CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Radicado: 660012333000201600949 01 No. Interno: 2436 – 2019 Demandante: MARÍA ROSALBA AGUDELO MORALES Demandado: Municipio de Pereira (Risaralda) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Aplicación del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre la formalidad en las relaciones laborales Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Se desata el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida el veinte (20) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Risaralda, declaró la nulidad del acto administrativo demandado y como consecuencia de ello, accedió a las pretensiones de la demanda promovida por la señora María Rosalba Agudelo Morales en contra del Municipio de Pereira (Risaralda).
I.
ANTECEDENTES Demanda 1.1. Pretensiones María Rosalba Agudelo Morales, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó al municipio de Pereira (Risaralda), con el fin que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio 28490 del 21 de julio de 2016, a través del cual el Secretario de Educación y la Directora Administrativa de Prestación del Servicio y Administración de Plazas Docentes del municipio demandado, negó el reconocimiento de una verdadera relación laboral, junto con el pago del reajuste salarial y las prestaciones sociales (prima de navidad, vacaciones y servicios, cesantías, intereses a las cesantías, subsidio de alimentación, subsidio de transporte, horas extras, bonificación por recreación, recargos nocturnos y todo aquello que constituye factor salarial), y lo correspondiente a salud, pensión y ARP, durante el período en que la demandante prestó sus servicios bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó declarar la existencia de la relación laboral, y condenar al municipio demandado a reconocer y pagar en favor de la demandante, las diferencias salariales y las prestaciones sociales y económicas de ley durante el período en que la demandante prestó sus servicios, junto con el pago de los porcentajes de cotización correspondientes a pensión, salud y riesgos profesionales que se debió trasladar a los fondos correspondientes.
De la misma forma, pretende que se declare que el tiempo laborado por la demandante, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, se deben computar para efectos pensionales, que se le reconozca y pague, un día de salario por pago tardío hasta que se haga efectivo el pago de las obligaciones prestacionales; sumas que deberán ser ajustadas conforme al IPC.
También, peticionó que la entidad debía sufragar por concepto de cotizaciones a la caja de compensación familiar durante el período laborado, así como el reajuste salarial. 1.2. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 244 – 259), en síntesis, son los siguientes: La demandante laboró para el municipio de Pereira, en la Secretaría de Educación, bajo la modalidad de órdenes de servicio o contratos de prestación de servicios, desde el 1 de marzo de 2004 hasta el 18 de diciembre de 2009 y desde el 1 de agosto de 2011 hasta la fecha de presentación de la demanda.
Refirió que a partir de marzo de 2005 no se le reconoció lo correspondiente al pago de seguridad social (salud, pensiones y riesgos profesionales) como tampoco fue beneficiaria de una caja de compensación familiar. Señaló que la demandante laboró como aseadora de diferentes instituciones educativas, cumpliendo funciones impartidas por el jefe inmediato, debía cumplir horario de acuerdo a la programación de actividades con el fin de mantener adecuadas las instalaciones del plantel educativo.
Manifestó que, para el año 2010, la administración municipal decidió contratar el servicio de vigilancia, administración y servicios generales a través de tercerización con la empresa Servitemporales S.A., mejorando de esta manera las condiciones actuales de todo el personal contratado, reconociendo una relación laboral, toda vez que les pagaron cesantías, primas, horas extras, vacaciones, salud, pensión y demás prestaciones, sin que cambiara la relación de la demandante con la secretaría de Educación de Pereira.
Sostuvo que, volvió a ser contratada directamente por la administración municipal de Pereira, el 1 de agosto de 2011, para cumplir las labores de limpieza, aseo y apoyo operativo y asistencia en el establecimiento educativo designado por la Secretaría. Afirmó que la Secretaría de Educación Municipal de Pereira, cuenta con personal administrativo de planta por nombramiento, quienes cumplen funciones similares a las de la demandante; sin embargo, la diferencia radica en que mientras el personal de planta tiene derecho a todas las prestaciones de ley, la demandante cumpliendo las mismas funciones, es vinculado mediante órdenes de prestación de servicios.
El demandante presentó escrito de reclamación ante la administración municipal, el 11 de julio de 2016, el que fuere respondido mediante el Oficio 28490 del 21 de julio de 2016 (acto demandado), a través del cual, se le negó el reconocimiento y pago del reajuste salarial y de prestaciones sociales. 1.3. Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 2, 4, 6, 13, 25, 53, 90, 209, 229 y 300 de la Constitución Política; 23 del Código Sustantivo del Trabajo; 1, 5, 6 y 8 del Decreto 3135 de 1968;
Decreto 1848 de 1969; Ley 100 de 1993; Decreto 1295 de 1994; Ley 21 de 1982; 20 y 102 de la Ley 1437 de 2011; y el Decreto 0019 de 2012. 2. Contestación de la demanda El municipio de Pereira (Risaralda) a través de apoderada judicial, contestó la demanda en escrito visible a folios 275 a 287 del expediente, en el cual se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que carece de fundamento legal y material probatorio que demuestre y lleve a la certeza de una relación laboral entre el demandante y la entidad.
Señaló que entre el municipio de Pereira y el demandante se suscribieron contratos de prestación de servicios en condiciones dignas, legales y justas, percibiendo honorarios pactados por sus servicios prestados, sin que se haya violado derechos fundamentales. Manifestó que, las órdenes de prestación de servicio celebradas entre el municipio de Pereira y la demandante, se rigen por las normas de la Ley 80 de 1993, artículo 32, numeral 3.
Sostuvo que, “el criterio funcional para la existencia o configuración de los elementos típicos de la relación laboral, no se dan por cuanto que, la función dinamizadora de los procesos de planeación local y presupuesto participativo en el municipio de Pereira contratada por la Secretaria de educación del Municipal no se enmarca dentro de las actividades que debía adelantar la entidad pública como propia u ordinaria, ni existe personal dentro de la instituciones donde se les asigna dicha competencia, por último el manual de funciones del instituto no instituye personal a cargo de la comentada labor o funciones.” Manifestó que, dentro de la demanda no se observa prueba alguna que determine la subordinación de la demandante, teniendo en cuenta que aquel solo aporta unos contratos u órdenes de servicio, acreditando con ello que poseía un contrato de prestación de servicios y que el mismo fue cancelado mensualmente, sin que haya acreditado los horarios establecidos por la entidad como la supuesta subordinación ejercida por la misma hacia él, que generara algún tipo de dependencia y llevara a determinar que existía una relación laboral.
Refirió que “en cuanto a las labores, las obligaciones del contratista se encontraban coordinadas de acuerdo a las necesidades requeridas por las instituciones educativas donde se requerían sus servicios, pues sería absurdo que ello fuera de otra forma cuando es de público conocimiento que los colegios tiene unas jornadas académicas y horarios preestablecidos, requiriéndose precisamente que la labor contratada fuera desarrollada en dichas jornadas, pues la necesidad del servicio así lo demandaba, sin que con ello pueda acreditarse tampoco alguna subordinación.” Alegó que, el que la demandante cumpliera presuntamente con un horario, no prueba la subordinación alegada, pues la administración contrata y requiere la prestación del servicio en horario preferente, por tanto, se trata de un acuerdo de voluntades al momento de realizar el contrato.
Propuso las excepciones de inexistencia del contrato de trabajo o reclamación laboral, inexistencia de causa para demandar, cobro de lo no debido y prescripción. Fijación del litigio En audiencia inicial llevada a cabo el 17 de mayo de 2018 (ff. 370 – 373), se fijó como litigio, el siguiente: “(…) que el objeto del litigio se concreta al análisis de juridicidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 28490 del 21 de julio de 2016, por medio del cual la entidad demandada negó el reconocimiento y pago del reajuste salarial y prestacional, reclamados por los servicios prestados por la señora María Rosalba Agudelo Morales, a lo cual se opone la entidad demandada aduciendo la existencia de contrato estatal de prestación de servicios, que descarta la causación de acreencias laborales.” 4.
Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Risaralda a través de la sentencia del 20 de septiembre de 2018 (ff. 396 – 4124), declaró no probada la excepción de prescripción extintiva del derecho, declaró la nulidad del acto administrativo demandado, ordenó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho, tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, desde el 1 de marzo de 2004 al 17 de enero de 2010 y del 1 de agosto de 2011 al 2 de diciembre de 2016.
Se le condenó a pagar los porcentajes de cotización correspondientes a pensiones y salud que debió trasladar a los fondos respectivos, durante el período acreditado en que prestó sus servicios; que se compute para efectos pensionales, el tiempo laborado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios; que se condene a la demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor de la demandante conforme al IPC; negó las demás pretensiones de la demanda; y condenó en costas a la parte demandada.
Luego de analizar la normatividad relativa al contrato de prestación de servicios y a las relaciones que surgen entre estos, encontró que el demandante laboró mediante órdenes y contratos de prestación de servicios, lo cual fue corroborado con la constancia de cumplimiento emanada de la Dirección Administrativa de Prestación del Servicio Educativo y Administración de Plazas Docentes del municipio de Pereira, en donde laboró como aseadora en los establecimientos educativos durante los siguientes períodos: 1 de marzo al 30 de junio de 2004; del 21 de julio al 19 de diciembre de 2004; del 30 de enero al 30 de marzo de 2005; del 2 de abril al 30 de junio de 2005; del 18 de julio al 30 de septiembre de 2005; del 3 de octubre al 15 de diciembre de 2005; del 1 de febrero al 31 de marzo de 2006; del 7 de abril al 15 de diciembre de 2006; del 1 de febrero al 30 de abril de 2007; del 2 de mayo al 30 de junio de 2007; del 21 de enero al 19 de febrero de 2008; del 4 de marzo al 19 de diciembre de 2008; del 19 de enero al 18 de diciembre de 2009; del 1 de agosto al 15 de diciembre de 2011; del 16 de enero al 15 de marzo de 2012; del 4 de abril al 18 de septiembre de 2012; del 24 de septiembre al 2 de diciembre de 2012; del 14 de enero al 13 de junio de 2013; del 8 de julio al 7 de septiembre de 2013; del 16 de septiembre al 15 de noviembre de 2013; del 13 de enero al 13 de junio de 2014; del 7 de julio al 30 de noviembre de 2014; del 19 de enero al 18 de abril de 2015; del 10 de marzo al 2 de diciembre de 2016.
