CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera Ponente: Marta Nubia Velásquez Rico Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil veintidós (2022) Radicación: 110010315000202203366 00 Accionante: Autoexpress Morato S.A.S y otra Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera y otro Referencia: Acción de tutela – Admite demanda y niega medida provisional Procede el despacho a pronunciarse en relación con la admisión de la demanda de tutela y la medida provisional solicitada por la representante legal de la sociedad Autoexpress Morato S.A.S en el asunto de la referencia. I.

ANTECEDENTES Como sustento de la demanda de tutela se expusieron, en síntesis, los siguientes hechos: 1. El 9 de diciembre de 2011, mediante resolución No. 515, el Fondo de Vigilancia y Seguridad – FVS – adjudicó el contrato No. 742 de 2011 a la sociedad Autoexpress Morato S.A.S. 2. La ciudadana María del Rosario Escobar Girona presentó demanda en ejercicio de la acción popular cuestionando la legalidad del contrato No. 742 de 2011, de la cual conoció en segunda instancia el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección A, que mediante sentencia del 21 de agosto de 2014 declaró la nulidad del contrato y ordenó a las partes las restituciones mutuas correspondientes. 3.

El 12 de octubre y el 5 de diciembre de 2017 se realizaron las audiencias de verificación de cumplimiento de la sentencia de segunda instancia y, dado que las órdenes impartidas no se cumplieron, se ordenó la apertura del respectivo incidente de desacato. Radicación: 110010315000202203366 00 Accionante: Autoexpress Morato S.A.S y otra Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera y otro Referencia: Acción de tutela – Admite demanda y niega medida provisional 2 4.

El 13 de diciembre de 2017 se ordenó realizar la diligencia de entrega de los vehículos objeto del contrato No. 742 de 2011, los cuales fueron recibidos por Autoexpress Morato S.A.S. 5. Mediante auto del 15 de diciembre de 2021, el juzgado de primera instancia conoció del incidente de desacato y ordenó a Autoexpress Morato S.A.S devolver el valor consignado en la orden de pago No. 7901 de 2011, correspondiente al 50% del total del contrato. 6.

En contra de la decisión anterior, Autoexpress Morato S.A.S presentó solicitud de nulidad, la cual fue rechazada en auto del 9 de febrero de 2022. 7. Frente a la anterior providencia se interpuso recurso de reposición y, en subsidio de apelación, los cuales fueron resueltos mediante auto del 4 de marzo de 2022, que no repuso la decisión y rechazó el recurso de apelación. 8.

El 9 de marzo siguiente se presentó un nuevo recurso de reposición y en subsidio de queja contra el auto del 4 de marzo de 2022, los cuales fueron rechazados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 9. Como consecuencia de las providencias antes mencionadas, la parte actora presentó demanda de tutela en contra del Juzgado 44 Administrativo del Circuito de Bogotá y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, por la supuesta vulneración de sus derechos de acceso a la administración de justicia y al debido proceso.

En el escrito de la demanda solicitó la siguiente medida provisional (se transcribe con posibles errores): De manera respetuosa se solicita a su Honorable Corporación se decrete como medida cautelar la suspensión de la ejecución del Auto del 4 de marzo de 2022 que resuelve reposición y niega apelación, mediante el cual se niega la solicitud de nulidad dentro del incidente de cumplimiento de la acción popular No. 1100133310442012-00068-02, auto proferido por el Juzgado 44 Administrativo del Circuito de Bogotá y contra el Auto del 24 de mayo de 2022 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera, por medio del cual se rechaza el recurso de queja sobre la solicitud de nulidad propuesta negando a Autoexpress la posibilidad de acceder a la depreciación como parte de las restituciones mutuas ordenadas en el fallo de acción popular del 21 de agosto de 2014.

Radicación: 110010315000202203366 00 Accionante: Autoexpress Morato S.A.S y otra Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera y otro Referencia: Acción de tutela – Admite demanda y niega medida provisional 3 II. CONSIDERACIONES El artículo 7 del Decreto 2591 de 19911 establece que el juez de tutela podrá “dictar cualquier medida de conservación o seguridad encaminada a proteger el derecho o a evitar que se produzcan otros daños como consecuencia de los hechos realizados, todo de conformidad con las circunstancias del caso”.

Por su parte, la Corte Constitucional señaló que “las medidas provisionales buscan evitar que la amenaza contra el derecho fundamental tutelado se convierta en violación o, habiéndose constatado la existencia de una violación, ésta se torne más gravosa”2 y, adicionalmente, precisó que su procedencia está supeditada al cumplimiento de tres exigencias, a saber: i) que exista una vocación aparente de viabilidad; ii) que haya un riesgo probable de afectación a derechos fundamentales por la demora en el tiempo y iii) que la medida no resulte desproporcionada, las cuales definió así: 22.

Primero, que la medida provisional tenga vocación aparente de viabilidad significa que debe ‘estar respaldada en fundamentos: (a) fácticos posibles y (b) jurídicos razonables’3, es decir, que tenga apariencia de buen derecho (fumus boni iuris). Este requisito exige que el juez pueda inferir, al menos prima facie, algún grado de afectación del derecho.

Esto, por cuanto, aunque en la fase inicial del proceso ‘no se espera un nivel de certeza sobre el derecho en disputa, sí es necesario un principio de veracidad soportado en las circunstancias fácticas presentes en el expediente y apreciaciones jurídicas razonables soportadas en la jurisprudencia de la Corte Constitucional’4. 23. Segundo, que exista un riesgo probable de afectación a derechos fundamentales por la demora en el tiempo (periculum in mora) implica que exista un ‘riesgo probable de que la protección del derecho invocado o la salvaguarda del interés público pueda verse afectado considerablemente por el tiempo trascurrido durante el trámite de revisión’5.

Este requisito pretende 1 “ARTÍCULO 7- Medidas provisionales para proteger un derecho. Desde la presentación de la solicitud, cuando el juez expresamente lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere. “Sin embargo, a petición de parte o de oficio, se podrá disponer la ejecución o la continuidad de la ejecución, para evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público.

En todo caso el juez podrá ordenar lo que considere procedente para proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante. “La suspensión de la aplicación se notificará inmediatamente a aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud por el medio más expedito posible. “El juez también podrá, de oficio o a petición de parte, dictar cualquier medida de conservación o seguridad encaminada a proteger el derecho o a evitar que se produzcan otros daños como consecuencia de los hechos realizados, todo de conformidad con las circunstancias del caso.

“El juez podrá, de oficio o a petición de parte, por resolución debidamente fundada, hacer cesar en cualquier momento la autorización de ejecución o las otras medidas cautelares que hubiere dictado” (se destaca). 2 Corte Constitucional, sentencia SU-695 del 12 de noviembre de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 3 Original de la cita: “Auto 312 de 2018 y sentencia SU-913 de 2009”. 4 Original de la cita: “Auto 680 de 2018”. 5 Original de la cita: “Autos 259 de 2021 y 312 de 2018.

Sobre este requisito el auto 311 de 2019 subrayó que ‘[i]mplica tener un alto grado de convencimiento de que la amenaza de perjuicio Radicación: 110010315000202203366 00 Accionante: Autoexpress Morato S.A.S y otra Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera y otro Referencia: Acción de tutela – Admite demanda y niega medida provisional 4 evitar que la falta de adopción de la medida provisional genere un perjuicio en los derechos fundamentales o torne inane el fallo definitivo6.

En este sentido, debe existir ‘un alto grado de convencimiento de que la amenaza de perjuicio irremediable es cierta; y que el daño, por su gravedad e inminencia, requier[e] medidas urgentes e impostergables para evitarlo’7. Es decir, la medida provisional procede cuando la intervención del juez es necesaria para evitar un perjuicio ‘a un derecho fundamental o al interés público, que no podría ser corregido en la sentencia final’8. 24.

Tercero, que la medida provisional no resulte desproporcionada implica que no genere un daño intenso a quien resulta directamente afectado por ella. Este requisito exige una ponderación ‘entre los derechos que podrían verse afectados [y] la medida’9, con el fin de evitar que se adopten medidas que, aunque tengan algún principio de justificación, ‘podrían causar un perjuicio grave e irreparable a otros derechos o intereses jurídicos involucrados’1011.

En el caso bajo estudio, la parte actora solicitó como medida provisional la suspensión del auto del 15 de diciembre de 2021, por medio del cual el Juzgado 44 Administrativo del Circuito de Bogotá ordenó a Autoexpress Morato S.A.S devolver el valor consignado en la orden de pago No. 7901 de 2011, correspondiente al 50% del total del contrato.

Al respecto, el despacho considera que en el presente asunto no se cumple con el requisito de aparente de viabilidad, toda vez que la sociedad demandante no respaldó su solicitud mediante hechos fácticos o jurídicos que demuestren la necesidad de la medida provisional para proteger los derechos de acceso a la administración de justicia y al debido proceso, puesto que no se encuentra que las justificaciones de la solicitud demuestren las características de necesidad y urgencia requerida para abordar el estudio cautelar.

Por el contrario, la argumentación señalada por la parte demandante como sustento de la medida provisional solicitada se limita a los criterios generales de su procedencia y se sustenta en los mismos fundamentos jurídicos de las pretensiones de la demanda de tutela, con lo cual el análisis necesario para acceder a dichas medidas implicaría un estudio de fondo, detallado e integral, que no es propio del auto admisorio sino de la sentencia. irremediable es cierta; y que el daño, por su gravedad e inminencia, requieran medidas urgentes e impostergables para evitarlo’”. 6 Original de la cita: “Cfr. Autos 262 de 2019 y 416 de 2020”. 7 Original de la cita: “Auto 680 de 2018.

Reiterado en los autos 262 de 2019 y 416 de 2020, entre otros”. 8 Original de la cita: “Auto 680 de 2018”. 9 Original de la cita: “Auto 680 de 2018.” 10 Original de la cita: “Auto 262 de 2019. Cfr. Auto 680 de 2018”. 11 Corte Constitucional, auto 555 del 23 de agosto de 2021, M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera. Radicación: 110010315000202203366 00 Accionante: Autoexpress Morato S.A.S y otra Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera y otro Referencia: Acción de tutela – Admite demanda y niega medida provisional 5 Adicionalmente, se evidencia que dichas medidas no resultan necesarias y urgentes, máxime si se tiene en cuenta que la medida provisional solicitada por la parte actora no busca la protección de los derechos fundamentales tutelados –de acceso a la administración de justicia y al debido proceso–, sino la suspensión del pago ordenado mediante auto del 15 de diciembre de 2021 por el Juzgado que tramita el desacato, que nada tiene que ver con los autos del 4 de marzo y del 24 de mayo de 2022, bajo los cuales se fundamenta la supuesta vulneración que motiva la presente demanda.

De igual forma, la parte demandante no sustentó las razones bajo las cuales existe un riesgo probable de afectación a los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y al debido proceso por demora en el tiempo, pues no se evidencia que ante la no adopción de la medida provisional solicitada se esté en un escenario que implique un perjuicio irremediable para la parte actora o que torne inane el presente fallo Finalmente, en cuanto a la proporcionalidad de la medida solicitada, se considera que suspender el pago ordenado por el juzgado entraría a reñir con los derechos del Fondo de Vigilancia y Seguridad – FVS –, quien resultaría directamente afectado.

Así las cosas, el despacho negará el decreto de la medida provisional solicitada, por cuanto no se cumplen los requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional para su procedencia. Por lo expuesto, se

RESUELVE

PRIMERO: ADMITIR la demanda de tutela presentada por la señora Luz Ángela Suárez Castillo en calidad de representante legal de la sociedad Autoexpress Morato S.A.S, para la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, supuestamente vulnerados por la juez Olga Virginia María del Pilar Alzate Pérez, titular del Juzgado 44 Administrativo del Circuito de Bogotá, y por el magistrado Felipe Alirio Solarte Maya, integrante del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera.

Radicación: 110010315000202203366 00 Accionante: Autoexpress Morato S.A.S y otra Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera y otro Referencia: Acción de tutela – Admite demanda y niega medida provisional 6 SEGUNDO: VINCULAR a la señora María del Rosario Escobar Girona y al Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá, como terceros interesados en el proceso.

TERCERO: DECRETAR como pruebas, con el valor que les asigna la ley, los documentos allegados con la demanda.

CUARTO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes y al tercero vinculado. Para tal efecto, la Secretaría General de la Corporación remitirá copia de la demanda junto con sus anexos, así como de esta providencia para que la parte accionada, la juez Olga Virginia María del Pilar Alzate Pérez y el magistrado Felipe Alirio Solarte Maya rindan informe sobre los hechos objeto de este asunto.

QUINTO: COMUNICAR la presente decisión a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, para que, si lo considera procedente dentro del marco de las competencias a ella asignadas, intervenga en el presente asunto.

SEXTO: RECONOCER personería adjetiva a la señora Luz Ángela Suárez Castillo para actuar como representante legal de la sociedad Autoexpress Morato S.A.S en el asunto de la referencia, en los términos del artículo 10 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO NEAO/JP Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha.