Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá D.C., (7) siete de abril de dos mil veinticinco (2025). Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 41001-23-33-000-2021-00202-01 (5241-2022) Demandante: Zitha Guaca Vargas Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Temas: Pensión de jubilación docente - cómputo de tiempo laborado a través de órdenes de prestación de servicios- Aportes pensionales –Ley 33 de 1985 Decisión: Revoca la decisión que niega las pretensiones de la demanda.

Ley 1437 de 2011 – Demanda de nulidad y restablecimiento del derecho I. ASUNTO 1. La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 14 de junio de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila1, que negó las súplicas de la demanda instaurada por la señora Zitha Guaca Vargas en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda2. 2.1.1. Pretensiones. 2. La señora Zitha Guaca Vargas, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, establecido en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 solicitó la nulidad de la Resolución 2905 del 9 de junio de 2021 que le negó su solicitud de reconocimiento pensional a los 55 años de edad y con el 75% de lo percibido al cumplimiento del estatus jurídico, es decir a partir del 7 de mayo de 2018. 1 Sala de decisión No. 5 con ponencia de la magistrada Nelcy Vargas Tovar. 2 Índices 1 del expediente digitalizado en el sistema Samai, correspondiente a la primera instancia. Radicado: 41001-23-33-000-2021-00202-01 (5241-2022) Demandante: Zitha Guaca Vargas 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 3.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condene a la entidad demandada a reconocerle y pagarle una pensión de jubilación, equivalente al 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus pensional, esto es, el comprendido entre el 8 de mayo de 2017 al 7 de mayo de 2018. 4.

Además, que se le paguen los valores dejados de percibir de forma retroactiva, que se indexen las sumas generadas; que se le reconozcan los intereses moratorios a partir del día siguiente a la fecha de ejecutoria de la sentencia, hasta cuando se verifique el pago de la obligación y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 188, 189, 192, 194, y 195 del CPACA. 2.1.2.

Hechos. 5. Señaló como fundamentos fácticos relevantes los siguientes: 6. La demandante nació el 12 de noviembre de 1962 y cumplió los 55 años de edad el 12 de noviembre de 2017. 7. Se desempeñó como docente mediante órdenes de prestación de servicios con el municipio de Isnos y luego por relación legal y reglamentaria con el departamento del Huila por los siguientes periodos: ENTIDAD – CARGO – ACTO DE VINCULACIÓN DESDE HASTA A M D Municipio de Isnos- Docente OPS 01/06/1993 30/11/1993 0 6 0 Municipio de Isnos- Docente OPS 01/02/1994 30/11/1994 0 10 0 Municipio de Isnos- Docente OPS 01/03/1995 30/11/1995 0 9 0 Municipio de Isnos- Docente OPS 01/03/1996 30/11/1996 0 9 0 Municipio de Isnos- Docente OPS 01/02/1997 30/11/1997 0 10 0 Municipio de Isnos- Docente OPS 19/01/1998 30/11/1998 0 10 12 Municipio de Isnos- Docente OPS 15/02/1999 30/11/1999 0 9 16 Municipio de Isnos- Docente OPS 01/02/2000 30/05/2000 0 4 0 Municipio de Isnos- Docente OPS 17/07/2000 30/11/2000 0 4 14 Municipio de Isnos- Docente OPS 22/01/2001 15/06/2001 0 4 24 Municipio de Isnos- Docente OPS 16/07/2001 30/11/2001 0 4 15 Municipio de Isnos- Docente OPS 01/02/2002 24/03/2002 0 1 24 Municipio de Isnos- Docente OPS 01/04/2002 31/05/2002 0 2 0 Municipio de Isnos- Docente OPS 15/07/2002 30/11/2002 0 4 16 Radicado: 41001-23-33-000-2021-00202-01 (5241-2022) Demandante: Zitha Guaca Vargas 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 S.E. de Huila – Docente Provisionalidad 23/02/2004 06/07/2005 1 4 14 S.E. de Huila – Docente Provisionalidad 07/09/2005 08/08/2008 2 11 2 S.E. de Huila – Docente Provisionalidad 26/02/2010 03/05/2010 0 2 8 S.E. de Huila – Docente Propiedad 04/05/2010 03/12/2019 9 7 0 TOTAL 21 6 25 8.

Por lo anterior, al acreditar 55 años de edad (12 de noviembre de 2017) y 20 años de servicio oficial, solicitó a la entidad demandada el reconocimiento de la pensión de jubilación, pero ésta le fue denegada a través del acto administrativo demandado, pese a que se vinculó a la docencia antes del 26 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 2.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación. 9. Como normas vulneradas citó los artículos 2.°, 13.°, 25, 48 y 58 de la Constitución Política, 27, 30 y 31 del Código Civil, 4.º de la Ley 4ª de 1966; las Leyes 153 de 1887, 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933, 6ª de 1945, 4ª de 1976, 91 de 1989 artículo 15; la Ley 71 de 1988, los artículos 150 y 279 de la Ley 100 de 1993, 81 de la Ley 812 de 2003, 1.°, 2.° y 36, literal g del Decreto Ley 2277 de 1979 y el Acto Legislativo 01 del 22 de julio de 2005. 10.

En el concepto de violación sostuvo, en síntesis, que los docentes vinculados hasta el 26 de junio de 2003 conservan el régimen excepcional conformado por las Leyes 33, 62 de 1985, 91 de 1989 y 71 de 1988. 11. Según lo indicó, para aquellos educadores que por primera vez ingresan al magisterio oficial a partir del 27 de junio de 2003, sus derechos pensionales se rigen por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 y la única condición legal para determinar el régimen pensional es la fecha de vinculación al servicio público educativo, sin ninguna otra condición, bien sea por nombramiento en propiedad, en provisionalidad, en la modalidad contractual, hora cátedra o cualquier figura que tradicionalmente ha sido utilizada por las entidades territoriales y por la misma Nación. 12.

Para el abogado, deben tenerse en cuenta los tiempos laborados por la demandante a través de órdenes de prestación de servicios, computando los tiempos laborados entre el 1.° de junio de 1993 y el 30 de noviembre de 2002, como docente vinculada con el municipio de Isnos, mediante contratos de prestación de servicios para determinar la fecha de vinculación a la docente y con ello, determinar las normas aplicables a la demandante; además, en caso de considerar que la norma ofrece pasajes oscuros, debe aplicarse el artículo 53 de la Constitución Política, que introduce unos principios encaminados a favorecer Radicado: 41001-23-33-000-2021-00202-01 (5241-2022) Demandante: Zitha Guaca Vargas 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 al trabajador o empleador como lo son, el de favorabilidad, la prevalencia del derecho sustancial, la prohibición de aplicar leyes, convenios, pactos que afecten la dignidad y los derechos de los trabajadores. 2.2.

Contestación de la demanda3. 2.2.1. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se opuso a las pretensiones de la demanda para lo cual indicó que para el caso de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, estableció que aquellos docentes vinculados o afiliados a partir de la entrada en vigencia de la norma en mención, es decir a partir del 27 de junio de 2003, gozarían de lo establecido en el Sistema General de Pensiones, mientras que los vinculados con antelación a dicha normatividad, el régimen aplicable es el consagrado en la Ley 91 de 1989, normatividad que a su vez permitió la aplicación de las Leyes 33 de 1985, 62 de 1985 y Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, puesto que fueron excluidos de la aplicación del sistema general de pensiones.

El criterio expuesto en la Ley 812 de 2003, fue ratificado por en el Acto Legislativo 001 de 2005 por lo tanto, los docentes que se vinculen partir de la citada fecha, 26 de junio de 2003, tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, y como la demandante no ingresó al servicio docente con anterioridad a la fecha mencionada no es sujeto pasivo de dicha prerrogativa. 13.

Como excepciones de mérito, formuló las denominadas legalidad de los actos administrativos atacados, inexistencia de la obligación con fundamento en la ley, caducidad y prescripción. 2.3. La sentencia apelada4. 14. El Tribunal Administrativo del Huila, mediante sentencia del 14 de junio de 2022 negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas. 15.

Para ello, se refirió al marco normativo del régimen prestacional de los docentes estatales, donde profundizó acerca de la Ley 812 de 2003, norma que en su artículo 81, dispuso que (i) para el caso de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que estaban vinculados al servicio público educativo oficial al momento de entrar en vigencia la Ley 812 de 2003 –es decir, al 27 de junio de 2003–, el régimen pensional es el establecido por las normas que los regían para esa fecha, es decir, la Ley 91 de 1989, que como se indicó en precedencia por vía de excepción conservó la remisión a la Ley 33 de 1985;

(ii) mientras que el régimen pensional de los docentes vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812, es el régimen de prima 3 Folios 139 y s.s. expediente digitalizado correspondiente a la primera instancia. 4 Índice 28 ibidem. Radicado: 41001-23-33-000-2021-00202-01 (5241-2022) Demandante: Zitha Guaca Vargas 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los mismos requisitos en él exigidos, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para mujeres y hombres. 16.

Luego citó la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 25 de abril de 2019, para referirse al ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG–. 17. Posteriormente sostuvo que ha sido reiterada la tesis del Consejo de Estado, según la cual los tiempos laborados como docente, en virtud de órdenes o contratos de prestación de servicios, implican una vinculación al servicio oficial docente, por lo que deben computarse para efectos de la pensión de jubilación, siendo igualmente válidos para establecer la fecha de incorporación a la actividad educativa y, en consecuencia, el régimen pensional aplicable.

Para ello citó entre otras, las sentencias del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, de 26 de agosto de 2021, radicado 52001-23-33-000-2013-00202-01 (3639-15); del 9 de septiembre de 2021, radicado 54001-23-33-000-2013-00091-02 (1038-17); del 25 de noviembre de 2021, radicado 70001-23-33-000-2016-00260-01 (1489-18). 18.

No obstante, estimó que, para que dichos periodos sean sumados al tiempo de servicio requerido para acceder a la pensión de jubilación, debe acreditarse que se realizaron los respectivos aportes a pensión por cuenta propia, en calidad de contratista5, siendo improcedente el cómputo de los tiempos desarrollados mediante contratos de prestación de servicios, respecto de los cuales no se evidencien cotizaciones al sistema de seguridad social, por lo que su pago no puede quedar al arbitrio de quienes están en la obligación de efectuarlos, ni llegar a ser objeto de negociación, acuerdo o conciliación. 19.

Luego relacionó las pruebas allegadas entre ellas el registro civil, los contratos y constancia suscrita por la Secretaría de Gobierno del municipio de Isnos, en la que se certifica que la señora Zhita Guaca ejecutó las órdenes o contratos de servicios por los tiempos como educadora; el certificado de historia laboral, expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la certificación de factores salariales. 20.

A partir de eso, coligió que la señora Zhita Guaca Vargas acreditó ejercer la actividad docente desde el 1.° de junio de 1993, por vincularse mediante contratos de prestación de servicios suscritos con el municipio de Isnos; relación contractual válida para determinar la fecha de ingreso al servicio educativo oficial y con ello determinar el régimen pensional aplicable a la actora.

Por tanto, como la vinculación data del 1.° de junio de 1993 –esto es, previo al 26 de junio de 5 Citó la sentencia de la Subsección B, de 26 de agosto de 2021, con ponencia del consejero César Palomino Cortés. Radicación: 52001-23-33-000-2013-00202-01. Radicado: 41001-23-33-000-2021-00202-01 (5241-2022) Demandante: Zitha Guaca Vargas 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 2003, cuando entró en vigencia la Ley 812 de 2003– la demandante goza del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 91 de 1989 en concordancia con la Ley 33 de 1985. 21.

Encontró acreditado el requisito de edad el 12 de noviembre de 2017 y el tiempo de servicios por cuanto laboró en los siguientes periodos: por contrato de prestación de servicios 7 años, 11 meses y 29 días; en provisionalidad, 4 años, 5 meses y 24 días; en propiedad 10 años, 3 meses y 26 días, para un total de 22 años, 9 años y 19 días. 22.

Indicó que, al 13 de agosto de 2020, fecha en que se radicó la solicitud de reconocimiento pensional había acreditado los requisitos de tiempos de servicios y edad. Empero negó las pretensiones de la demanda con el siguiente razonamiento: «[…] Sin embargo, en concordancia con los criterios jurisprudenciales analizados en acápites precedentes, para que los tiempos laborados en virtud de contratos de prestación de servicios sean tenidos en cuenta para efectos pensionales, es necesario que se hubiesen realizado los respectivos aportes a pensión; y en este caso, no obra en el expediente prueba alguna ni manifestación al respecto.

En ese sentido, no es dable colegir que la demandante cuente con los veinte (20) años de servicios requeridos por la Ley 33 de 1985, pues los tiempos de servicio laborados como docente en provisionalidad y en propiedad, suman catorce (14) años, nueve (9) meses y veinte (20) días; sin que sea factible computar los lapsos en que se vinculó a través de contratos de prestación de servicios, por no encontrase acreditadas las cotizaciones al sistema de pensiones durante estos periodos.

Así las cosas, al no prosperar los cargos de nulidad formulados, la Sala negará las pretensiones de la demandada encaminadas a obtener el reconocimiento de una pensión ordinaria de jubilación, por no haberse acreditado el cumplimiento de los requisitos legales para el efecto.» 2.4. Recurso de apelación 2.4.1. El apoderado de la señora Zitha Guaca Vargas6 presentó escrito de disenso donde solicitó que se acceda a las pretensiones de la demanda. 23.

Para ello reiteró que el criterio mayoritario expuesto por la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos del país es considerar a los contratos de prestación de servicios docentes u OPS como verdaderos contratos o vinculaciones de índole laboral, al estar implícitos en los servicios docentes o educativos prestados bajo estas modalidades los elementos propios de la relación laboral.

Esto como se advierte en las sentencias C-555 de 1994, C-154 de 1997 y C-614 de 2009 proferidas por la Corte Constitucional. 6 Expediente digital visible en el índice 26 de la primera instancia. Radicado: 41001-23-33-000-2021-00202-01 (5241-2022) Demandante: Zitha Guaca Vargas 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 24.

Según lo indicó, actualmente se impone una línea jurisprudencial que permite dar solución acorde a las pretensiones formuladas en la demanda, como es el caso analizado en la sentencia de la Subsección B, de 6 de mayo de 2010, con ponencia del consejero Gerardo Arenas Monsalve, dentro del proceso radicado 76001-23-31-000-2005-00578-01 (1883-08), sobre el reconocimiento de pensión gracia con tiempos contractuales, así como en la providencia de 18 de noviembre de 2020, dentro del proceso radicado 66001 23 33 000 2016 00082 01 (4676-17), con ponencia del consejero William Hernández Gómez donde determinó el régimen pensional aplicable a los docentes según la fecha de vinculación validando las vinculaciones por OPS y/o contractuales.

Además, citó la sentencia de 3 de junio de 2021, dentro del proceso 50001-23-33-000-2018-00357-01 (5585-2019), con ponencia del consejero Gabriel Valbuena Hernández, entre otras. 25. Además, los citados pronunciamientos imponen un criterio vinculante para el presente caso, puesto que expresamente señalan que deberá tenerse en cuenta para fines pensionales el tiempo prestado al servicio público docente, así su vinculación hubiese sido bajo la modalidad de OPS, por consiguiente, con las pruebas allegadas al expediente se probó que la docente laboró como educadora vinculada bajo la modalidad de órdenes y/o contratos de prestación de servicios en el municipio de lsnos (Huila) durante el periodo comprendido entre los años 1993 a 2002, vinculaciones en las cuales siempre intervinieron como únicas partes la señora Zhita Guaca Vargas y el alcalde de la época. 26.

Por tanto, no compartía el argumento del despacho cuando pretendía desestimar la validez de los periodos laborados por la docente bajo la modalidad de OPS bajo el argumento que durante estos periodos no fueron realizadas cotizaciones para pensión; lo correcto hubiese sido que la docente fuera debidamente afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio destinando sus cotizaciones para pensión a dicho fondo, obligación que sin duda recaía única y exclusivamente en cabeza del ente empleador, es decir la Alcaldía Municipal de lsnos, omisión que no puede ir en detrimento de los derechos de la docente, quien además de haber soportado una vinculación de carácter precario, ahora se vería sujeta a sufrir las consecuencias de la irresponsabilidad de la entidad contratante. 2.5.

Alegatos de segunda instancia 2.5.1. El apoderado de la demandante indicó en esta oportunidad que reiteraba los argumentos señalados en la demanda y el recurso de apelación y agregó que no es correcto que la sentencia de primera instancia niegue el derecho pensional argumentando la falta de cotizaciones durante el tiempo de OPS, pues conforme lo establece el art. 3 de la Ley 797 del 2003, no estaban obligados a realizar tales cotizaciones.

Y no se le puede endilgar a la docente una carga de cotizaciones pensionales que por sí mismas debían ser realizadas por la entidad territorial o Radicado: 41001-23-33-000-2021-00202-01 (5241-2022) Demandante: Zitha Guaca Vargas 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 el mismo estado, ello en virtud del principio de igualdad, la realidad sobre las formalidad y legalidad, conllevando a una revictimización por parte del Estado. 27.

Además, en la sentencia SU-226 del 23 de mayo de 2019 la Sala Plena de la Corte Constitucional, indicó la responsabilidad exclusiva del empleador en la afiliación en pensiones, por lo que no puede imponérsele al sujeto débil de la relación laboral, que demuestre aportes a la seguridad social durante el periodo que laboró en la modalidad de contratos docentes. 28.

Finalmente, si en las OPS docente subyacen los elementos de una relación laboral, es deber de la entidad contratante realizar la afiliación y aportes al sistema pensional, o en su defecto, se deberá imponerle la respectiva cuota parte pensional según el trámite estipulado en la Ley 33 de 1985 y en el artículo 72 del Decreto 1848 de 1969 incorporado expresamente por el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 como parte del régimen excepcional docente afiliados al FOMAG. 2.5.2.

Tanto la parte demandada como el agente del Ministerio Público guardaron silencio en esta oportunidad. 29. Como no se observa causal que invalide lo actuado, la Sala de Subsección procede a decidir previas las siguientes III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 30. Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1507 de la Ley 1437 de 2011. 31.

De conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por la apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 3.2. Aclaración previa y problemas jurídicos 32.

Como quedó visto, el Tribunal Administrativo del Huila negó el reconocimiento pensional, al estimar que la demandante debió probar que durante los periodos en que suscribió contratos de prestación de servicios efectuó aportes al sistema pensional. Sobre este punto especifico versa el recurso de apelación promovido 7 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. […]».

Radicado: 41001-23-33-000-2021-00202-01 (5241-2022) Demandante: Zitha Guaca Vargas 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 por la parte actora. 33. En consecuencia, por orden metodológico, la Sala verificará en primer lugar, cuál es el régimen aplicable a la demandante a efectos de establecer si los aportes pensionales son determinantes para conceder el reconocimiento pensional cuando se incluyen tiempos laborados a través de contrato de prestación de servicios docentes. 34.

Por lo anterior, le corresponde a la Sala determinar ¿si la señora Zitha Guaca Vargas tiene derecho a que su labor como docente a través de órdenes de prestación de servicios le sea computada para que la pensión de jubilación le sea reconocida a la luz de la Ley 33 de 1985? 35. De resultar afirmativa la respuesta al anterior interrogante debe establecerse si ¿la falta de prueba de aportes en pensión por parte de la accionante, en los citados interregnos laborados a través de contrato de prestación de servicios impone que deba negarse el reconocimiento pensional? 36.