Encontró acreditado que la demandante prestó sus servicios al municipio de Pereira, como aseadora en establecimientos educativos, que cumplió sus labores en los períodos señalados, que las funciones las desempeñó bajo el cumplimiento de un horario, en turnos fijados por el rector y bajo sus directrices, quien a su vez tenía la calidad de autoridad y era el encargado de impartir órdenes y señalar las funciones que debía cumplir la demandante.
Y con relación a la subordinación, señaló que a la demandante no le asistía ningún grado de autonomía en el desempeño de las funciones, la cual no podía desempeñar bajo independencia y autonomía propia conforme a la Ley 80 de 1993, en cuanto requiere una labor permanente, en un horario determinado y bajo instrucción. Concluyó que la naturaleza propia de la función de aseo, debe ser realizada en forma subordinada y permanente, por cuanto la tarea de los servicios generales en las instituciones debe ser continua y controlada, para así lograr la prestación del servicio educativo con eficiencia y calidad.
Señaló que las funciones de la demandante no eran de aquellas que requerían conocimientos especializados o de carácter científico, además, la prestación personal del servicio dentro de los horarios regulares de funcionamiento a la entidad. Por lo anterior, encontró que existió una verdadera relación laboral durante el tiempo de vigencia de los contratos u órdenes de prestación de servicios, en la que concurrían como elementos esenciales la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración como contraprestación. Así las cosas, dispuso el reconocimiento de las prestaciones con ocasión del servicio desempeñado por el demandante y el consecuente cómputo de ese tiempo para efectos pensionales, junto con el pago de las cotizaciones correspondientes a la seguridad social integral.
Precisó que las prestaciones se liquidarán tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes al período que habrá de reconocerse. Y con relación a la prescripción, señaló que, conforme a la constancia de cumplimiento emitida por la entidad demandada, en la que se relacionan los períodos laborados y con el certificado de misión por parte de la Empresa Servitemporales S.A., en los cuales subyace la relación laboral o contratos realidad, se reconocerá el valor por concepto de prestaciones sociales, incluidas las vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías y primas legales a que haya lugar, durante los períodos comprendidos entre el 1 de marzo de 2004 al 17 de enero de 2010 y el 1 de agosto de 2011 al 2 de diciembre de 2016.
De la misma forma, ordenó el reconocimiento y pago en favor de la parte actora, de los porcentajes de cotización en su debida proporción, que debió pagar por concepto de seguridad social, durante el período acreditado en que prestó sus servicios, esto es, entre el 1 de marzo de 2004 al 17 de enero de 2010 y del 1 de agosto de 2011 al 2 de diciembre de 2016, que deben ser cancelados directamente al demandante.
Respecto a las cotizaciones efectuadas a la caja de compensación familiar, señaló el a quo, que no obra prueba que las mismas se hubieran realizado de manera efectiva, como tampoco se acreditó el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley 21 de 1982, con el fin de establecer si era beneficiario de los planes con los que cuenta dichas entidades, presentándose una imposibilidad de percibirlos en el transcurso de la relación laboral, por lo que negó esta pretensión. Por último, frente al reconocimiento de la sanción moratoria de cesantías, equivalente a un día de salario por cada día de retardo en el pago de las obligaciones prestacionales, el reconocimiento y pago de las cesantías, solo surge con ocasión de la declaratoria de la relación laboral, por lo que, no podría reclamarse la sanción moratoria como quiera que a partir de la sentencia, surge la obligación a cargo de la administración de reconocer y pagar el aludido auxilio, por lo que no puede predicarse mora del empleador de un derecho que hasta este momento se esta otorgando.
Fundamento del recurso de apelación El municipio de Pereira, mediante apoderado judicial, en escrito visible a folios 414 a 419 del expediente, solicita se revoque la decisión de primera instancia, y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda. Señaló que la sentencia de primera instancia condenó al ente territorial al pago de prestaciones sociales dejadas de percibir por la demandante, entre el 1 de marzo de 2004 al 17 de enero de 2010 y entre el 1 de agosto de 2011 al 2 de diciembre de 2016, siendo notorio que existe una relación laboral interrumpida, motivo por el cual solicita se declare la excepción de prescripción. Reiteró que en este caso, existe una vinculación de tipo contractual con la demandante, la cual es legal, ya que se ampara en normas legales y vigentes que así lo permiten, ante la falta de personal de planta que pueda cubrir dicha labor, pero con el lleno de garantías legales y constitucionales que ampara todo tipo de trabajador, en donde no se presentó subordinación, a que solo se aportó prueba de los contratos de prestación de servicios, que por sí solos, no demuestran la subordinación, puesto lo que medió, fue una relación de coordinación entre las partes, siendo lógico que se imparten directrices, con la finalidad de lograrse un mejoramiento del servicio.
De la misma forma, alegó que se le condena al pago de los aportes a la caja de compensación familiar, hecho que no se probó por la parte demandante que fuera beneficiaria de dicho subsidio, por lo que no se puede condenar a su pago, cuando no existen pruebas en este sentido, ni que hubiese asumido el pago en forma particular. Reiteró que la administración municipal solo hizo uso de las disposiciones legales que permiten este tipo de contratación, mediante contratos de prestación de servicios, que se encuentran regidos por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los cuales son legales y se acude a ellos, cuando la administración no tiene la capacidad de cubrir las exigencias de los servicios que brinda, por carecer de personal en la planta.
De igual forma, sostuvo que no se debió condenar al pago de las costas procesales, por ser una potestad facultativa de imponerlas o no, motivo por el cual, solicitó sean revocadas. 6. Alegatos de conclusión Vencido el término concedido para alegar de conclusión, mediante auto del 22 de noviembre de 2019 (f. 451), las partes y el representante del Ministerio Público, guardaron silencio.
II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si a la señora María Rosalba Agudelo Morales le asiste el derecho o no para reclamar del municipio de Pereira el pago de las prestaciones salariales y sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculado como aseadora, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre formalidades, o, por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha entidad territorial se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral.
El Tribunal Administrativo de Risaralda, a través de la sentencia del 20 de septiembre de 2018, accedió a las pretensiones de la demanda. 2.3. Análisis de la Sala 2.3.1. Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad. La Sala entrará a estudiar lo relativo al contrato de prestación de servicios, para establecer que el mismo no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y, conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto del artículo 53 de la Constitución Política, que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.
Así las cosas, en el presente caso, esta Sala reitera lo expuesto en la sentencia de 16 de julio de 2009, radicación 85001233100020030047801 (1258-07) y en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, radicación 2300123330020130026001 (0088-15) CE-SUJ2-005-16, en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral.
Por ende, se retoman los aspectos desarrollados en los precedentes, en punto del marco conceptual, legal y jurisprudencial de la figura de prestación de servicios frente a las relaciones laborales de carácter legal y reglamentario. 2.3.1.1. El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral. La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Artículo 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
(Inc. 1º) ” Por su parte, el artículo 125 ibidem, dispone: “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. De acuerdo con las citadas normas, el régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y, c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).
Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.
La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y por la Ley 190 de 1995. La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. En sentencia C -154 de 1997 la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo que: “(…) el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es de la Sala).
Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.
Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional, que en sentencia C - 614 de 2009, señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral.
Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir a la contratación de prestación de servicios en los casos y para los fines señalados en el artículo 3 de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica. El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad.” (Resaltado fuera de texto).
La Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, dispuso en materia de empleo público: “Art. 19 El Empleo Público. 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2.
El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.
En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales” (…)” Para que una persona natural desempeñe un cargo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, esto es, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, previo a ejercer las funciones propias de dicho empleo.
Por otra parte, como ya se ha dicho para evitar el uso indebido del contrato de prestación de servicios, la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al presidente de la República, prevé: “ARTÍCULO
17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.
En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el Ministro o el Director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.
PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública” (subrayado fuera de texto). Por su parte, la Ley 734 de 2002, por la cual se expide el Código Único Disciplinario, establece en el artículo 48, numeral 29 como falta gravísima: “29.
Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”. Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal. 2.3.1.2.
De la solución de las controversias judiciales con ocasión de los contratos de prestación de servicios El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.
Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Adicional a lo expuesto, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.
En sentencia de fecha 18 de noviembre de 2003, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad, negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.
No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación”, aspecto trascendente que como se anotó, requiere ser acreditado plenamente en la tarea de descubrir la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar la sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, C.P. Tarcisio Cáceres Toro, la cual efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que: “(…) para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.
Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. Así es dable concluir que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dadas las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley.
De otra parte, al reunir los elementos de juicio para que se declare una relación laboral entre quien prestó el servicio y la entidad que se benefició con el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional. Sobre el punto es dable destacar lo reiterado en diversos pronunciamientos de esta Sección, referente al reconocimiento a título de indemnización reparatoria de las prestaciones sociales dejadas de percibir, en los siguientes términos: “El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas…” Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda al ordenar a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia”.
Sin embargo, advierte la Sala que, en sentencia de 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda de esta Corporación, unificó el criterio de interpretación sobre el título en virtud del cual se reconocen las prestaciones sociales derivadas de un contrato realidad, en los siguientes términos: “Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial (…) Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo” (Subraya la Sala).
Ahora bien, con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer al declararse una relación de carácter laboral, la Sala acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas. En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral.
Dentro de las prestaciones que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas y las cesantías; por otra parte, las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. Así, que en caso de que exista un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público, la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar, y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud, deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la Ley para cada caso.
La cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5% y al empleado 4%. Teniendo claro lo anterior, se advierte que la Sección Segunda de esta Corporación ha sostenido que es viable condenar y liquidar las prestaciones ordinarias, pero que no sucede lo mismo con las prestaciones que se encuentran a cargo de los sistemas de Seguridad Social, en los siguientes términos: “En lo relativo a las prestaciones sociales comunes u ordinarias, esta Sala no advierte dificultad para su condena y liquidación, pues están establecidas en las normas especiales que rigen dicha situación y su pago está a cargo del empleador; sin embargo, tratándose de las prestaciones compartidas y aquellas que cumplen un fin social, la situación debe ser analizada con otros criterios dependiendo del sujeto activo que efectúa la cotización”.
Por lo expuesto es posible concluir que, en el caso de las prestaciones sociales a cargo de los sistemas de salud y pensiones, cubiertas por las entidades respectivas, derivadas de la financiación de las cotizaciones que efectúan las partes que integran la relación laboral, la entidad tendrá que aportar la cuota parte que dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista y no por la totalidad de la cotización que debía efectuar el actor.
Ahora bien, en relación con la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena destacar las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554: “Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación” (Subrayas de la Sala). 2.3.2.
De lo probado en el proceso Obra a folios 13 a 144 del expediente, los contratos de prestación de servicios suscritos entre la señora María Rosalba Agudelo Morales y la Secretaría de Educación Municipal de Pereira, para prestar los servicios de aseadora, en los siguientes períodos: Analizado lo anterior, se advierte diversas interrupciones en la relación contractual del demandante con el municipio de Pereira.
Mediante petición radicada el 11 de julio de 2016 (ff. 2 - 9), la demandante le solicitó al alcalde municipal de Pereira, se declare y acepte que se presentó una relación laboral entre las partes. Que, como consecuencia de lo anterior, se le liquide y pague los salarios y prestaciones sociales causados, la prima de servicios, auxilio de transporte, cesantías, intereses a la cesantías, vacaciones y la totalidad de las prestaciones sociales acordes con la ley, conforme al valor pactado en los contratos de prestación de servicios suscritos y ejecutados, indexado al momento en que se realice el pago, junto con los porcentajes de cotización correspondientes a la seguridad social que debieron trasladar a los fondos correspondientes y que fueron asumidos por la peticionaria, así como las cotizaciones a la caja de compensación familiar.
A través del Oficio 28490 del 21 de julio de 2016 (f. 11), el Secretario de Educación Municipal y la Directora Administrativa de Prestación del Servicio Educativo y Administración de Plazas Docentes, en respuesta a la petición elevada por la demandante, manifestó: “(…) Con el fin de dar respuesta a su derecho de petición dentro de los términos establecidos nos permitimos informarle que el (la) señor (a) MARÍA ROSALBA AGUDELO MORALES identificado con c.c. No. 42101457 de Pereira quien prestó sus servicios como contratista y realizó actividades de apoyo en diferentes instituciones educativas de la Secretaría de Educación de Pereira, fue vinculado por contrato de prestación de servicios y según lo contemplado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, artículo 32, Numeral 3°., no tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales (primas, cesantías, vacaciones, horas extras, recargos nocturnos y todo aquello que constituye factor salarial) igualmente a salud, pensión y ARP.
(…) En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebran por el término estrictamente indispensable. (…).” A folio 21 del expediente, obra certificación suscrita por el Jefe Gestión Humana de Servitemporales S.A., con fecha 25 de julio de 2011, en la cual hace constar, que la demandante, laboró en la empresa con contrato de obra o labor contratada, suministrado como trabajador en misión para la Alcaldía de Pereira – Secretaría de Educación, en los siguientes períodos: Del 18 de enero de 2010 al 13 de octubre de 2010, con un salario base de $527.725 Del 14 de octubre de 2010 al 3 de diciembre de 2010, con un salario base de $527.725 Del 24 de enero de 2011 al 25 de julio de 2011, con un salario base de $541.700 La Directora Administrativa de Prestación del Servicio Educativo y Administradora de Plazas Docentes, certificó que, en la planta de personal de la Secretaría de Educación de Pereira, se registran 61 celadores.
En la audiencia de pruebas celebrada el 9 de agosto de 2018, se recaudó el testimonio de los señores Juan Carlos Guerrero Hernández y José Arturo González Grisales. 2.3.3. Caso concreto Procede la Sala a analizar, el reparo formulado por la entidad demandada, específicamente en que reprocha los argumentos esgrimidos en el fallo de instancia, en relación con la acreditación de la subordinación en la ejecución de los contratos convenidos por las partes.
Incumbe a la Sala analizar, si la actividad prevista en el objeto de las órdenes y contratos de prestación de servicios suscritos fue ejecutada de manera independiente por la contratista y correspondía a una labor coordinada entre ésta y la respectiva entidad o, por el contrario, la demandante estaba sujeta en el caso concreto, a la subordinación que el Tribunal Administrativo de Risaralda encontró probada en la sentencia. Tal como se ha venido advirtiendo, para que se declare la existencia de un contrato realidad, la parte demandante está en la obligación de demostrar que durante la relación que se mantuvo entre las partes (particular y entidad pública), se materializaron los tres elementos que conforman un contrato laboral, según lo estima el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, a saber: la prestación personal del servicio, la continua subordinación y la retribución económica como contraprestación al servicio prestado.
Así las cosas, cuando en la relación entre las partes existe de por medio un contrato de prestación de servicios escrito, se presume tanto la prestación personal del servicio como la retribución económica, no así con la subordinación la cual debe ser debidamente probada. En ese sentido, no se puede perder de vista que si bien en la justicia ordinaria opera la presunción establecida en el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo para que se declare la configuración del contrato realidad establecido en el artículo 53 de la Constitución Política, no ocurre lo mismo cuando hay de por medio la discusión de un acto administrativo, pues según lo estima el artículo 88 del CPACA, este goza de presunción de legalidad y quien pretenda la declaratoria de ilegalidad del acto enjuiciado tendrá que probarla.
Por tal motivo, quien alegue la existencia del contrato realidad debe probar fehacientemente que en la relación con el ente público estuvo continuamente presente la subordinación, entendida como la potestad que tiene el empleador para dar órdenes, en cuanto a cantidad, calidad y tiempo de trabajo, aplicar reglamentos e imponer sanciones al trabajador por el incumplimiento de sus funciones, situaciones que van en contravía de la autonomía e independencia que caracterizan el contrato de prestación de servicios.
Ahora bien, debido a que la contratación es una actividad reglada del Estado, reiteramos, que los contratos de prestación de servicios con personas naturales han sido autorizados por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en aquellos eventos en que el personal de planta no es suficiente o no está capacitado, profesional, científica o técnicamente para desarrollar la labor requerida, bien sea administrativa o funcional de la entidad contratante.
En concordancia con esto, el contratista debería estar investido de autonomía e independencia para desarrollar las actividades o funciones que se encuentran debidamente señaladas en el pacto realizado, y que deben desarrollarse dentro de un tiempo previamente delimitado, pues dichas funciones no pueden convertirse en permanentes. Ahora bien, en el caso particular encontramos que la señora María Rosalba Agudelo Morales en el tiempo comprendido entre 2004 y 2016, ejecutó diversos contratos de prestación de servicios con el municipio de Pereira – Secretaría de Educación, como aseadora, cumpliendo horario y bajo las órdenes que le imponían los rectores de la institución educativa a la cual estuvo adscrita, siempre dentro de las instalaciones del ente público, con lo que se evidencia que el elemento de la subordinación siempre estuvo presente en la relación. Para efectos de demostrar la subordinación, la parte demandante aportó como pruebas los contratos firmados entre las partes (ff. 12 a 144), los testimonios de los señores Juan Carlos Guerrero Hernández y José Arturo González Grisales, quienes se refirieron a las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en que prestó los servicios la demandante, los cuales aportan credibilidad a los hechos en que se funda la demanda.
Conforme con lo anterior, y luego de realizar un análisis integral de la prueba aportada al proceso, se puede llegar a la conclusión que las funciones desarrolladas no eran esporádicas o temporales, por el contrario, hacen parte del giro ordinario de la entidad territorial, desarrollando turnos asignados, cumplía horario de trabajo, ejercía las funciones al interior de los centros educativos, realizaba las funciones de aseo en las instalaciones, muebles y utensilios en la institución educativa asignada, así como actividades de apoyo, operativo y asistencial, que permite concluir que en el caso particular, la entidad trató de ocultar una verdadera relación laboral, con el propósito de no reconocer los derechos y garantías laborales que la Constitución y la ley le otorgan a esa especial relación, detrás de la suscripción de diferentes contratos de prestación de servicios, por lo que la señora María Rosalba Agudelo Morales reunió los elementos de subordinación, dependencia, cumplía con un horario establecido, la prestación personal del servicio y una remuneración como contraprestación a las funciones ejecutadas, lo cual está acompasado con la permanente necesidad del servicio prestado, lo que permite concluir, que en este caso se tendrá que los argumentos expuestos en el recurso de apelación por la entidad demandada, no son suficientes para modificar la decisión adoptada por el a quo, motivo por el cual se confirmará la sentencia apelada en cuanto a la declaratoria del contrato realidad se refiere.
Así las cosas, para la Sala no resulta de recibo lo expuesto por la entidad demandada cuando afirma que el demandante, en su condición de contratista (vigilante), no estaba subordinado ni dependía de sus orientaciones y directrices, sino que ejercía sobre su actividad una supervisión o controlando el cumplimiento del objeto contractual (rector).
Lo anterior, toda vez que como quedó visto las pruebas allegadas demuestran lo contrario, esto es, que la demandante sí se encontraba bajo dependencia y subordinación no sólo respecto al cumplimiento del horario, sino de las órdenes y actividades que se le asignaban, sin que de ninguno de estos elementos probatorios se pueda concluir su independencia y autonomía en el ejercicio de sus funciones, como lo establece claramente el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para concluir que se trataba de simples órdenes de prestación de servicios.
Esta Sección ha establecido que, la figura del contrato realidad es aplicable en aquellos eventos en los que se logra probar la continua prestación de los servicios personales remunerados “propios de la actividad misional de la entidad contratante”, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales, pues al desarrollarse en cumplimiento de órdenes directas de sus superiores, es claro que se desvanece la figura de la coordinación y por ende se desvirtúa la autonomía e independencia con la que se presta el servicio.
Así las cosas, es incuestionable el hecho de que la ejecución del objeto convenido no se hizo de manera independiente y autónoma como corresponde a una relación de carácter contractual soportada en la autonomía de la voluntad, sino que se trató de una relación en la que la labor asignada se cumplió bajo los condicionamientos fijados por el municipio de Pereira, lo que asimila dicha relación a una de carácter laboral, donde se asignaron responsabilidades indispensables en el funcionamiento de la entidad, tal y como así lo encontró probado el a quo.
Sentando lo anterior, es necesario analizar lo relacionado con los extremos temporales de la relación laboral reconocida y la posible ocurrencia del fenómeno de la prescripción de algunos periodos de labores, conforme así lo planteo la entidad demandada en el recurso de apelación. Con ese propósito, iniciaremos por resolver lo referente a la prescripción de las prestaciones sociales a que tiene derecho la demandante, en consonancia con la declaratoria del reconocimiento del contrato realidad.
En la sentencia de primera instancia, el a quo declaró no probada la excepción de prescripción extintiva del derecho. Oportuno es entonces, traer a colación lo manifestado por el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, en donde se establece el término de tres (3) años para aplicar la prescripción extintiva de los derechos prestacionales, que deberán contarse a partir de la finalización de cada contrato, a menos que haya continuidad de estos, de conformidad con lo estimado en el artículo 10 del Decreto 1045 de 1978, que erige: “Artículo 10º.- Para el reconocimiento y pago de vacaciones se computará el tiempo servido en todos los organismos a que se refiere el artículo 2o. de este Decreto, siempre que no haya solución de continuidad.
Se entenderá que hubo solución de continuidad cuando medien más de quince días hábiles de interrupción en el servicio a una y otra entidad (…)”. (Negrilla fuera de texto). Adicionalmente, haremos uso de las subreglas establecidas en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado, donde dispuso: “(…) En aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.
Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.
Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no se aplica frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales (…)”.
(Subrayado fuera de texto) Y más adelante estableció, las siguientes reglas jurisprudenciales: “(…) i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.
De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho (…).” Conforme con lo anterior, es primordial examinar los contratos de prestación de servicios celebrados con el municipio de Pereira, entre marzo de 2004 y diciembre de 2016, con el propósito de aclarar si hubo solución de continuidad en la relación, y finalmente establecer si se debe aplicar la prescripción de algunas de las prestaciones sociales reclamadas, conforme se solicitó en el recurso de apelación. Bajo esa perspectiva, se pudo establecer que, para el año 2004, la demandante prestó sus servicios en forma continua y sin interrupciones desde el 1 de marzo de 2004 al 19 de diciembre de 2004.
Sin embargo, se presentó una interrupción de 32 días, y luego se vinculó el 3 de febrero de 2005 hasta el 15 de diciembre de 2005, para presentarse nuevamente una interrupción de 33 días, y vincularse al ente territorial el 1 de febrero de 2006 hasta el 31 de agosto de 2006, con interrupciones no mayores a 30 días. Pasados 104 días de interrupción, la demandante prestó sus servicios al ente territorial entre el 1 de febrero de 2007 hasta el 18 de diciembre de 2009, con diferentes interrupciones.
En el año 2010, se vinculó con Servitemporales S.A., mediante contratos de obra o labor contratada, suministrada como trabajadora en misión a la alcaldía de Pereira – Secretaría de Educación, entre el 18 de enero de 2010 al 3 de diciembre de 2010, y posteriormente entre el 24 de enero al 25 de julio de 2011. Luego, se vinculó con la Alcaldía de Pereira, a partir del 1 de agosto de 2011 hasta el 30 de noviembre de 2014, cuando se presentó una interrupción de 31 días, para vincularse el 19 de enero hasta el 27 de noviembre de 2015, y nuevamente se vincula desde el 10 de marzo al 2 de diciembre de 2016.
Conforme con lo anterior, la Sala advierte que, en vigencia de la relación laboral, se presentaron diferentes interrupciones, según se observa en el cuadro relacionado en los hechos probados, con lo que se puede afirmar que hubo solución de continuidad en la relación durante esta temporada. Por lo tanto, al verificar que la solicitud del reconocimiento fue presentada ante la entidad demandada el 11 de julio de 2016 (f. 2 – 9), encontramos que todas las prestaciones sociales anteriores al periodo del 31 de agosto de 2006, se encuentran prescritas, por no haber sido reclamadas dentro del término de los tres (3) años que la ley permite, siempre teniendo en cuenta que se deberán liquidar excluyendo las respetivas interrupciones entre periodos contractuales, de tal manera que a la entidad no le corresponderá realizar el pago de los emolumentos prestacionales que se encuentran por fuera de este término, y solo se podrá reclamar lo debido entre el 1 de febrero de 2007 hasta el 2 de diciembre de 2016.
No obstante lo argüido, se aplicará la tesis planteada por la Sala de Sección en sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, en lo que se refiere a la imprescriptibilidad de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, motivo por el que la entidad accionada deberá tomar todos los interregnos comprendidos entre el 1 de marzo de 2004 y 2 de diciembre de 2016, teniendo en cuenta las interrupciones, el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante, mes a mes y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista (si los hubo) y los que se debieron efectuar, para cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Para estos efectos, la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. Unido a lo anterior, la Sala advierte que, en la sentencia recurrida, se condenó a la entidad a pagar a la demandante los porcentajes de cotización correspondientes a salud y pensión que demuestre haber realizado y que debió trasladar a los fondos correspondientes durante el período en que prestó sus servicios.
Al respecto, la Sala dirá que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, tal como se explicó en la precitada sentencia de unificación de la sección segunda de 25 de agosto de 2016, la entidad deberá tomar (durante el tiempo comprendido entre el 1 de marzo de 2004 al 2 de diciembre de 2016) el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (los honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Para efectos de lo anterior, se deben tener en cuenta las cotizaciones que realizó la demandante al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía. Así las cosas, con relación a la devolución de los aportes efectuados por la demandante a salud y pensión, lo cierto es que, en criterio de esta Corporación, esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, por lo tanto, no es dable que se le sufraguen directamente a la interesada.
En consecuencia, la orden dada en el numeral cuarto de la sentencia recurrida, con relación al reembolso de los mencionados conceptos, resulta improcedente, motivo por el cual, la misma será revocada. Por último, como en el escrito de apelación la parte demandada solicitó la revocación de la totalidad de la sentencia, la Sala estima pertinente precisar con relación a la condena en costas impuesta, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibidem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.
En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. Empero, se considera que conforme los documentos que obran en el expediente, no es posible comprobar el pago de gastos ordinarios y que la actividad efectivamente realizada por el abogado haya generado otro tipo de gastos para la parte demandante.
Así las cosas, se revocará la condena en costas impuesta a la parte demandad, sin más disquisiciones sobre el particular. III. DECISIÓN Atendiendo la normatividad en cita y el acervo probatorio, la Sala concluye que la decisión de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, será modificada, en el sentido de declarar que operó el fenómeno de la prescripción trienal de todas las prestaciones laborales en el lapso comprendido entre el 1 de marzo de 2004 al 31 de agosto de 2006, (exceptuando el pago de la cotización a pensión), teniendo especial cuidado en las interrupciones del servicio debidamente identificadas, según se fundamentó en la parte motiva de esta sentencia. Así las cosas, se ordenará el reconocimiento y pago de todas las prestaciones sociales a las que tiene derecho la señora María Rosalba Agudelo Morales, liquidadas por el valor que recibía como contraprestación a sus servicios, en el lapso comprendido entre el 1 de febrero de 2007 hasta el 2 de diciembre de 2016, excluyendo las interrupciones que se presentaron.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- MODIFICAR la sentencia del veinte (20) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió a las súplicas de la demanda promovida por la señora MARÍA ROSALBA AGUDELO MORALES en contra del MUNICIPIO DE PEREIRA, en el sentido de declarar probada la excepción de prescripción relacionada con el pago de las acreencias laborales solicitadas por la demandante dentro periodo comprendido entre 1 de marzo de 2004 al 31 de agosto de 2006, salvo en lo que tiene que ver con los aportes a pensión. A título de restablecimiento del derecho, se ordenará al municipio de Pereira a pagar: i) el valor equivalente a las prestaciones sociales dentro del periodo comprendido entre el 1 de febrero de 2007 hasta el 2 de diciembre de 2016, excluyendo las interrupciones que se presentaron, debidamente indexados, conforme a lo expuesto en la parte motiva, y el tiempo laborado se computará para efectos pensionales; y, ii) la entidad demandada deberá tomar como ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante, el valor mensual pactado como honorarios o remuneración dentro de cada uno de los contratos de prestación de servicios, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizará al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Para efectos de lo anterior, la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. SEGUNDO.- REVOCAR el numeral cuarto de la sentencia recurrida, en el sentido de indicar que no es procedente la devolución de los aportes efectuados por la demandante a salud y pensión, por tratarse de recursos del sistema integral de seguridad social, por ser de obligatorio pago y recaudo, y no constituyen un crédito a favor de la demandante, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. TERCERO.- Confirmar en lo demás la sentencia apelada.
CUARTO. - Sin condena en costas en ambas instancias. QUINTO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER