacer cruces de bases de datos se pudo comprobar que uno de los beneficiarios ya contaba con vivienda por lo que realmente el proyecto quedó establecido para diez (10) unidades familiares. 9.

Que dentro de los compromisos adquiridos para la ejecución del proyecto en mención, el Municipio de Valparaíso debería otorgar a cada una de las familias beneficiarias un subsidio en especie representado en el lote de terreno donde se construirán las diez (10) viviendas de interés social prioritario, cuyos beneficiarios son: WILSON DE JESÚS SÁNCHEZ SUÁREZ, CONSUELO DEL ROCÍO SUÁREZ DE SÁNCHEZ, LUZ DARY DE JESÚS AGUIRRE DE TORRES, OMAR DE JESÚS GAVIRIA MORALES, LUZ DARY PIEDRAHITA, HERNÁN DE JESÚS SOTO GIRALDO, OSCAR DE JESÚS VALENCIA GARZÓN, JOAQUÍN IGNACIO GIL OBANDO, MARÍA AMPARO VALENCIA, ANA JULIA GARZÓN DE ARIAS. 10.

Que la asignación de este subsidio se realizó mediante Acuerdo Municipal N°015 del 06 de septiembre de 2011, suscrito por el Honorable Concejo Municipal, para esta fecha, estableciendo que: “ARTÍCULO SEGUNDO: Facúltese al señor Alcalde para que los inmuebles resultantes de la subdivisión sean enajenados exclusivamente para las familias afectadas por la Ola Invernal 2010- 2011 y quienes salieron favorecidos por el Fondo de Adaptación para reubicación y construcción de vivienda.

ARTÍCULO TERCERO: Los dineros que ingresen producto de esta venta serán destinados para inversión social, espacio público o equipamiento colectivo” (…) 13. Que hasta el mes de agosto del año 2015, COMFAMA se desempeñó como Operador Zonal del Fondo de Adaptación del Departamento de Antioquia y a partir de esa fecha, el mismo siguió siendo liderado por la Presidencia de la República.

Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01942 01 Solicitante: JUAN FELIPE ARIAS BARRERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 45 14. Que para la vigencia 2019 el Programa de Vivienda Fondo de Adaptación del Departamento de Antioquia, fue liderado por la empresa Núcleos de Colombia S.A.S. la cual en aras de proceder a la ejecución efectiva el (sic) proyecto, solicitó como requisito que mediante Acuerdo, el Concejo Municipal autorizara expresamente al señor Alcalde Municipal para entregar a los beneficiarios, el inmueble enunciado como aporte en especie para la consecución del mismo. 15.

Que en la actualidad se encuentra aperturada por parte del Fondo de Adaptación la convocatoria para identificar constructores de proyectos de vivienda de interés prioritario -VIP- en etapa de pre-construcción, en etapa de construcción o con soluciones de vivienda ya terminadas, interesados en venderlas al Fondo Adaptación y cuyos proyectos estén ubicados en los municipios señalados o en municipios cercanos a ellos, y de acuerdo con las condiciones generales de compraventa informadas, y dentro de las cuales se presenta oferta de las diez (10) unidades de vivienda en el Municipio de Valparaíso. 16.

Que se hace necesario autorizar al señor Alcalde Municipal para que entregue el lote de terreno referenciado en el numeral 10 que antecede, como subsidio en especie a favor de los beneficiarios del proyecto de vivienda de interés prioritario. En mérito de lo expuesto, ACUERDA ARTÍCULO PRIMERO: AUTORÍCESE al señor Alcalde Municipal para la construcción de vivienda nueva urbana y a su vez ceda a título gratuito a los diez (10) beneficiarios del proyecto vivienda de interés prioritario y social, 300 metros cuadrados dentro del predio (…).

ARTÍCULO SEGUNDO: FACÚLTESE al señor Alcalde Municipal, para que celebre todos los actos jurídicos y contratos que perfeccionen la transferencia del dominio del inmueble descrito en el artículo primero de este acuerdo, a favor de los beneficiarios.

ARTÍCULO TERCERO: Modifíquese el uso y/o destinación de suelos del área en modo de cesión a título gratuito en beneficio de los diez (10) beneficiarios del proyecto de vivienda de interés prioritario y social, y el cual consta de un área de 300 metros cuadrados dentro del predio (…).

ARTÍCULO CUARTO: La autorización que se confiere por medio del presente acuerdo será ejercida por el señor alcalde municipal, por Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01942 01 Solicitante: JUAN FELIPE ARIAS BARRERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 46 el término de un (1) año contado a partir de la fecha de sanción y publicación legal del presente Acuerdo.

ARTÍCULO QUINTO: El presente acuerdo rige a partir de la fecha de su sanción y publicación legal y deroga las disposiciones que le sean contrarias. Presentado a consideración del CONCEJO MUNICIPAL a los quince (15) días del mes de febrero del año 2021 […]”. Acorde con el acta núm. 10 de 16 de febrero de 2021, del Concejo Municipal de Valparaíso (Antioquia), en sesión de esa fecha fue repartido el precitado proyecto al concejal ponente MATEO AGUIRRE SÁNCHEZ, lo que quedó consignado de la siguiente manera: “[…] ACTA Nº. 10 SESIÓN ORDINARIA MARTES 16 DE FEBRERO DE 2021 LUGAR: Recinto del Honorable Concejo Municipal HORA: 4:00 Pm.

Siendo las 4:00 Pm. se dio comienzo a la sesión programada Se verificó el Quórum reglamentario, donde hubo Quórum para sesionar con ocho (8) asistentes, un concejal quien sesiona de manera NO presencial según resolución Nº 01 del 14 de enero del 2021, Gloria Mery Álvarez Trujillo. Luego el presidente anuncia la llegada del concejal Juan Carlos Cardona.

Total asistentes: nueve (9) Asistentes: Concejales: María Alejandra Castaño Sánchez. Gloria Mery Álvarez Trujillo Jorge Eliecer Osorio Vélez. Jorge Eliecer Montoya Mejía. Mateo Aguirre Sánchez. Juan Carlos Cardona Restrepo. Juan Sebastián Yagari Vélez. Hernán de Jesús Granada Martínez. Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01942 01 Solicitante: JUAN FELIPE ARIAS BARRERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 47 Jhon Edison Castrillón. DESARROLLO DEL ORDEN DEL DÍA (…) Entrega de proyectos de acuerdo Proyecto Nº 02 “POR MEDIO DEL CUAL SE AUTORIZA AL ALCALDE MUNICIPAL DE VALPARAÍSO ANTIOQUIA, A ENAJENAR A TITULO GRATUITO UN BIEN INMUEBLE PARA LA EJECUCIÓN DE PROYECTOS DE VIVIENDA NUEVA URBANA CON EL FONDO DE ADAPTACIÓN (DAMNIFICADOS OLA INVERNAL 2010-2011) Y SE DICTAN NUEVAS DISPOSICIONES.

PONENTE: concejal Mateo Aguirre Sánchez. Fecha primer debate: Fecha Segundo debate: 23 de febrero, hora 4:00pm […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto). Mediante escrito de 18 de febrero de 2021, el concejal presentó la ponencia negativa del precitado proyecto ante la Comisión Primera del Plan de Desarrollo y Ordenamiento Territorial del Concejo Municipal de Valparaíso (Antioquia), del cual se destaca lo siguiente: “[…]

3. UNIDAD DE MATERIA De conformidad con el artículo 72 de la Ley 136 de 1994, el presente proyecto de Acuerdo no cumple con el requisito de Unidad de Materia por no tratarse de un mismo tema, el título del proyecto nos hace referencia a enajenar a título gratuito un bien inmueble para la ejecución de proyectos de vivienda nueva urbana con el fondo de adaptación (damníficados ola invernal 2010-2011) luego, en su contenido, en el artículo tercero del presente proyecto se solicita cambiar la destinación de un suelo para quedar de carácter residencial, lo que no corresponde al tema planteado en el encabezado del proyecto.

(…)

6. EXPOSICIÓN DE MOTIVOS De conformidad con los documentos aportados con el Proyecto de Acuerdo en estudio, se evidencia la Exposición de Motivos, que según el inciso segundo del artículo 72 de la Ley 136 de 1994, es requisito obligatorio para que el Concejo Municipal pueda dar Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01942 01 Solicitante: JUAN FELIPE ARIAS BARRERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 48 trámite, estudio y aprobación a cualquier proyecto de acuerdo.

La exposición de motivos presentada por el señor alcalde nos habla de construcción de vivienda nueva, pero en ningún momento hace referencia de que dichas viviendas serán como dice el título y el contenido del proyecto para los damnificados de la ola invernal 2010-2011. (…)

8. CONCEPTO DEL PONENTE Me permito rendir ponencia frente al proyecto de Acuerdo N°02 “POR MEDIO DEL CUAL SE AUTORIZA AL FONDO DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL (FOVIS) A ENAJENAR A TITULO GRATUITO UN BIEN INMUEBLE PARA LA EJECUCIÓN DE PROYECTOS DE VIVIENDA NUEVA URBANA CON EL FONDO DE ADAPTACIÓN (DAMNIFICADOS OLA INVERNAL 2010-2011) Y SE DICTAN NUEVAS DISPOSICIONES”.

Previo estudio del proyecto de Acuerdo, no encuentro la conveniencia y legalidad para darle el trámite, debido a que como anteriormente lo expuse, no cuenta con unidad de materia pues no se relaciona el título del proyecto con el contenido del artículo tercero del proyecto de Acuerdo. El título del proyecto nos hace referencia a enajenar a título gratuito un bien inmueble para la ejecución de proyectos de vivienda nueva urbana con el fondo de adaptación (damnificados ola invernal 2010- 2011) luego, en su contenido, en el artículo tercero del presente proyecto se solicita cambiar la destinación de un suelo para quedar de carácter residencial, lo que no corresponde al tema planteado en el encabezado del proyecto.

Se nos presenta un área de 41.30 metros para la construcción de las viviendas, en un bloque de 5 pisos, pasando por alto nuestro EOT. En el municipio de Valparaíso solo se permite la construcción de hasta 3 pisos, y la modificación que se le hizo a nuestro EOT para la ejecución del proyecto el paraíso, fue específicamente para esta construcción, las demás edificaciones que se piensen realizar en el municipio se deben adaptar a lo plasmado en nuestro esquema.

Sustentado lo anterior procedo a dar ponencia NEGATIVA frente al proyecto de Acuerdo N°02 “POR MEDIO DEL CUAL SE AUTORIZA AL FONDO DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL (FOVIS) A ENAJENAR A TÍTULO GRATUITO UN BIEN INMUEBLE PARA LA EJECUCIÓN DE PROYECTOS DE VIVIENDA NUEVA URBANA CON EL FONDO DE ADAPTACIÓN (DAMNIFICADOS OLA INVERNAL 2010- Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01942 01 Solicitante: JUAN FELIPE ARIAS BARRERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 49 2011) Y SE DICTAN NUEVAS DISPOSICIONES”[…]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Según el acta núm. 01 de 18 de febrero de 2021 de la Comisión Primera del Plan de Desarrollo y Ordenamiento Territorial del Concejo Municipal de Valparaíso (Antioquia), en sesión de la fecha, los miembros de la comisión, incluyendo al concejal acusado, votaron en sentido negativo en primer debate el proyecto de acuerdo núm. 02 de 15 de febrero 2021 y lo devolvieron a la administración municipal, así: “[…] ACTA Nº 01 SESIÓN DE COMISIÓN PRIMERA DEL PLAN DE DESARROLLO Y ORDENAMIENTO TERRITORIAL JUEVES 18 DE FEBRERO DE 2021 LUGAR: Recinto del Honorable Concejo Municipal HORA: 2:00 pm, Siendo las 2:00 pm se dio comienzo la sesión de comisión programada con el siguiente orden del día: ORDEN DEL DÍA

1. VERIFICACIÓN DEL QUORUM

2. PRIMER DEBATE PROYECTO DE ACUERDO Nº02 POR MEDIO DEL CUAL SE AUTORIZA AL FONDO DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL (FOVIS) A ENAJENAR A TITULO GRATUITO UN BIEN INMUEBLE PARA LA EJECUCIÓN DE PROYECTOS DE VIVIENDA NUEVA URBANA CON EL FONDO DE ADAPTACIÓN (DAMNIFICADOS OLA INVERNAL 2010-2011) Y SE DICTAN NUEVAS DISPOSICIONES. (…) ASISTENTES MATEO AGUIRRE SÁNCHEZ JUAN CARLOS CARDONA RESTREPO HERNÁN DE JESÚS GRANADA MARTÍNEZ DESARROLLO DEL ORDEN DEL DÍA El presidente de la comisión Concejal Juan Carlos Cardona, saluda Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01942 01 Solicitante: JUAN FELIPE ARIAS BARRERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 50 a los corporados y le da la palabra al concejal Mateo Aguirre Sánchez quien es él y (sic) ponente de Nº02 POR MEDIO DEL CUAL SE AUTORIZA AL FONDO DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL (FOVIS) A ENAJENAR A TITULO GRATUITO UN BIEN INMUEBLE PARA LA EJECUCIÓN DE PROYECTOS DE VIVIENDA NUEVA URBANA CON EL FONDO DE ADAPTACIÓN (DAMNIFICADOS OLA INVERNAL 2010- 2011) Y SE DICTAN NUEVAS DISPOSICIONES.

El cual da inicio con la lectura a su ponencia. El concejal Mateo Aguirre explica el por qué (sic) de su ponencia negativa para el proyecto y aborda los tres puntos por los cuales tomo la decisión: (…) Finalmente el presidente cierra el debate se somete a votación quienes están de acuerdo para llevar a segundo debate el proyecto Nº02 POR MEDIO DEL CUAL SE AUTORIZA AL FONDO DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL (FOVIS) A ENAJENAR A TITULO GRATUITO UN BIEN INMUEBLE PARA LA EJECUCIÓN DE PROYECTOS DE VIVIENDA NUEVA URBANA CON EL FONDO DE ADAPTACIÓN (DAMNIFICADOS OLA INVERNAL 2010-2011) Y SE DICTAN NUEVAS DISPOSICIONES.

Fue votado negativo en sesión de comisión con tres (3) votos, concejales Mateo Aguirre Sánchez, concejal Hernán de Jesús Granada Martínez y concejal Juan Carlos Cardona Restrepo. El concejal Juan Carlos Cardona dice que con la anotación que se devuelve a la administración para sea de nuevo presentado teniendo en cuenta las consideraciones dadas por la comisión. El Concejal Mateo Aguirre, dice que vota negativo pero con la salvedad que se le envié un oficio a la administración central explicando el por qué se negó, los tres puntos argumentados, para que la Administración lo modifique, lo organice y vuelva a presentarlo.

El Concejal Hernán Granada, dice que hace la misma salvedad del concejal Mateo Aguirre. Se pasa al siguiente punto: (…) Proposiciones, correspondencia y varios= no hubo. No habiendo más temas por debatir y agotado del orden del día, siendo las 2:55 pm se da por terminada la Sesión de Comisión […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01942 01 Solicitante: JUAN FELIPE ARIAS BARRERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 51 Atendiendo a lo anterior, mediante escrito de 7 de mayo de 2021, el alcalde municipal volvió a radicar el proyecto de acuerdo ajustado ante el presidente del Concejo Municipal de Valparaíso (Antioquia), correspondiéndole el núm. 12 de 2021, “[…] Por medio del cual se autoriza al alcalde municipal de Valparaíso, Antioquia, a enajenar a título gratuito un bien inmueble para la ejecución de proyectos de vivienda nueva urbana con el Fondo de Adaptación (damnificados temporada de lluvias 2010-2011) y se dictan nuevas disposiciones […]”.

Mediante escrito de 14 de mayo de 2021, el concejal presentó ante el presidente del Concejo Municipal de Valparaíso (Antioquia), “[ ] solicitud de declaración de impedimento […]” para debatir y votar el proyecto de acuerdo núm. 12 de 2021, en el que indicó: “[…] Valparaíso, 14 de mayo de 2021 Señor JUAN SEBASTIÁN YAGARY VÉLEZ Presidente H. Concejo Municipal de Valparaíso – Antioquia Asunto: Solicitud de declaración de impedimento Respetado Presidente.

De conformidad con el concepto 24531 de 2019 Departamento Administrativo de la Función Pública y la Ley 1437 de 2011 “por la cual se expide el código de procedimiento administrativo” (sic) artículo 11 conflicto de interés y causales de impedimento y recusación numeral 1 que dice: “… Tener interés particular y directo en la regulación, gestión, control o decisión del asunto, o tenerlo su cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derechos…” Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01942 01 Solicitante: JUAN FELIPE ARIAS BARRERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 52 Solicitó a esta corporación la declaración de impedimento por conflicto de interés para el Concejal Mateo Aguirre Sánchez del municipio de Valparaíso para debatir y votar el proyecto de Acuerdo N. 12 “POR MEDIO DEL CUAL SE AUTORIZA AL ALCALDE MUNICIPAL DE VALPARAÍSO ANTIOQUIA, A ENAJENAR A TÍTULO GRATUITO UN BIEN INMUEBLE PARA LA EJECUCIÓN DE PROYECTOS DE VIVIENDA NUEVA CON EL FONDO DE ADAPTACIÓN (DAMNIFICADOS TEMPORADA DE LLUVIAS 2010-2011” por tener tercer y cuarto grado de consanguinidad (parentesco) con dos de los beneficiarios de dicho proyecto y así garantizar la transparencia y el buen funcionamiento de esta corporación. Cordialmente Mateo Aguirre Sánchez Concejal de Valparaíso […]”.

Según el acta núm. 04 de 21 de mayo de 2021, de la Comisión Primera del Plan de Desarrollo y Ordenamiento Territorial del Concejo Municipal de Valparaíso (Antioquia), en dicha sesión fue votado y aprobado en primer debate el proyecto de acuerdo de 7 de mayo de 2021, previa aprobación del impedimento manifestado por el concejal. Conforme con el acta núm. 35 de 29 de mayo de 2021, del concejo municipal de Valparaíso, Antioquia, en dicha sesión fue votado y aprobado en segundo debate el proyecto de acuerdo nro. 12, “por medio del cual se autoriza al alcalde municipal de Valparaíso Antioquia, a enajenar a título gratuito un bien inmueble para la ejecución de proyectos de vivienda nueva con el fondo de adaptación (damnificados temporada de lluvias 2010-2011” (sic), sin la participación del concejal Mateo Aguirre Sánchez, atendiendo a la aceptación de su impedimento: El mencionado proyecto núm. 12 de 7 de mayo de 2021 se convirtió en el Acuerdo núm. 10 de 29 de mayo de 2021, “[…] Por medio del Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01942 01 Solicitante: JUAN FELIPE ARIAS BARRERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 53 cual se autoriza al alcalde municipal de Valparaíso Antioquia, a enajenar a título gratuito un bien inmueble para la ejecución de proyectos de vivienda nueva urbana con el Fondo de Adaptación (damnificados temporada de lluvias 2010-2011) y se dictan nuevas disposiciones […]”.

Por su parte, el Acuerdo municipal núm. 003 de 27 de febrero de 2019, por el cual se expide el nuevo reglamento interno del concejo municipal de Valparaíso, Antioquia, previó en el capítulo XXV lo relacionado con el trámite de impedimentos y las recusaciones. La Sala observa que, contrario a lo sostenido por el Tribunal, el comportamiento del accionado corresponde a la falta de cuidado que se exhibe al no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios, en la medida en que, a pesar de que el artículo 70, de la Ley 136, así como la jurisprudencia reiterada de la Sección, le imponían la obligación de auscultar las posibles circunstancias constitutivas de conflicto de interés, no solo originadas desde su figura de concejal como tal, sino de sus parientes, aquel no tuvo ni la diligencia ni mostró el interés necesario para llevar a cabo las averiguaciones que le hubieran permitido esquivar los efectos adversos de su conducta omisiva, esto es advirtiéndole a la corporación acerca de su interés privado.

V.4.2.1.- Sea lo primero advertir que en la sentencia apelada se determinó que no son argumentos suficientes ni razonables para justificar la ausencia de manifestación de impedimento del concejal, los relacionados con que la premura del tiempo para proyectar la Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01942 01 Solicitante: JUAN FELIPE ARIAS BARRERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 54 ponencia y la falta de cercanía con sus familiares le impidieron notar la inclusión de su tío y abuela, - WILSON DE JESÚS SÁNCHEZ SUÁREZ y CONSUELO DEL ROCÍO SUÁREZ DE SÁNCHEZ-, como beneficiarios del proyecto de acuerdo núm. 02 de 15 de febrero de 2021, esto es la asignación de un lote de terreno para construir vivienda de interés social por ser damnificados de la ola invernal 2010-2011.

En cuanto a estas dos excusas propuestas por el concejal, la Sala guarda completa consonancia con la determinación del Tribunal puesto que en el propio texto de ese proyecto de acuerdo núm. 02 de 15 de febrero de 2021, -materia del conflicto de intereses-, se establecieron las personas beneficiarias de lotes de terreno donde se construirían las diez (10) viviendas de interés social prioritario, del que se leen claramente los nombres de su tío y abuela, -quienes aparecen de primeros en una corta lista de 10 personas-, con la asignación de un lote de terreno para cada uno. Esto significa que era altamente difícil que el accionado desconociera que su tío y abuela eran beneficiarios del acuerdo núm. 02 de 15 de febrero de 2021, máxime cuando se evidencia que a aquel sí le alcanzó el tiempo para estudiar detenidamente el citado proyecto, tanto así que presentó un informe de ponencia negativa con las falencias pormenorizadas que impedían su aprobación, -lo cual no se hubiera logrado sin su lectura detallada-, texto del proyecto que, por demás, era corto y enlistó claramente en su consideración núm. 9 a sus parientes como beneficiarios.

Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01942 01 Solicitante: JUAN FELIPE ARIAS BARRERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 55 Aun así, aceptar esa tesis propuesta por la defensa del concejal, respecto de que incurrió en conflicto de intereses pero porque no pudo leer el proyecto, implicaría que aquel se aproveche de su propio error, dolo o culpa, -prohibición conocida bajo el aforismo ‘Nemo auditur propriam turpitudinem allegans’49-.

Por su parte, de conformidad con las reglas de la sana critica probatoria y de la experiencia, no resulta creíble el argumento según el cual no conocía a su tío y abuela maternos, o no sabía quiénes eran o que no cayó en cuenta de su beneficio e interés directo. Esto porque al margen de no tener cercanía o empatía con ellos, la experiencia indica que siendo familiares ubicados no lejos de su línea ascendente, -apenas segundo y tercer grado de consanguinidad-, le resultaba apenas natural al concejal saber que su tío y abuela residían en Valparaíso (Antioquia), más aún si eran sus únicos familiares en un pueblo pequeño con apenas 6.778 habitantes aproximadamente (sexta categoría)50, en el que el accionado ya tenía viviendo cuatro años.

V.4.2.2.- Ahora bien, con relación a la exoneración de responsabilidad del concejal, por cuanto en los términos expuestos en la sentencia aquél presentó ponencia negativa, votó en contra de la aprobación del citado proyecto de acuerdo y así evitó la confrontación entre el interés superior y el interés o beneficio particular, la Sala advierte que ello resulta ser un análisis incorrecto de la causal, debido a que el sentido del voto del asunto sometido a su conocimiento, en este caso del proyecto de acuerdo, no es un 49 ‘No se escucha a nadie (en juicio) que alega su propia torpeza’. 50 Disponible [en línea]: [https://dssa.gov.co/images/asis/fichas/2022/Valparaiso.pdf].

Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01942 01 Solicitante: JUAN FELIPE ARIAS BARRERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 56 requisito determinante para configurar o descartar el conflicto de intereses, de conformidad con la citada jurisprudencia de la Sección. Probada la existencia de un interés directo a raíz del beneficio consistente en un lote de terreno para construir una vivienda de interés social prioritario a favor de tío y abuela, al concejal le surgió la obligación de declararse impedido, al margen del sentido de su voto, lo cual no decidió hacer.

Escapa al examen que se efectúa de la causal de conflicto de intereses con fines de pérdida de investidura, cualquier análisis ulterior de si la afectación redundó en beneficio o perjuicio y mucho menos de si lo votó favorable o desfavorablemente. La situación consistente en que se hubiera negado la aprobación del proyecto en modo alguno enerva la configuración del conflicto de intereses puesto que lo que se le exige al concejal es que declare su impedimento, -lo cual conlleva que sea separado del conocimiento del asunto, esto es, que no hubiera participado en la decisión que debía adoptar el Concejo Municipal de Valparaíso (Antioquia)-, en la medida en que sí se encontraba en una situación de colisión entre el interés general y un interés particular o privado que, en este caso, beneficiaría a sus dos familiares, puesto que el conflicto de intereses afectó la transparencia de la decisión, -para el caso, la motivación del voto-.

Lo único que se le exigía al concejal como factor diligente y eximente de responsabilidad, era haber manifestado su impedimento para evitar que se configurara el conflicto de intereses; hasta allí llegan los límites de dicha causal, habida cuenta que no requiere explorar, Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01942 01 Solicitante: JUAN FELIPE ARIAS BARRERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 57 para su desactivación, el sentido del voto en los proyectos de acuerdo, -como en el caso concreto-, o de los controles políticos, o por cuál candidato votó cuando se trate de asuntos electorales, entre otros eventos.

No obstante, está demostrado que el accionado, una vez le fue repartida la ponencia del proyecto de acuerdo núm. 02 de 15 de febrero de 2015, procedió a conocerlo de fondo, preparó su ponencia, la tramitó y expuso, y luego la votó en la respectiva Comisión, esto es que intervino por completo, sin declararse impedido, en un asunto frente al cual colisionó su interés privado a partir del beneficio que le implicaba la iniciativa de la Alcaldía Municipal de Valparaíso (Antioquia) a dos de sus familiares ubicados en segundo y tercer grado de consanguinidad.

De hecho, está probado que el concejal presentó ponencia negativa pero pidió que se dejara constancia que solo lo hacía para que se devolviera a la Alcaldía Municipal de Valparaíso (Antioquia) y esta, a su vez, lo volviera a presentar con la subsanación de las inconsistencias que advirtió, todas superables por demás. Esto deja ver, contrario a lo propuesto por el Tribunal, una intención manifiesta del concejal de que el beneficio en especie sí debía entregarse a sus familiares pero que se hiciera con todos los requisitos, luego de corregirse los errores enlistados, de lo cual subyace una decisión consciente suya de que la entrega gratuita del lote de terreno no tuviese inconsistencias legales.

V.4.2.3.- Lo tercero es que el Tribunal estableció que luego de que la administración radicara nuevamente un proyecto de acuerdo en Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01942 01 Solicitante: JUAN FELIPE ARIAS BARRERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 58 relación con el mismo asunto, -proyecto núm. 012 de 7 de mayo de 2021-, al advertir que se encontraba impedido para participar y debatir, el concejal allí sí manifestó su impedimento y se separó de la discusión y votación del asunto, lo que pondría en evidencia que su intención no era beneficiar a su familia con su participación en esa decisión, sino que hasta ese momento no había advertido ese interés directo, lo que puede calificarse como coherente con su ponencia negativa.

Y que si existieran dudas al respecto, como lo señaló en su concepto el Ministerio Público, las mismas deben resolverse a favor del concejal, dada la naturaleza sancionatoria de este medio de control. Al respecto la Sala pone de relieve que el conflicto de intereses que ha sido probado en el caso concreto, se predica, exclusivamente, de la actuación del concejal en el estudio, preparación de ponencia, trámite y votación del proyecto de acuerdo núm. 02 de 15 de febrero de 2021, que no del proyecto de acuerdo núm. 012 de 7 de mayo de 2021, el cual atendió a una dinámica, trámite y decisión disímiles que no le han sido reprochados al accionado, por lo que la conducta asumida por este en el segundo de los proyectos no tiene repercusiones ni incidencia alguna en el análisis adelantado en el caso sub iudice.

Lejos de lo sostenido por el concejal y concluido por el a quo, el sentido del voto ni define ni condiciona el carácter del interés privado que recae sobre el accionado y sus parientes, el cual, en efecto, no es susceptible de ser alterado o modificado con una votación a favor o en contra del proyecto en el que estuvo envuelto ese interés particular.

Lo que sí es cierto y que no puede soslayarse, es que el Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01942 01 Solicitante: JUAN FELIPE ARIAS BARRERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 59 provecho que entró en conflicto con el interés general, en el asunto bajo examen, se materializó con la sola inclusión del tío y abuela del concejal en un proyecto de acuerdo que buscaba conseguir, a su favor, lotes de terreno para la construcción de vivienda de interés prioritario, lo que avocaba la separación inmediata de aquél en dicho propósito.

Con fundamento en lo analizado, la Sala encuentra que el accionado actuó de forma gravemente culposa, por negligente e imprudente, muy a pesar de que tuvo la capacidad cognitiva de haber reconocido que esa actuación le estaba restringida en medio de sus funciones como concejal municipal de Valparaíso (Antioquia). Las citadas normas le imponían al concejal la obligación de constatar si él mismo o su cónyuge o compañero o compañera permanente, o a alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de derecho o, de hecho, se encontraban en alguna situación de interés directo, actual y particular, en tanto que podía significarle un conflicto de intereses que debía ser puesto en conocimiento de la Corporación mediante el respectivo impedimento, tal como lo omitió en el caso concreto bajo excusas que no lo justificaron.

Por lo tanto, el concejal MATEO AGUIRRE SÁNCHEZ incurrió en la violación, con culpa grave, del régimen de conflicto de intereses al fungir como ponente y tramitar, participar, elaborar ponencia y votar el proyecto de acuerdo núm. 02 de 15 de febrero de 2021 “[…] por medio del cual se autoriza al alcalde municipal de Valparaíso Antioquia, a enajenar a título gratuito un bien inmueble para la ejecución de proyectos de vivienda nueva urbana con el Fondo de Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01942 01 Solicitante: JUAN FELIPE ARIAS BARRERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 60 Adaptación (damnificados ola invernal 2010-2011) y se dictan nuevas disposiciones […]”, en cuyo texto se incluyeron como beneficiarios a los señores WILSON DE JESÚS SÁNCHEZ SUÁREZ y CONSUELO DEL ROCÍO SUÁREZ DE SÁNCHEZ, quienes son tío y abuela del concejal, es decir parientes en tercer y segundo grado de consanguinidad, respectivamente, sin haberse declarado impedido, según lo previsto en los artículos 55, numeral 2, de la Ley 136, y 48, numeral 1, de la Ley 617, en concordancia con el artículo 11, numeral 1, de la Ley 1437.

Por las razones explicadas, y encontrándose demostrados los aspectos objetivo y subjetivo de la causal de violación del régimen de conflicto de intereses endilgado al accionado, la Sala procederá a revocar la sentencia de 21 de abril de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia y, en su lugar, decretará la pérdida de investidura del concejal municipal de Valparaíso (Antioquia), señor MATEO AGUIRRE SÁNCHEZ, por los hechos ocurridos dentro del período constitucional 2020-2023.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 21 de abril de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia y, en su lugar, DECRETAR la pérdida de investidura del concejal municipal de Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01942 01 Solicitante: JUAN FELIPE ARIAS BARRERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 61 Valparaíso (Antioquia), señor MATEO AGUIRRE SÁNCHEZ, por los hechos ocurridos dentro del período constitucional 2020-2023.

SEGUNDO: Una vez ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 20 de enero de 2023. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Salva voto NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.