Para desatar la cuestión litigiosa la Sala se referirá al (i) Régimen pensional aplicable a los docentes oficiales. Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019, (ii) La vinculación docente a través de contratos de prestación de servicios. Tiempo computable para el reconocimiento pensional y (iii) se verificará el acervo probatorio y determinará si le asiste el derecho que reclama. 37.

Es menester precisar que en el presente proceso no se analizará el tema del contrato realidad, sino la posibilidad de tener en cuenta para el reconocimiento pensional los periodos laborados por contratos de prestación de servicios como docente. 3.3. Primer problema jurídico. ¿La señora Zitha Guaca Vargas tiene derecho a que su labor como docente a través de órdenes de prestación de servicios le sea computada para que la pensión de jubilación le sea reconocida a la luz de la Ley 33 de 1985? 3.3.1.

Régimen pensional aplicable a los docentes oficiales. Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019. 38. Mediante sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 la Sección Segunda del Consejo de Estado8 unificó su criterio en torno a la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, prevista en la Ley 91 de 1989, oportunidad en la cual determinó las siguientes reglas jurisprudenciales: «a. Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del 8Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17). Radicado: 41001-23-33-000-2021-00202-01 (5241-2022) Demandante: Zitha Guaca Vargas 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, y por tanto los factores en sus liquidaciones pensionales son aquellos sobre los que efectuaron los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y, por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los señalados en el citado artículo. b. En el caso de los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se les debe aplicar el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Para la liquidación pensional los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.» 39. A las anteriores conclusiones arribó la Sección Segunda de esta Corporación previos los siguientes razonamientos: «[…] 51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 52.

Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 53.

La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8% equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente. […] 62.

La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

Radicado: 41001-23-33-000-2021-00202-01 (5241-2022) Demandante: Zitha Guaca Vargas 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 63. Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64.

De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 65.

La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. 66.

Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.

Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas:  Edad: 55 años  Tiempo de servicios: 20 años  Tasa de remplazo: 75%  Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.» Destacado fuera del texto original. 40.

A través de la sentencia citada, se precisó que, según el parágrafo transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, que dependerá de la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente, para tal efecto distinguió lo siguiente: a) El derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a Radicado: 41001-23-33-000-2021-00202-01 (5241-2022) Demandante: Zitha Guaca Vargas 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: 55 años de edad, 20 de servicios y 75% de los factores previstos en la Ley 62 de 1985. b) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. 41. Como se advierte, por tratarse de una sentencia de unificación, las reglas fijadas en ésta tienen valor vinculante y son de obligatorio cumplimiento en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.

De tal manera, bajo dicha posición jurisprudencial se analizará el asunto de la referencia. 3.3.2. Vinculación docente a través de contratos de prestación de servicios. Tiempo computable para el reconocimiento pensional. 42. Esta Subsección en múltiples pronunciamientos ha tenido en cuenta el tiempo laborado por el docente mediante contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de prestaciones de carácter periódico, como es el caso de la pensión gracia, bajo las siguientes consideraciones: «En el presente caso, el actor arguye en su recurso de apelación que cumple con los requisitos para acceder al beneficio de la pensión gracia, pues tal «[…] como consta en la certificación laboral expedida por la autoridad competente que d[a] fe [de] los servicios prestados por los docentes bajo la modalidad de contratos u OPS se prueba la relación laboral y la continuidad en la misma, que se prolonga hasta la actualidad, ahora nombrad[o] legalmente; sin que deban exigirse o tramitarse otros tipo[s] de pruebas para el efecto, por lo cual tampoco es esencial que para acudir a la vía judicial, que el [… interesado] haya pedido en vía gubernativa a la entidad demandada la declaratoria de la relación laboral en este tipo de contrato». 43.

En cuanto a la referida inconformidad, hay que decir que le asiste razón en la medida en que resulta irrelevante que algunos de los períodos relacionados en la certificación del 23 de julio de 2010 (f. 26), el accionante los haya laborado a través de órdenes de prestación de servicios y no en propiedad, ya que el ordenamiento que regula la prestación reclamada no establece esa condición negativa para el cómputo de los años de servicios, pues resulta suficiente que el interesado demuestre haber servido al Magisterio como docente departamental, municipal o distrital en diversas épocas, para que los tiempos laborados puedan ser tenidos en cuenta en el monto del mínimo requerido (20 años).

Radicado: 41001-23-33-000-2021-00202-01 (5241-2022) Demandante: Zitha Guaca Vargas 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 44. Para la Sala, esa modalidad de vinculación no es ajena a quienes se incorporen a la planta docente de las entidades territoriales en propiedad, ya que las funciones que cumplen unos y otros son «[…] similares en el campo educativo y, en consecuencia, [el vinculado mediante contrato de prestación de servicios también] está obligado a acreditar iguales condiciones de formación y experiencia. Ello, por supuesto, descarta que la ley y las propias instituciones, dentro de la autonomía de que gozan para darse sus propios estatutos, puedan establecer regímenes restrictivos que desconozcan el derecho de los docentes ocasionales […], a percibir las prestaciones sociales reconocidas por el orden jurídico para todos los trabajadores públicos o privados, las cuales deben otorgarse en proporción al tiempo laborado»9. 45.

De igual forma, en lo que respecta a este tipo de vinculación, en particular cuando se trata de maestros, la Corte Constitucional es del criterio que la «[…] primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, es un principio constitucional […]»10, y si el intérprete judicial, «[…] en un caso concreto, decide, porque lo encuentra probado, otorgarle a un docente-contratista el carácter de trabajador al servicio del Estado, puede hacerlo con base en el artículo 53 de la CP […]»11. 46.

En estos casos, dada la naturaleza de la función docente, el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades cobra especial relevancia, puesto que la labor desempeñada a través de órdenes de prestación de servicios desentraña una verdadera relación de trabajo sobre la apariencia que haya querido ocultarla, comoquiera que los maestros vinculados bajo esa modalidad de contratación, se insiste, cumplen similares funciones a los de planta que están sujetos a un específico régimen legal y reglamentario y, además, deben acreditar iguales condiciones de formación y experiencia. 47.

Por tanto, la Sala valida el tiempo laborado por el accionante como docente mediante contratos de prestación de servicios, para que sea contabilizado con el ejercido en propiedad, circunstancia que le permite, previo estudio de su caso particular, acceder al reconocimiento de la pensión gracia.”12 48. Esta misma decisión se adoptó por parte de la Subsección B13, Sección Segunda, donde atendió a los tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión gracia dentro de un mismo proceso judicial, tal como lo señaló: «[…] conforme a los precedentes que sobre la materia ha debatido recientemente esta corporación, se han validado esos períodos para que sean computados con el ejercido en propiedad, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, dado que esa situación particular desentraña una verdadera relación de trabajo sobre la apariencia que haya querido ocultarla, y porque los maestros vinculados bajo esa modalidad de contratación cumplen similares funciones a los de 9 Sentencia C-517 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 10 Sentencia C-555 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 11 Ibidem. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.

Bogotá, d. C., diecinueve (19) de enero de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 54001-23-33-000-2012-00180-01(1706-15). 13 Subsección B, consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter, Bogotá, D. C., Bogotá, D. C., veintitrés (23) de febrero de dos mil diecisiete (2017), Radicación número: 15001-23-31-000-2012-00276-01(2922-15). Radicado: 41001-23-33-000-2021-00202-01 (5241-2022) Demandante: Zitha Guaca Vargas 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 planta que están sujetos a un específico régimen legal y reglamentario y, además, porque deben acreditar iguales condiciones de formación y experiencia14.» 49.

Igualmente la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de agosto de 201615 estableció que la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado. 50.

Adicionalmente, en materia de aportes pensionales, la aludida sentencia de unificación de la Sección Segunda de esta Corporación16, precisó que frente a los aportes para pensión no opera el fenómeno de prescripción, en atención a la condición periódica del derecho pensional que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales.

Así las cosas, precisó lo siguiente: «[…] En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA)30, y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo.

Consecuentemente, tampoco es exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado· que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter 14 En el mismo sentido se puede consultar: Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, sentencias (i) del 1º de diciembre de 2016, radicación 70001-23-33-000- 2013-00065-01 (1908-2014);

(ii) del 1º de diciembre de 2016, radicación 15001-23-31-000-2010-01554-01 (3333-2015); y (iii) del 23 de febrero de 2017, radicación 7000123-33-000-2013-00205-01 (3183-2014). M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 15 Ver sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del consejero Dr. Carmelo Perdomo Cuéter, de 25 de agosto de 2016, dentro del proceso radicado 23001233300020130026001 (00882015). 16 Proceso radicado 23001233300020130026001 (00882015).

Radicado: 41001-23-33-000-2021-00202-01 (5241-2022) Demandante: Zitha Guaca Vargas 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 de ciertos e indiscutibles, no son conciliables (condición que prevé el numeral 1 del artículo 161 del CPACA para requerir tal tramite31), en armonía con el principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial». 51.

Específicamente frente a la pensión de jubilación, esta Subsección en sentencia de 6 de febrero de 202017, explicó que el pronunciamiento que se efectúe en el proceso ordinario de reconocimiento pensional con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios puede darse en dos escenarios con connotaciones diferentes, el primero, donde se persiga la declaración de existencia del contrato realidad con todas sus connotaciones laborales y prestacionales, y el segundo, en los casos en que únicamente se persigue el cómputo de los periodos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación, evento en el que es posible que el proceso ordinario se adelante únicamente con la comparecencia de la entidad de previsión. 52.

Al resolver el caso concreto en la citada decisión de 6 de febrero de 202018 se reconocieron los tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios para efectos del reconocimiento de pensional, donde se estimó lo siguiente: «[…] Para este caso, se encuentra probado que el demandante cuenta con más de 64 años19, por lo que no se compadece con los postulados constitucionales que imponen la protección de las personas de la tercera edad por parte del Estado, exigirle la presentación de un nuevo proceso ordinario para demandar el reconocimiento pensional.

Como se dijo, tales usuarios de la justicia deben ser objeto de mayores garantías para permitirles el goce y disfrute de sus derechos fundamentales, atendiendo el tiempo extenso que podría transcurrir la resolución de un nuevo conflicto ante la jurisdicción a través del trámite de un proceso ordinario promovido únicamente para acreditar un mes y medio de labor, cuando, como se dijo, en los certificados laborales se indicó que seguía laborando en el departamento de Norte de Santander como docente y por cuanto la entidad no refirió su desvinculación en la contestación. Por esta razón, advierte la Sala que en este caso debe dar aplicación a las reglas establecidas en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, en tanto constituye precedente vinculante de obligatoria aplicación «para los casos que guardan identidad fáctica y que se encuentran pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada20, como sucede en el sub judice, dado que la providencia apelada no ha quedado ejecutoriada»21. 17 Proferida dentro del proceso radicado 54001-23-33-000-2014-00363-01 (2960-2015), Accionante: Carlos Isidro Díaz Lizarazo, con ponencia del consejero Gabriel Valbuena Hernández. 18 Proferida dentro del proceso radicado 54001-23-33-000-2014-00363-01 (2960-2015), Accionante: Carlos Isidro Díaz Lizarazo, con ponencia del consejero dr. Gabriel Valbuena Hernández. 19 Como se aprecia de copia de la cédula de ciudadanía obrante a folio 31, que indica que el accionante nació el 17 de mayo de 1955. 20 Ver Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 25 de abril de 2019, Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-2017), Demandante: Abadía Reynel Toloza, acápite «Efectos de la decisión». 21 Sentencia de esta misma Subsección, de 6 de junio de 2019, con ponencia del Dr. Rafael Suárez Vargas, radicación número: 05001-23-33-000-2014-02096-01(5149-16.

Actor: MARÍA OFELIA ÚSUGA PÉREZ. Radicado: 41001-23-33-000-2021-00202-01 (5241-2022) Demandante: Zitha Guaca Vargas 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 De acuerdo con lo anterior, se tiene que el demandante tiene derecho a su reconocimiento pensional a luz de lo señalado por la Ley 33 de 1985, y las reglas de unificación dictadas por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia citada ut supra, […]». 53.

Finalmente es de resaltar que esta Subsección en sentencia de 23 de mayo de 2024, dentro del proceso radicado 25000-23-42-000-2019-01673-0122 (1950- 2023) estimó que los tiempos de servicios desarrollados a través de contratos de prestación de servicios previos al año 2003, eran aptos para lograr el reconocimiento pensional docente según las previsiones de transición del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, que permiten aplicar la regulación anterior contenida en los artículos 2.º, parágrafo y 15 numeral 2.º de la Ley 91 de 1989 y que remite para efectos pensionales al régimen de los empleados públicos del orden nacional, consagrado esencialmente en la Ley 33 de 1985.

Vale la pena traer a colación algunos de los fundamentos de dicha decisión: «[…] Según el marco normativo y jurisprudencial aplicable, lo primero que debe recordarse es que las vinculaciones de un docente en interinidad, incluso bajo la modalidad contractual de OPS, no impide considerar tales tiempos para establecer el régimen pensional aplicable.

En realidad, en estas contrataciones el ejercicio material de la labor educativa bajo una relación laboral encubierta, que, aunque no se declarará como tal en este proceso por no ser parte del litigio, permite advertirla, considerarla y afirmarla judicialmente para efectos prestacionales como los de la pensión ordinaria de jubilación. Lo expuesto se asegura en la medida en que la sola naturaleza de las funciones ejercidas por la accionante durante el tiempo que celebró contratos de prestación de servicios con el distrito capital de Bogotá, dan cuenta de que en atención al principio de la realidad sobre las formalidades previsto en el artículo 53 Constitucional, y sin necesidad de concederle judicialmente la calidad de empleada pública, aquella sí puede ser asimilada a una docente con un vínculo oficial formal a lo largo de los lapsos enlistados.

Esto como consecuencia de la esencia propia de dicha ocupación,18 más aún tratándose de una educadora en interinidad quien, como se planteó en el marco normativo, finalmente cumple las mismas funciones de un profesor titular con derechos de carrera, pues su vínculo, a pesar de ser temporal, lo que busca es suplir la necesidad o urgencia de ocupar la vacante de un servidor público del magisterio.» 54.

De acuerdo con todo lo anterior, esta Subsección considera procedente contabilizar el tiempo durante el cual los docentes oficiales prestaron sus servicios al Estado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y en atención a la clara línea jurisprudencia sobre la materia de esta Subsección y de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 201623 según la cual la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de 22 Con ponencia del consejero Jorge Iván Duque Gutiérrez. 23 Ver sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del consejero Dr. Carmelo Perdomo Cuéter, de 25 de agosto de 2016, dentro del proceso radicado 23001233300020130026001 (00882015).

Radicado: 41001-23-33-000-2021-00202-01 (5241-2022) Demandante: Zitha Guaca Vargas 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación 3.3.3. Caso concreto. - Hechos demostrados  Edad de la demandante: De acuerdo con copia del registro civil de nacimiento y de la copia de la cédula de ciudadanía allegados con la demanda24, la señora Zitha Guaca Vargas nació el 12 de noviembre de 1962.  Labor docente: Primer periodo: desempeñada a través de contratos de prestación de servicios: 55.

Junto con la demanda25 se aportó copia certificación expedida por la Secretaría de Gobierno y Gestión Administrativa del municipio de Isnos, en la que se señala que la demandante laboró ante esa entidad territorial, a través de contratos de prestación de servicios, de la siguiente manera: […]». 24 Índice 2 de la segunda instancia, expediente digitalizado, archivo «002DemandaPoderyAnexos.pdf», folios 8 y 9. 25 Ibidem.

Radicado: 41001-23-33-000-2021-00202-01 (5241-2022) Demandante: Zitha Guaca Vargas 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 56. Se allegaron igualmente los siguientes contratos de prestación de servicios26: 1. Contrato de prestación de servicios sin número, de 31 de mayo de 1993, suscrito entre el alcalde del municipio de Isnos y la señora Zhita Guaca Vargas, para desempeñarse como docente en el Centro “Vereda Villa vista”, por un término de 1.° de junio al 30 de noviembre de 1993.

( ff. 20 – 22). 2. Contrato 028 de 31 de enero de 1994, por el periodo comprendido entre el 1.° de febrero al 30 de noviembre de 1994 ( ff. 23-24). 3. Contrato 015 de 28 de febrero de 1995. Por un término de 9 meses desde el 1.° de marzo al 30 de noviembre de 1995 ( ff. 25 – 26). 4. Contrato No. 10 de 1.° de marzo de 1996, por un término de 9 meses comprendidos entre el 1.° de marzo a 30 de noviembre de 1996.

( ff. 27 y 28). 5. Contrato 013 de 14 de febrero de 1997, por un término de 10 meses comprendidos entre el 1.° de febrero al 30 de noviembre de 1997. (ff. 29 y 30). 6. Contrato 28 de 9 de enero de 1998, por un término de 10 meses y 11 días, comprendidos entre el 19 de enero de 1998 y el 30 de noviembre de 1998. (ff. 31 – 32). 7. Contrato 26 de 15 de febrero de 1999, por 9 meses y 15 días, desde el 15 de febrero al 30 de noviembre de 1999.

(ff. 33-34).  Segundo periodo: Relación legal y reglamentaria. - Así mismo se allegó el “FORMATO ÚNICO PARA LA EXPEDICIÓN DE CERTIFICADO PARA HISTORIA LABORAL” consecutivo núm. 2163, expedido por la Secretaría de Educación del departamento del Huila donde se indicó que la accionante laboró en provisionalidad, desde el 23 de febrero de 2004 hasta el 6 de julio de 2005 (f. 4127): 26 Índice 2 de la segunda instancia, expediente digitalizado, archivo «002DemandaPoderyAnexos.pdf», 27 ibidem Radicado: 41001-23-33-000-2021-00202-01 (5241-2022) Demandante: Zitha Guaca Vargas 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 - Continuó en provisionalidad desde el 7 de septiembre de 2005 hasta el 8 de agosto de 2008 como docente de primaria en el municipio de Isnos. (f. 3528): - Posteriormente se le nombró en provisionalidad desde el 26 de febrero de 2010 hasta el 3 de mayo de 2010 (f. 3729): - Posteriormente fue nombrada en periodo de prueba y luego en propiedad desde el 15 de abril de 2010 y continuaba vigente su vinculación hasta la fecha de expedición de la certificación el 16 de septiembre de 2020 (ff. 39-4030). 28 Ibidem.

Archivo «002DemandaPoderyAnexos.pdf». 29 Ibidem. 30 Ibidem. Radicado: 41001-23-33-000-2021-00202-01 (5241-2022) Demandante: Zitha Guaca Vargas 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 57. Solicitud de reconocimiento pensional: - La accionante solicitó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación mediante solicitud el 19 de octubre de 2020 y radicada en la Fiduprevisora con el No. 2020 – PENS- 012015, como se indica en la Resolución 2905 de 9 de junio de 202131. 31 Visible en el folio 14 ibidem Radicado: 41001-23-33-000-2021-00202-01 (5241-2022) Demandante: Zitha Guaca Vargas 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 - Por Resolución 2905 de 9 de junio de 202132, se le denegó la solicitud con base en que la señora Zitha Guaca Vargas se vinculó al servicio docente, con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003: «[…] Que una vez verificado el expediente del Docente se evidencia afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, desde el 23/03/2004 AL 08/08/2008 Y DESDE EL 26/02/2010 mediante Decreto No. 756 del 17/02/2010, es decir, en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo cual tiene los derechos prestacionales del Régimen Pensional de Prima media establecido en las Leyes 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003.

Ahora bien, respecto de los tiempos cotizados con el municipio de lsnos: desde el 01/06/1993 a 30/11/2002 -. Tiempo OPS, se hace preciso indicar que la vinculación del docente fue mediante la modalidad de contrato de prestación de servicios, y de conformidad con el inciso segundo del numeral tercero del Artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los contratos de prestación de servicios no generan relación laboral, ni prestaciones sociales.» 3.3.4.

Análisis sustancial 58. De acuerdo con los argumentos expuestos en el marco normativo de esta providencia, la Sala de Subsección precisa en primer lugar que le asistió razón al a quo cuando consideró que los tiempos laborados por la demandante mediante órdenes de prestación de servicios son computables a efectos de cumplir con el tiempo de servicios para acceder a la pensión de jubilación, como se dejó expuesto en el marco normativo y jurisprudencial. 59.

Teniendo en cuenta lo anterior y de conformidad con el acervo probatorio allegado al expediente, la Sala advierte que se encuentra demostrado que la señora Zitha Guaca Vargas nació el 12 de noviembre de 1962, lo que quiere decir que cumplió 55 años de edad el 12 de noviembre de 2017. 60. De igual forma, está acreditado que se encuentra vinculada al servicio docente desde el 1.° de junio de 1993, esto es, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 y también lo estuvo con posterioridad a la entrada en vigencia de la norma. 61.

Lo anterior, teniendo en cuenta que la circunstancia de laborar bajo órdenes de prestación del servicio, de ninguna manera altera el hecho de que su vinculación al servicio docente ocurrió el 1.° de junio de 1993, como quedó debidamente probado. 62. En este punto, se destaca que el criterio relevante para determinar el marco jurídico pensional del educador oficial es la acreditación de su primera vinculación al magisterio, contrastada con la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), sin que para estos efectos deba verificarse si para esa fecha el reclamante seguía o no vinculado bajo dicha calidad. 32 Ff. 15 y s.s. Ibidem.

Radicado: 41001-23-33-000-2021-00202-01 (5241-2022) Demandante: Zitha Guaca Vargas 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 63. Lo anterior bajo el entendido que la Ley 812 de 2003 no consagró un régimen de transición, razón por la cual, debe darse aplicación al principio de la condición más beneficiosa, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, que hace necesario proteger la expectativa legítima que tenía el maestro de pensionarse con una regulación más favorable.

En efecto, a este principio se acude en aquellos casos en los cuales se produce un cambio legislativo sin que el Congreso haya previsto un régimen de transición que señale el trato normativo que debe aplicarse a aquellas personas que, de alguna manera, se encontraban cobijadas por una norma que les era más favorable33. 33 Sobre la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en materia pensional, en los casos en que una ley no establece un esquema transicional, la Corte Constitucional en sentencia SU 005 de 2018 señaló lo siguiente: «De lo dicho se colige: (i) a pesar de que el Legislador no reguló un específico régimen de transición durante el tránsito del Acuerdo 049 de 1990 a la Ley 100 de 1993, en lo relativo a las condiciones para acceder a la pensión de sobrevivientes, la jurisprudencia garantizó en casos concretos la vigencia del principio de la condición más beneficiosa.

(ii) La Corte Constitucional reconoció la autoridad de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia para unificar su jurisprudencia y la razonabilidad de su postura. (iii) Existió coincidencia en el alcance que ambas Cortes le otorgaron al principio de la condición más beneficiosa, en materia de pensión de sobrevivientes, en el tránsito normativo a que se hizo referencia. […] 154.

Para el caso de la pensión de sobrevivientes, ni la Ley 100 de 1993, ni la Ley 797 de 2003 establecieron un régimen de transición para aquellas personas que, en los respectivos tránsitos legislativos, consideraran afectadas sus expectativas para acceder a esta prestación económica. Este vacío fue completado por la jurisprudencia y, en particular, por la desarrollada por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, de tal forma que permitiera garantizar la aplicación directa del principio de la condición más beneficiosa.

La doctrina del derecho viviente tiene que ver, precisamente, con esas interpretaciones, pues se refiere ya sea a la interpretación de la ley que los operadores jurídicos adoptan de ella o, en general, a la que es vivida por los ciudadanos[92]. 155. La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia le ha otorgado el siguiente alcance al principio de la condición más beneficiosa, en materia pensional: “[ ] la condición más beneficiosa, tiene adoctrinado la Sala, entra en juego, no para proteger a quienes tienen una mera o simple expectativa, pues para ellos la nueva ley puede modificarles el régimen pensional, sino a un grupo de personas, que si bien no tienen un derecho adquirido, se ubican en una posición intermedia habida cuenta que poseen una situación jurídica y fáctica concreta, verbigracia, haber cumplido en su integridad la densidad de semanas necesarias que consagraba la ley derogada.

A ellos, entonces, se les debe aplicar la disposición anterior, es decir, la vigente para el momento en que las satisfizo”. ( ) Esta Corporación ha estimado que el postulado de la condición más beneficiosa tiene las siguientes características: a) Es una excepción al principio de la retrospectividad. b) Opera en la sucesión o tránsito legislativo. c) Procede cuando se predica la aplicación de la normatividad [sic] inmediatamente anterior a la vigente al momento del siniestro. d) Entra en vigor solamente a falta de un régimen de transición, porque de existir tal régimen no habría controversia alguna originada por el cambio normativo, dado el mantenimiento de la ley antigua, total o parcialmente, y su coexistencia en el tiempo con la nueva. e) Entra en juego, no para proteger a quienes tienen una mera o simple expectativa, pues para ellos la nueva ley puede modificarles el régimen pensional, sino a un grupo de personas, que si bien no tienen un derecho adquirido, se ubican en una posición intermedia –expectativas legítimas- habida cuenta que poseen una situación jurídica y fáctica concreta, verbigracia, haber cumplido en su integridad la densidad de semanas necesarias que consagraba la ley derogada. […]».

Radicado: 41001-23-33-000-2021-00202-01 (5241-2022) Demandante: Zitha Guaca Vargas 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 64. De acuerdo con lo anterior, ante la ausencia de previsión del régimen de transición por parte de la Ley 812 de 2003, en virtud del principio de la condición más beneficiosa es dable acudir en lo pertinente, a lo dispuesto en la Ley 91 de 1989.

Bajo ese entendido, la Sala considera que la accionante goza del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, por remisión expresa contenida en el literal b) del numeral 2° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, y los factores pensionales son aquellos sobre los que se efectuaron los respectivos aportes, de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985. 65.

En ese sentido, dentro del proceso se demostró que la accionante laboró como docente en los siguientes periodos:  Mediante contrato de prestación de servicios: CONTRATO FECHA DE INICIO FECHA FINAL DURACIÓN Sin número del 31 de mayo de 1993 (f.f. 1 de junio de 1993 30 de noviembre de 1993 6 meses Núm. 028 del 31 de enero de 199430 1 de febrero de 1994 30 de noviembre de 1994 10 meses Núm. 015 del 28 de febrero de 199531 1 de marzo de 1995 30 de noviembre de 1995 9 meses Núm. 010 del 1 de marzo de 199632 1 de marzo de 1996 30 de noviembre de 1996 9 meses Núm. 013 del 14 de febrero de 199733 1 de febrero de 1997 30 de noviembre de 1997 10 meses Núm. 028 19 de enero de 199834 19 de enero de 1998 30 de noviembre de 1998 10 meses y 11 días Núm. 026 del 15 de febrero de 199935 15 de febrero de 1999 30 de noviembre de 1999 9 meses y 15 días De acuerdo con certificación de Secretaría de Gobierno y Gestión Administrativa del municipio de Isnos34 1 de febrero de 2000 30 de mayo de 2000 10 meses 34 Folios 19 y 20.

Demanda y anexos. Expediente digitalizado. Radicado: 41001-23-33-000-2021-00202-01 (5241-2022) Demandante: Zitha Guaca Vargas 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 Ibidem 17 de julio de 2000 30 de noviembre de 2000 4 meses y 14 días Ibidem 22 de enero de 2001 15 de junio de 2001 4 meses y 24 días Ibidem 16 de julio de 2001 30 de noviembre de 2001 4 meses y 15 días Ibidem 1 de febrero de 2002 24 de marzo de 2002 1 mes y 24 días Ibidem 1 de abril de 2002 31 de mayo de 2002 2 meses Ibidem 15 de julio de 2002 30 de noviembre de 2002 4 meses y 16 días 66.

Total tiempo desarrollado a través de contratos de prestación de servicios: 7 años, 11 meses y 29 días. 67. Por vinculación legal y reglamentaria: - En provisionalidad: 4 años, 5 meses y 24 días. - En propiedad: Desde el 4 de mayo de 2010 hasta el 16 de septiembre de 2020, fecha de expedición de la certificación aportada con la demanda, cuando se encontraba activa su vinculación (Llevaba laborados 10 años, 4 meses y 12 días) De acuerdo con ello, a la fecha de la expedición de la citada certificación ya tenía acreditados más de 20 años de servicios (22 años, 10 meses y 5 días) y había cumplido los 55 años de edad el día 12 de noviembre de 2017. 68.

En ese orden de ideas, de acuerdo con la línea jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación citada en párrafos que anteceden, a la demandante le son aplicables las siguientes reglas, en virtud del régimen pensional previsto en las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985:  Edad: 55 años  Tiempo de servicios: 20 años  Tasa de remplazo: 75% 69.

De acuerdo con esto, la señora Zitha Guaca Vargas adquirió el estatus pensional el 12 de noviembre de 2017 al adquirir la edad, toda vez que los 20 años de servicios los cumplió el día anterior (11 de noviembre de 2017), esto es, teniendo en cuenta el lapso laborado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios y mediante vinculación legal y reglamentaria, motivo por el cual le asiste derecho al reconocimiento pensional de conformidad con la Ley Radicado: 41001-23-33-000-2021-00202-01 (5241-2022) Demandante: Zitha Guaca Vargas 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 33 de 1985. 70.

Ahora bien, en cuanto al ingreso base de liquidación, comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 71.

En el caso concreto, del certificado de factores salariales allegado a folios 43 y s.s.35, se desprende que la demandante se encuentra activa y que percibió en el último año de servicios anterior al estatus (12 de noviembre 2017) asignación básica, bonificación mensual docentes, prima de navidad, prima de servicios, «prima de vacaciones docentes».

Veamos: 72. Es de precisar que, pese a que la bonificación mensual docente no figura dentro de los factores señalados en la Ley 62 de 1985, lo cierto es que los Decretos 1566 de 2014, 123 de 2016, 983 de 201736 que la crearon para esas 35 Demanda y anexos. Expediente digitalizado. 36 Decreto 1566 de 2014 –«ARTÍCULO 1. Créase para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, regidos por el Decreto Ley 2277 de 1979, el Decreto Ley 1278 de 2002 o el Decreto 804 de 1995, y pagados con cargo al Sistema General de Participaciones, una bonificación, que se reconocerá mensualmente a partir del primero (01) de junio de 2014 y hasta el treinta y uno (31) diciembre de 2015, mientras el servidor público permanezca en el servicio.

La bonificación que se crea mediante el presente Decreto constituirá factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes […]». Decreto 123 de 2016. «ARTICULO 1. Créase para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, regidos por el Decreto Ley 2277 de 1979, el Decreto Ley 1278 de 2002 o la Sección 4, Capítulo 5, Título 3, Parte 3 del Decreto 1075 de 2015 Único Reglamentario del Sector Educación, y pagados con cargo al Sistema General de Participaciones, una bonificación, que se reconocerá mensualmente a partir del primero (01) de enero de 2016 y hasta el treinta y uno (31) diciembre de 2016, mientras el servidor público permanezca en el servicio.

La bonificación que se crea mediante el presente Decreto constituirá factor salarial para todos los efectos legales y los aportes Radicado: 41001-23-33-000-2021-00202-01 (5241-2022) Demandante: Zitha Guaca Vargas 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 anualidades, le dieron el carácter de factor salarial para todos los efectos legales y dispusieron que los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se habrán de realizar conforme a las disposiciones vigentes. 73.

Igualmente es pertinente señalar que la Sección Quinta del Consejo de Estado37, al resolver una acción de tutela, ordenó la inclusión de este factor salarial a un docente que acreditó haberlo percibido en el último año de servicios. Esta decisión se fundamentó en que la Sección Segunda ya había resuelto una pretensión similar con anterioridad: «[…] 76.

Frente al caso concreto se tiene que, existen diversas interpretaciones frente al hecho de si puede haber reliquidación pensional de un docente por nuevos factores. Por tal motivo este juez constitucional, en virtud del principio de favorabilidad laboral, el cual es de obligatorio cumplimiento para todos los operadores judiciales, deberá resolver la duda en favor del trabajador, situación que conduce inexorablemente a afirmar que, para el caso concreto sí puede existir reliquidación pensional por factores adquiridos con posterioridad al estatus jurídico, de conformidad con el marco normativo especial de los docentes, en consonancia con el artículo 1° de la Ley 33 de 1985. 77.

La postura en mención, no deviene irracional teniendo en cuenta que si bien la referida prestación no se halla enlistada dentro del catálogo de factores previstos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, porque que se creó por posterioridad, la misma constituye factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes.

Lo anterior, aunado al hecho que se corroboró del expediente ordinario que38, para el momento en que el docente devengó la bonificación mensual, estaba vigente el Decreto que le dio origen y que había sido percibida durante su último año de servicios. […]». 74. En ese sentido, se debe incluir esta bonificación pues fue devengada por la accionante en el año de adquisición del estatus - 12 de noviembre de 2017- y además la norma que la creó estableció que su naturaleza era la de factor salarial para todos los efectos legales. 75.

En consecuencia los factores salariales que deben tenerse en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación a que tiene derecho la demandante son la asignación básica y la bonificación mensual obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto, se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes». «Decreto. 983 de 2017.

ARTÍCULO 1 °. Créase para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, regidos por el Decreto Ley 2277 de 1979, el Decreto Ley 1278 de 2002 o la Sección 4, Capítulo 5, Título 3, Parte 3 del Decreto 1075 de 2015 Único Reglamentario del Sector Educación, y pagados con cargo al Sistema General de Participaciones, una bonificación, que se reconocerá mensualmente a partir del primero (01) de enero de 2017 y hasta el treinta y uno (31) diciembre de 2017, mientras el servidor público permanezca en el servicio.

La bonificación que se crea mediante el presente Decreto constituirá factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto, se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes». 37 Sentencia de 21 de octubre de 2019, dictada dentro del proceso de acción de tutela radicado 11001031500020190419200, con ponencia de la consejera Rocío Araujo Oñate. 38 Folio 6 del C.1, Radicado: 41001-23-33-000-2021-00202-01 (5241-2022) Demandante: Zitha Guaca Vargas 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 docente, devengados entre el 12 de noviembre de 2016 y el 12 de noviembre de 2017, de acuerdo con su naturaleza jurídica y de acuerdo con la regla establecida respecto del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, según la cual, los factores que deben tenerse en cuenta son únicamente aquellos sobre los que se hubieran efectuado los aportes, de acuerdo con el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985. 3.4.

Segundo problema jurídico. ¿La falta de prueba de aportes en pensión por parte de la accionante, en los citados interregnos laborados a través de contrato de prestación de servicios impone que deba negarse el reconocimiento pensional? 76. Establecido lo anterior, corresponde a la Sala pronunciarse sobre uno de los puntos de la controversia como lo es la acreditación de los aportes pensionales por parte de la demandante.

En efecto, este fue el argumento por el cual el Tribunal Administrativo del Huila negó el reconocimiento pensional, al estimar que la demandante debió probar que durante los periodos en que suscribió contratos de prestación de servicios era necesario demostrar que efectuó aportes al sistema pensional. 77. En el escrito de apelación la señora Zhita Guaca señala que dicha obligación recae única y exclusivamente en cabeza del ente empleador, es decir la Alcaldía Municipal de lsnos, pues lo contrario le ocasionaría afectación a sus derechos, toda vez que soportó una vinculación laboral precaria, por la irresponsabilidad de la entidad. 78.

Al respecto es de recordar, como lo ha indicado esta Subsección en sentencia de 6 de febrero de 202039, que el pronunciamiento que se efectúe en el proceso ordinario de reconocimiento de la pensión de jubilación con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios puede darse en dos escenarios con connotaciones diferentes: (i) La primera es que en caso de que persiga la declaración de existencia de contrato con realidad con todas sus connotaciones laborales y prestacionales debe darse previamente el agotamiento de la vía administrativa y convocar como demandada a la entidad territorial con la cual se suscribieron los contratos, a efectos de garantizar el derecho al debido proceso de la entidad responsable y así mismo el total cumplimiento de la sentencia. (ii) La segunda se presenta en los casos en que únicamente se persigue el cómputo de los periodos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación, 39 Proferida dentro del proceso radicado 54001-23-33-000-2014-00363-01 (2960-2015), Accionante: Carlos Isidro Díaz Lizarazo, con ponencia del consejero dr. Gabriel Valbuena Hernández.

Radicado: 41001-23-33-000-2021-00202-01 (5241-2022) Demandante: Zitha Guaca Vargas 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 escenario en el que es posible que el proceso ordinario se adelante únicamente con la comparecencia de la entidad de previsión. Esto por cuanto el Decreto 1848 de 1969 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135»40 permite la acumulación de tiempos de servicio con la posibilidad de exigir la cuota parte de las otras entidades oficiales, al indicar que la pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley y que en los casos de acumulación de tiempo de servicios la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas. 79.

En este caso nos encontramos en el segundo de los escenarios donde se analiza la posibilidad de tener en cuenta los periodos por contratos de prestación de servicios como docente para el reconocimiento pensional, siendo posible que la entidad de previsión a la cual le corresponda en reconocimiento pensional adelante las gestiones administrativas que le permitan recaudar los aportes o diferencias de aportes pensionales que le permitan garantizar la pensión. 80.

Por ello, una vez establecido que la demandante cumplió 55 años de edad el 12 de noviembre de 2017 y se vinculó al servicio docente desde el 1.° de junio de 1993, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, y también se mantuvo en igual condición en vigencia de la norma, cuenta con el derecho a que le sea reconocida la pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos a la luz de las previsiones de la Ley 33 de 1985. 40 «ARTÍCULO 75.- Efectividad de la pensión. 1.

La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión. 2.

Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora. 3. En los casos de acumulación de tiempo de servicios a que se refiere el artículo 72 de este Decreto, la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.

En este caso, se procederá con sujeción al procedimiento señalado al efecto en el Decreto 2921 de 1948 y, si transcurrido el término de quince (15) días del traslado a que se refiere el artículo 3o. del citado decreto la entidad obligada a la cuota pensional no ha contestado, o lo ha hecho oponiéndose sin fundamente legal, se entenderá que acepta el proyecto y se procederá a expedir la resolución definitiva de reconocimiento de la pensión. El expresado término comenzará a correr desde la fecha en que la entidad correspondiente reciba el proyecto de reconocimiento de la pensión.» (Negrilla de la Sala).

Radicado: 41001-23-33-000-2021-00202-01 (5241-2022) Demandante: Zitha Guaca Vargas 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 81. Ahora bien, como los aportes pensionales, tienen naturaleza de contribuciones parafiscales con una destinación específica41, «que los hace imprescriptibles» y cuyo «recaudo puede decretarse en cualquier momento de manera actualizada en las proporciones que tanto al trabajador como al empleador le habrían correspondido durante el período en el que se ocultó la relación laboral, a fin de que la entidad de previsión respectiva pueda pagar sin detrimento patrimonial la prestación reconocida»42. 82.

Es evidente que si la docente estuvo vinculada a través de contratos de prestación de servicios ante entidades territoriales no podía encontrarse afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sino que efectuaba las cotizaciones a Fondos o entidades de previsión diferentes, sin que aparezca demostrado en este caso que se efectuaron los aportes por parte de la docente Zhita Guaca Vargas. 83.

Es menester traer a colación la sentencia CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado43, donde se fijaron los criterios de interpretación y reglas jurídicas en los casos de docentes oficiales vinculados por medio de contratos de prestación de servicios, particularmente acerca del pago de los aportes a pensión, donde se determinó lo siguiente: «[…] En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA), y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo. […] Igualmente, en atención a que el derecho a una pensión redunda en la calidad de vida de aquella persona que entregó al Estado su fuerza de trabajo en aras de su propia subsistencia, e incluso de la de su familia, tanto para recibir una contraprestación por su servicio como para llegar a obtener beneficios que cubran contingencias derivadas de la vejez o invalidez, el juez contencioso deberá estudiar en todas las demandas en las que proceda el reconocimiento de una relación laboral (contrato realidad), así no se haya solicitado expresamente, el tema concerniente a las cotizaciones debidas por la Administración al sistema de seguridad social en pensiones, pues si bien es cierto que la justicia contencioso administrativa es rogada, es decir, que el demandante tiene la carga procesal de individualizar las pretensiones condenatorias o declaratorias (diferentes a la anulación del acto) con claridad y precisión en el texto de la demanda respecto de las cuales el juez deberá pronunciarse en la sentencia (principio de congruencia), también lo es que este mandato legal debe ceder a los postulados superiores, cuanto más respecto de los derechos constitucionales a la vida en condiciones dignas e irrenunciabilidad a la seguridad social, puesto que "La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la 41 Sentencia de 18 de febrero de 2021, dentro del proceso radicado 81001-23-33-000-2013-00012-02 (4163-2014), con ponencia del consejero William Hernández Gómez. 42 Ibidem.

Negrilla de la Sala. 43 Consejo de Estado. Sala Plena de la Sección Segunda. Sentencia de Unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016. Rad.: 23001233300020130026001 (00882015). Radicado: 41001-23-33-000-2021-00202-01 (5241-2022) Demandante: Zitha Guaca Vargas 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 dignidad humana ni los derechos de los trabajadores" (artículo 48 de la C.P.), como extremo débil de la relación laboral, que imponen a las autoridades estatales la obligación de adoptar medidas tendientes a su protección efectiva, ya que sería mayor el menoscabo para la persona cuando llegare a acceder a un derecho pensional (sea por vejez o invalidez) con un monto que no reconoce la fuerza laboral que entregó a su empleador, frente a los demás que sí obtuvieron todos los beneficios a los que se tiene derecho en un contrato de trabajo (principio de proporcionalidad).

Lo anterior, además por cuanto al hallarse involucrados derechos de linaje constitucional fundamental, ha de privilegiarse el principio de iura novit curia, en virtud del cual al juez le incumbe aplicar el derecho pese a que este sea diferente al invocado por las partes, pues es su deber estudiar el asunto de acuerdo con los hechos y el derecho vigente, por lo que se insiste en que el juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, en tanto que aquellos derechos son de aplicación judicial inmediata y evidenciada su vulneración, en aras de su prevalencia sobre el derecho procesal, habrán de adoptarse las medidas jurídicas necesarias para su restablecimiento, lo cual encuentra respaldo en lo expuesto por la Corte Constitucional, en sentencia C-197 de 1999, con ponencia del magistrado Antonio Barrera Carbonell, en el sentido de que " cuando el juez administrativo advierta la violación de un derecho fundamental constitucional de aplicación inmediata, deberá proceder a su protección, aun cuando el actor en la demanda no hubiere cumplido con el requisito de señalar las normas violadas y el concepto de violación", por lo cual lo anotado no implica la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador a favor de quien se ha declarado la existencia de una relación laboral con la Administración. […] Por último, resulta oportuno precisar que la imprescriptibilidad de la que se ha hablado no opera frente a la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional, por lo tanto, la Administración deberá determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. […]».

(Cursiva original y subrayadas de la Sala). 84. En este sentido, no le asistió razón al Tribunal para establecer que un docente pierde el derecho al reconocimiento pensional de acuerdo con el régimen que le corresponde sólo porque al interior del proceso no demostró los aportes pensionales realizados mes a mes al fondo de pensiones o entidad de previsión. 85.

Esto, pues la misma sentencia de unificación estableció obligaciones, no sólo a cargo del docente, sino también para el ente empleador e inclusive contempló el evento en que el accionante no hubiese realizado aporte alguno. En ese Radicado: 41001-23-33-000-2021-00202-01 (5241-2022) Demandante: Zitha Guaca Vargas 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31 sentido, no existe impedimento para que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio adelante las acciones administrativas correspondientes a efectos de recaudar los citados aportes que garantizarán la liquidación, sostenibilidad y eficacia de la prestación reclamada, en procura del equilibrio financiero del sistema pensional44.

Veamos: - Corresponde a la Administración (ente empleador) determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador. - El demandante debe acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. […]». 86.

En línea con lo establecido por la decisión unificadora, corresponde en este caso al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio: -Determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por la docente y descontar de la condena el valor resultante, debidamente actualizado. - Igualmente deberá adelantar todas las gestiones administrativas para que el ente territorial, municipio de Isnos, efectúe los aportes que le hubieren correspondido como empleador, igualmente, actualizados. 87.

Por lo anterior, la docente, Zhita Guaca Vargas debe acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora. 88.

En caso de que la docente no demuestre o afirme no haber realizado tales cotizaciones, es evidente que el mentado fondo podrá descontar de las sumas adeudadas a la libelista en virtud de la condena, los valores pendientes de recaudo o la diferencia en su contra (si se presenta), por el porcentaje que le incumbía a aquella como trabajadora. 89.

Igualmente, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deberá repetir y en consecuencia solicitar a la entidad de previsión a la que se hubiese encontrada afiliada la demandante en el tiempo que fungió como 44 Sentencia de 18 de febrero de 2021, dentro del proceso radicado 81001-23-33-000-2013-00012-02 (4163-2014), con ponencia del consejero William Hernández Gómez.

Radicado: 41001-23-33-000-2021-00202-01 (5241-2022) Demandante: Zitha Guaca Vargas 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 32 contratista, el reembolso de los pagos hechos por aquella bajo el concepto de aportes a pensión, siempre y cuando así se asegure y acredite. 3.5.

Aclaración sobre compatibilidad de salario y pensión de jubilación en el caso concreto. 90. Es del caso señalar que si bien la señora Zitha Guaca Vargas señaló que se encontraba laborando a la fecha de la presentación de la demanda y de la certificación visible a folios 40 y s.s. de los documentos aportados junto con la demanda45 se señaló que a la fecha de expedición (16 de septiembre de 2020) se encontraba activa, no se allegaron más elementos probatorios a partir de los cuales se pueda colegir que la señora accionante actualmente se encuentre laborando como docente.

Sin embargo, para efectos del cumplimiento de la sentencia es menester pronunciarse sobre la compatibilidad de sueldo y pensión de jubilación: 3.5.1. Compatibilidad de la pensión de jubilación y el sueldo en el caso de los docentes. 91. El artículo 64 de la Constitución Política de 1986 estableció la prohibición de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público o de empresas o instituciones en que tuviera parte el Estado con excepción de los casos dispuestos por el legislador. 92.

Luego, el Decreto 1317 del 18 de julio de 1960 ratificó esa prohibición, pero consagró algunas excepciones, entre ellas, las asignaciones provenientes de establecimientos educativos oficiales siempre que no se tratara de docentes que cumpliera su labor de tiempo completo. 93. Asimismo, el artículo 32 del Decreto 1042 del 7 de junio de 1978 reiteró esta prohibición así: «ARTÍCULO 32.

De la prohibición de recibir más de una asignación. De conformidad con el artículo 64 de la Constitución Nacional, ningún empleado público podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro, o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, ya sea en razón de contrato, de comisión o de honorarios. Se exceptúan de la prohibición contenida en el presente artículo las asignaciones que a continuación se determinan: a. Las que provengan del desempeño de empleos de carácter docente en los establecimientos educativos oficiales, siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo. […]». 45 45 Índice 2 de la segunda instancia, expediente digitalizado, archivo «002DemandaPoderyAnexos.pdf», folios 8 y 9.

Radicado: 41001-23-33-000-2021-00202-01 (5241-2022) Demandante: Zitha Guaca Vargas 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 33 94. Posteriormente con la expedición de la Ley 91 de 1989, el legislador permitió la compatibilidad de la pensión ordinaria de jubilación y la pensión gracia teniendo en cuenta el carácter especial de esta última comprendida como una recompensa por la labor docente. 95.

La Constitución de 1991 en su artículo 128 mantuvo la prohibición de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público y prescribió la imposibilidad de desempeñar dos empleos públicos simultáneamente, en los siguientes términos: «Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas». 96. Se entiende que esta prohibición incluye no solo más de una asignación proveniente de varios empleos públicos sino la de otras remuneraciones como ocurre con las pensiones. 97. Esta norma fue desarrollada por el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, que consagró: «Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

Exceptúanse las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.

PARÁGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades.» Destacado fuera del texto. Radicado: 41001-23-33-000-2021-00202-01 (5241-2022) Demandante: Zitha Guaca Vargas 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 34 98.

La excepción resaltada es aplicable tanto a los docentes pensionados como a los que posteriormente adquieran la calidad de pensionados en los términos señalados por esta Corporación en sentencia del 14 de agosto de 2009 donde estudió un caso similar al que aquí se discute46: «Lo expuesto permite concluir que la excepción consagrada en el artículo 19 de la Ley 4 de 199247 no sólo cobija a los docentes pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia sino también a los que accedan a la pensión ordinaria y/o gracia con posterioridad, dado que es precisamente su condición de pensionados la que les permite acceder a los beneficios consagrados en normas anteriores como el contemplado por el artículo 5 del Decreto 224 según el cual “el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación”.

La excepción no está condicionada en el tiempo, como lo afirma la entidad demandada al manifestar que ésta sólo es aplicable a los pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia, sino que debe entenderse con respecto a los beneficios que, para la fecha de su entrada en vigencia, 18 de mayo de 1992, cobijan a los docentes que adquieran la calidad de pensionados.» Destacado fuera del texto. 99.

A propósito, la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación indicó48: «Teniendo en cuenta este antecedente, así como la legislación expedida con posterioridad a la ley 4ª de 1992, la Sala considera que si bien es cierto ella estableció como criterio para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores aludidos, el respeto a los derechos adquiridos por los servidores del Estado tanto de régimen general "como de los regímenes especiales" 8, como era natural -, también lo es que el literal g) no estableció una excepción a la prohibición, atendiendo un criterio subjetivo, derivado de la locución "beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados", sino uno de carácter objetivo supeditado a la expresión "exceptuanse las siguientes asignaciones", que remite a las disposiciones de la legislación anterior que consagraban las excepciones ya mencionadas, esto es, la compatibilidad de devengar pensión y sueldo, o dos pensiones -ordinaria y gracia. Así, las locuciones citadas entre comillas se remiten a las normas que beneficiaban a los docentes pensionados, es decir, aquéllas que permiten al docente que disfruta de una pensión recibir otra asignación del tesoro público, y no a los docentes que se hallaban pensionados al momento de la vigencia de la ley 4ª de 1992, pues la excepción apunta es a las "asignaciones" y no a los sujetos "docentes pensionados" De esta manera, un docente se beneficia de la excepción dicha, cuando al cumplir las exigencias legales accede a la pensión y simultáneamente tiene la posibilidad jurídica de devengar sueldo u otra pensión, en los términos ya señalados, […]». 100.

En ese sentido el artículo 5.° del Decreto 224 de 1972 señaló: «El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario de esté mental y físicamente apto 46 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección “B”. Radicado Núm. 050012331000200403824 01. 47 Declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-133 de 1993. 48 Concepto No. 1.305 de 23 de noviembre de 2000, M.P. Dr. Flavio Augusto Rodríguez Arce, reiterado en concepto No. 1459 de 29 de agosto de 2002.

Radicado: 41001-23-33-000-2021-00202-01 (5241-2022) Demandante: Zitha Guaca Vargas 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 35 para la tarea docente, pero no se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad.» Destacado fuera del texto. 101.

Es decir, para los docentes la pensión de jubilación es compatible con el ejercicio de la docencia de tal manera que pueden recibir la prestación social y el salario, en consecuencia, la pensión no debe estar sujeta al retiro del servicio. 102. Lo anterior no obsta para señalar que, en su momento, con la entrada en vigencia del Decreto 1278 de 200218, el Gobierno Nacional consideró necesario contemplar un régimen de incompatibilidades para los educadores oficiales, el cual se desarrolló a través del artículo 45 de la siguiente forma: «Artículo 45.

Incompatibilidades. Además de las establecidas en la Constitución y en las leyes para todos los servidores públicos, el ejercicio de cargos en el sector educativo estatal es incompatible con: a) El desempeño de cualquier otro cargo o servicio público retribuido; b) El goce de la pensión de jubilación, vejez, gracia o similares». 103.

No obstante, la Corte Constitucional a través de sentencia C-1157 de 2003 declaró inexequible dicha norma al indicar que el legislador en el marco de sus potestades había contemplado una clara excepción a la prohibición del artículo 128 Superior en cabeza de los docentes estatales, la cual no podía ser modificada por el Ejecutivo, en razón a que claramente, desde la concepción de la Ley 4ª de 1992, se pretendió eliminar la incompatibilidad para tales servidores de percibir el salario y la pensión de jubilación de manera concomitante, ello para nivelar sus condiciones remunerativas y la especialidad diferenciadora de su labor dentro de la Función Pública49. 104.

Como se aprecia de todo lo anterior, para la demandante, vinculada al servicio docente en el año 1998, es compatible el percibir el salario y la pensión de jubilación en los términos de la ley, condición que opera para los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003. Por ende, si después del cumplimiento del estatus la demandante continuó laborando es perfectamente compatible que perciba la pensión de jubilación que acá se ordena y el salario por su labor docente. 3.6.

Conclusión 105. Por lo anterior, se anulará la resolución demandada y en su lugar se ordenará el reconocimiento pensional con base en el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior a la adquisición del estatus (12 49 Sentencia de 22 de junio de 023 dictada por esta Subsección con ponencia del consejero Jorge Iván Duque Gutiérrez dentro del proceso 17001-23-33-000-2017-00853-01 (0276-2021).

Radicado: 41001-23-33-000-2021-00202-01 (5241-2022) Demandante: Zitha Guaca Vargas 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 36 de noviembre de 2016 - 12 de noviembre de 2017), en concordancia con lo dispuesto por la Ley 62 de 1985, con efectividad a partir del 12 de noviembre de 2017, dado que la petición de reconocimiento pensional se presentó 19 de octubre de 2020,50 y por ende no ocurrió el fenómeno de la prescripción establecido en el Decreto 3135 de 1968, articulo 41. 106.

Las sumas a reconocer deberán ser actualizadas a la fecha de la liquidación de la pensión. Así entonces, para efecto del ajuste de la condena, el valor presente (R) se determinará multiplicando el valor histórico (Rh), que es la diferencia dejada de percibir por la demandante por concepto de pensión de jubilación desde la fecha en que ésta se hizo exigible hasta la ejecutoria de la presente sentencia, con inclusión de los reajustes legales correspondientes a dicho período, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente al último día del mes en que se ejecutoríe esta sentencia) por el índice inicial (vigente al último día del mes en que se causó el derecho). 107.

Además, por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes para cada mesada pensional, comenzando desde la fecha de su causación y para las demás mesadas teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas. 108. Por las razones anteriores, se revocará la sentencia del Tribunal Administrativo del Huila que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, se accederá a ellas. 3.7.

De la condena en costas en segunda instancia 109. En el caso concreto, no se advierte que haya lugar a imponer condena en costas. Lo dicho, en razón a que si bien en anteriores oportunidades esta Sala de Subsección realizaba una valoración objetiva para determinar si había o no lugar a aplicar esa sanción, lo cierto es que actualmente, con la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, es procedente verificar si el recurso de apelación se presentó con carencia de fundamento legal. 110.

Al extender esa interpretación al caso bajo análisis y luego de revisar los argumentos del apelante, no se advierte esa situación. Por el contrario, se avizora la sustentación de las razones en defensa jurídica de sus intereses, por lo que, se repite, no se condenará en costas a la parte vencida. 111. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, 50 Como se indica en la Resolución 2905 de 9 de junio de 2021, visible en el folio 14 ibidem del expediente digitalizado.

Archivo demanda y anexos. Radicado: 41001-23-33-000-2021-00202-01 (5241-2022) Demandante: Zitha Guaca Vargas 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 37 FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 14 de junio de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por la señora Zitha Guaca Vargas contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. En su lugar, SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de la Resolución 2905 del 9 de junio de 2021 dictada por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por la que le negó a la demandante su solicitud de reconocimiento pensional.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Nación - Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar la pensión de jubilación de la señora Zitha Guaca Vargas, de acuerdo con lo previsto por las Leyes 33 y 62 de 1985. Para el cálculo del monto pensional, la tasa de reemplazo corresponderá al 75% y el IBL al promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior a la adquisición del estatus pensional (12 de noviembre de 2016 - 12 de noviembre de 2017), incluyendo como factores salariales la asignación básica y la bonificación mensual docentes, dineros que serán actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, a partir del 12 de noviembre de 2017, dado que no ocurrió el fenómeno de la prescripción, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente sentencia.

CUARTO: Las sumas que se paguen en favor de la demandante se actualizarán en la forma como se indica en la parte considerativa, a la fecha de la liquidación de la sentencia, de acuerdo con el régimen general y se aplicarán sobre las mismas los reajustes de ley.

QUINTO: La Nación - Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberá repetir en contra de la entidad de previsión a la cual la demandante acredite que se encontraba afiliada durante el lapso que subsistió la relación contractual con el municipio de Isnos, a fin de solicitar el reembolso de las cotizaciones a pensión efectuadas por aquella en dicha oportunidad, siempre y cuando así lo demuestre o asegure la señora Zitha Guaca Vargas.

En todo caso, se autoriza al citado fondo, descontar de los valores adeudados a la libelista en virtud de la condena, los saldos pendientes parciales o totales en su contra si existen después del cumplimiento del precepto anterior por concepto de aportes a pensión que en la proporción como trabajadora le correspondía efectuar por el período que subsistió la relación contractual.

Radicado: 41001-23-33-000-2021-00202-01 (5241-2022) Demandante: Zitha Guaca Vargas 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 38 Igualmente, el Fondo deberá realizar las actuaciones interadministrativas correspondientes para que se adelante el cobro respectivo ante el municipio de Isnos, frente a las sumas faltantes por concepto de cotizaciones a pensión que le habría correspondido como empleador, por los períodos durante los cuales se evidenció una relación laboral subyacente, debidamente actualizadas.

SEXTO: La entidad demandada dará cumplimiento a esta sentencia en los términos previstos en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.

SÉPTIMO: Sin condena en costas, según las consideraciones expresadas en este fallo.

OCTAVO: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI». y en esta providencia se decide el fondo del asunto.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado Consejero de Estado JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso.