Radicado: 11001-03-15-000-2020-02815-00 Accionante: Adilem Guerrero Fortich Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN A MAGISTRADO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintidós (2022) F.T: 89 Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2020-02815-00 Accionante: ADILEM GUERRERO FORTICH Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR, SALA DE DECISIÓN NÚM. 001.
Temas: Acción de tutela en contra de providencia de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que se negó la reliquidación de prestaciones sociales con la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial. Ausencia de las causales específicas de desconocimiento de precedente judicial y violación directa de la Constitución Política.
FALLO DE PRIMERA INSTANCIA ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la acción de la referencia.
HECHOS RELEVANTES a) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho La señora Adilem Esther Guerrero Fortich instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), de la Fiscalía General de la Nación y de la Fiduprevisora S.A., para que se inaplicara el artículo 4. ° del Decreto 2646 de 1994; se declarara la nulidad del Oficio núm. E-2310,18-201318066, por medio del cual le fue negado el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial, y, a título de restablecimiento del derecho, se le reconociera y pagara, debidamente indexada, la reliquidación de todas las primas legales y extralegales, prima de servicio, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías e intereses de las cesantías, desde el nacimiento del derecho y las que se causaran a futuro, y el reajuste de los aportes a la seguridad social reliquidados con el salario realmente devengado con inclusión de la prima de riesgo.
El 19 de diciembre de 2016 el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena accedió a las pretensiones de la demanda, por lo cual la parte Radicado: 11001-03-15-000-2020-02815-00 Accionante: Adilem Guerrero Fortich Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 demandada interpuso recurso de apelación en contra de la anterior decisión. El 25 de noviembre de 2018 el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión núm. 001, revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negó las súplicas de la demanda.
Decisión que fue notificada por correo electrónico el 17 de enero de 2020. b) Inconformidad La accionante, Adilem Esther Guerrero Fortich, consideró que el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión Núm. 001, con ocasión a la expedición de la sentencia del 25 de noviembre de 2018, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia y, junto con ellos, los principios de supremacía del derecho sustancial sobre el formal, favorabilidad laboral y seguridad jurídica.
Para el efecto, afirmó que la autoridad judicial precitada incurrió en los siguientes defectos: 1. Desconocimiento de precedente judicial, comoquiera que al proferir la decisión mencionada aquella desconoció las siguientes sentencias: a) la SU-995 de 1999, mediante la cual la Corte Constitucional realizó una interpretación amplia y no restrictiva del concepto de salario; b) la proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, el 7 de abril de 2011 en el proceso con radicado 2007-00249-01, por medio de la que se precisó que constituye salario no solo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la denominación que se adopte y c) la de unificación emitida por la misma Sección el 1.° de agosto de 2013, en la que si bien se unificaron los criterios en torno a la prima de riesgo pagada a los funcionarios del DAS, como factor para el reconocimiento de las pensiones de vejez, también se efectuó un estudio sobre la naturaleza de esta prima, donde se concluyó que se trataba de un emolumento que comportaba e integraba el salario de dichos servidores, puesto que lo recibían de manera habitual y periódica como contraprestación de sus servicios y no por mera liberalidad del empleador y, por lo tanto, hacía parte de la base salarial con la que debían liquidarse las prestaciones sociales.
Adicionalmente, aseguró que la autoridad judicial accionada defendió una tesis que resulta contradictoria con la jurisprudencia construida por el alto tribunal de lo contencioso administrativo, la Corte Constitucional y los convenios internacionales acogidos por Colombia, en los que se ha especificado que salario es toda remuneración que percibe el trabajador como prestación de un servicio de forma personal, directa y subordinada.
Aunado a ello, resaltó que la Sala accionada no preservó la autonomía e independencia judicial del Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena, el cual, bajo una carga argumentativa razonable y suficiente, consideró en el proceso ordinario que la prima de riesgo era factor salarial para la reliquidación de las prestaciones sociales.
Radicado: 11001-03-15-000-2020-02815-00 Accionante: Adilem Guerrero Fortich Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 2. Defecto sustantivo, puesto que el Consejo de Estado en varios pronunciamientos ha reconocido que la prima de riesgo es factor salarial y, consecuentemente, deben reliquidarse las prestaciones con su inclusión; para fundamentar lo anterior, refirió los fallos proferidos el 8 de noviembre de 2019, el 15 de noviembre de 2019 y el 5 de diciembre de 2019 por la Sección Primera de la corporación precitada en las acciones de tutela con número de radicados 2019- 03508-01, 2019-04501-01 y 2019-03513-01. 3.
Violación directa de la Constitución Política, ya que con la decisión adoptada se quebrantaron los principios constitucionales de seguridad jurídica y favorabilidad laboral, al omitir la máxima jurisprudencial señalada tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado sobre el concepto de salario y, además al desatenderse los recientes precedentes y antecedentes que existen sobre el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de prestaciones sociales.
PRETENSIONES La parte accionante solicitó amparar sus derechos fundamentales antes mencionados y, en consecuencia, requirió dejar sin efectos la sentencia proferida el 25 de noviembre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión núm. 001, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 2014-00078, para, en su lugar, emitir una nueva providencia en la que se acojan los parámetros expuestos por el Consejo de Estado en lo que concierne al reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial.
TRÁMITE DE LA PRESENTE ACCIÓN DE TUTELA El 24 de junio de 2020 la señora Adilem Esther Guerrero Fortich presentó, mediante correo electrónico, la acción de la referencia y el 26 del mismo mes y año pasó al despacho del magistrado sustanciador de la presente providencia. El 9 de julio de la misma anualidad aquel manifestó su impedimento para conocerla, bajo la causal contenida en el ordinal 4.° del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal.
El 27 de agosto de 2021 la Sala de Conjueces de la Sección Segunda de esta corporación declaró infundado el impedimento. En consecuencia, el 23 de febrero de 2022 la Secretaría General remitió el expediente nuevamente al despacho del magistrado ponente, por lo que al día siguiente admitió la acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión núm. 001 y, adicionalmente, vinculó a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, la Fiduprevisora S.A, como vocera del Patrimonio Autónomo Público PAP Fiduprevisora S.A., Defensa Jurídica del extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS y su Fondo Rotatorio, y a la Fiscalía General de la Nación. CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión núm. 001.
Radicado: 11001-03-15-000-2020-02815-00 Accionante: Adilem Guerrero Fortich Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 El magistrado Luis Miguel Villalobos Álvarez, luego de hacer un recuento del trámite surtido en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con número de radicado 2014-00078, explicó que revocó la sentencia proferida el 19 de diciembre de 2016 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena, al considerar que a la accionante no le asistía derecho a que la prima de riesgo fuera incluida para liquidar las prestaciones sociales, comoquiera que solo tiene el carácter de factor salarial para efectos de reconocimiento o reliquidación pensional.
Adicionalmente, aseguró que no transgredió el debido proceso ni el principio de seguridad jurídica invocados por la peticionaria, comoquiera que al proceso se le impartió el trámite procesal pertinente de acuerdo con los argumentos y las pruebas oportunamente allegadas, lo cual lo llevó a concluir que la prima de riesgo, objeto de la litis, solo debe tenerse en cuenta como factor de reconocimiento de pensiones de jubilación y vejez.
En ese sentido, concluyó que no se encontraban reunidos los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela en contra de providencias judiciales, puesto que no se habían vulnerado los derechos fundamentales reclamados, por lo que solicitó rechazar por improcedente la acción de la referencia. Fiduprevisora S.A., en calidad de vocera del Patrimonio Autónomo Público PAP Fiduprevisora S.A., Defensa Jurídica del extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado -ANDJE- La señora Judith María Haydar Martínez, en calidad de apoderada especial de las entidades referidas, se opuso a las pretensiones de la accionante y, en consecuencia, solicitó negar la acción de tutela instaurada, para que se conserve la decisión adoptada el 25 de noviembre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión Núm. 001 dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 2014-00078.
Como argumento de lo anterior, manifestó que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para controvertir la precitada sentencia, puesto que, por su carácter residual y subsidiario, no es una tercera instancia, sobre todo cuando el escrito carece de argumentación fáctica y jurídica y no se observa vulneración alguna de derechos fundamentales ni los defectos alegados.
Además, señaló que la providencia discutida está basada en normas aplicables y vigentes, por lo que conceder el amparo implicaría transgredir los principios de la autonomía judicial y de la cosa juzgada, máxime cuando el accionante tuvo las oportunidades procesales correspondientes, como el recurso de apelación, para presentar su inconformidad durante el proceso.
Respecto de la prima de riesgo como factor salarial para liquidación de prestaciones sociales, precisó que el Consejo de Estado ha definido que el juez es totalmente autónomo para decidir la interpretación del tema, siempre que aquella decisión se encuentre bien argumentada, para lo cual citó el fallo de tutela dictado Radicado: 11001-03-15-000-2020-02815-00 Accionante: Adilem Guerrero Fortich Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 el 2 de julio de 2019 en la acción de tutela con radicado 2019-01185-00.
Añadió que el Estado les otorga esa facultad de decidir la dirección y el sentido de cada pronunciamiento sin que sea un ejercicio arbitrario que se aparte de la ley o la Constitución Política. Por lo anterior, indicó que el DAS no tuvo en cuenta la prima de riesgo como factor salarial para las liquidaciones, debido a las diferentes disposiciones legales y reglamentarias que así lo previeron, como lo es el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989, por medio del cual se expidió el régimen prestacional especial para los empleados de esa entidad; el artículo 1.° del Decreto 132 de 1994, a través del cual se fijaron las normas en materia salarial, y el Decreto 1137 de 1994 en el que se creó, en su artículo 1.°, una prima especial de riesgo con carácter permanente para algunos empleados del DAS, entre otros.
Fiscalía General de la Nación La profesional experto de la Dirección de Asuntos Jurídicos de la entidad referida Vanessa Cristancho García, luego de exponer las pretensiones del escrito de tutela, aseguró que en la acción no se evidencia alguna vulneración de los derechos fundamentales reclamados. Asimismo, resaltó que la accionante no justificó la razón por la cual no agotó los otros mecanismos que tiene a su alcance.
De otra parte, reiteró los argumentos planteados por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en la sentencia hoy controvertida, consistentes en que la prima de riesgo fue creada en el artículo 4.° del Decreto 1933 de 1989, en el que se dispuso que aquella es otorgada a los trabajadores por la naturaleza peligrosa de su cargo, como los pertenecientes al área de dirección superior, operativa, a los conductores del área administrativa adscritos a los servicios de escolta, a las unidades de operaciones especiales y a los grupos antiexplosivos.
Además, indicó que en los decretos 1933 de 1989 y 132, 1137 y 2646, todos de 1994, se precisó que esta prima no constituye un factor salarial. Aunado a ello, refirió que el Tribunal precitado aclaró que, a pesar de que en algunos pronunciamientos el Consejo de Estado, con base en la normativa precitada, negó la inclusión de aquella prima como factor salarial, a través de la Sentencia de Unificación del 1.° de agosto de 2013 esta tesis fue modificada, por lo que la reconoció como un factor salarial que debe tenerse en cuenta al momento de liquidar la prestación pensional.
En ese orden de ideas, concluyó que el presente mecanismo es improcedente, puesto que, en primer lugar, la accionante no cumple con el requisito de subsidiariedad, comoquiera que no agotó los mecanismos de defensa judicial con los que contaba para ventilar la controversia objeto de esta acción; en segundo lugar, lo pretendido es retrotraer etapas procesales del asunto que ya surtió su trámite en el proceso ordinario, lo cual es inconcebible por el carácter subsidiario de la misma y, en tercer lugar, porque aquella no sustentó en debida forma las causales específicas de procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales.
Radicado: 11001-03-15-000-2020-02815-00 Accionante: Adilem Guerrero Fortich Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 En todo caso, advirtió que la autoridad judicial accionada respetó las garantías de la accionante en las instancias llevadas a cabo y los parámetros jurisprudenciales de la independencia y autonomía con la cual cuentan los jueces al momento de dictar sentencia, por lo que no se apartó de lo contemplado en la sentencia SU- 072 de 2018.
Por tanto, solicitó declarar improcedente la presente acción constitucional. CONSIDERACIONES Competencia La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 1.° del Decreto 333 de 20211, el cual regula que: «[…] [l]as acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada […]».
Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional2 y del Consejo de Estado3 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).
La posición ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, entre otras providencias, y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.
Veamos: 1 Por medio del cual se modificaron los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015 referente a las reglas de reparto de la acción de tutela. 2 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T- 1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T- 010 de 2012, T- 1090 de 2012, T- 074 de 2012, T- 399 de 2013, T-482 de 2013, T- 509 de 2013,, T- 254 de 2014, T- 941 de 2014 y T-059 de 2015. 3Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014.
M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n.º 11001-03-15-000-2012- 02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Radicado: 11001-03-15-000-2020-02815-00 Accionante: Adilem Guerrero Fortich Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada.
Estos son los siguientes:(i) la cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) cuando se alegue una irregularidad procesal, la misma debe ser decisiva en la sentencia que se controvierte y afectar derechos fundamentales;
(v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio y (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada.
Son las siguientes4: a) defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de forma absoluta de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actúa completamente al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto ocurre cuando: el juez carece de apoyo probatorio, la valoración es absolutamente equivocada o no tiene en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir la decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina cuando exista un error judicial ostentoso, arbitrario y caprichoso que desconozca lineamientos constitucionales y/o legales, específicamente ocurre cuando: se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas o exista una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política.
Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. Problema jurídico En el caso concreto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad; por tanto, la parte motiva se ocupará de analizar las causales específicas, que, para el asunto bajo examen, se centran en el análisis del desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución Política, por ser los que más se ajustan a los argumentos de inconformidad expuestos por la parte accionante.
Así las cosas, el problema jurídico en esta instancia puede resumirse en las siguientes preguntas: 1. ¿Existe una posición unificada sobre la inclusión de la prima de riesgo, devengada por los servidores del extinto Departamento Administrativo de 4Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, T-176 de 2016, SU-573 de 2017, entre otras.
Radicado: 11001-03-15-000-2020-02815-00 Accionante: Adilem Guerrero Fortich Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Seguridad (DAS), como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales? 2. En caso de una respuesta negativa al anterior interrogante, deberá resolverse el siguiente: ¿El Tribunal se encontraba obligado a confirmar la decisión adoptada por el juez de primera instancia o podía asumir la tesis que considerara adecuada, de conformidad con su autonomía e independencia judicial? 3.
¿La autoridad judicial precitada desconoció los principios de seguridad jurídica y favorabilidad laboral contenidos en la Constitución Política? Para resolver el problema así planteado, se abordará la siguiente temática: (I) desconocimiento de precedente judicial, (II) posición del Consejo de Estado sobre la prima de riesgo, (III) análisis de la postura adoptada en la sentencia discutida, (IV) violación directa de la Constitución Política y (V) examen de la presunta violación de la Constitución Política.
Veamos: - Primer y segundo problema jurídico ¿Existe una posición unificada sobre la inclusión de la prima de riesgo, devengada por los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales? ¿El Tribunal se encontraba obligado a confirmar la decisión adoptada por el juez de primera instancia o podía asumir la tesis que considerara adecuada, de conformidad con su autonomía e independencia judicial? I. Desconocimiento del precedente judicial La Corte Constitucional ha sostenido que el desconocimiento del precedente jurisprudencial constituye una causal de procedibilidad de la acción de tutela8, pues si bien es cierto los jueces gozan de autonomía para adoptar la decisión a que haya lugar, también lo es que la misma tiene unos límites como es el respeto por el precedente judicial.
Debe precisarse que ese respeto no puede ser entendido de manera absoluta, ya que se trata de armonizar y salvaguardar los principios constitucionales. De allí que se ha admitido la separación de este siempre que se expongan las razones por las cuales se aparta. En sentencia T-446/13, la Corte Constitucional sostuvo que para el efecto deben cumplirse dos requisitos: (I) hacer una referencia expresa del precedente aplicado a casos similares y (II) exponer las razones suficientes por las que considera que el mismo no resulta ajustado al asunto estudiado.
En ese orden de ideas, cuando un juez se aleja del precedente judicial sin exponer los motivos para hacerlo, tal actuación implica una vulneración al derecho a la igualdad. Por último, debe precisarse que el desconocimiento del precedente judicial puede ser vertical, esto es, el que deben seguir los funcionarios judiciales que están en Radicado: 11001-03-15-000-2020-02815-00 Accionante: Adilem Guerrero Fortich Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 un nivel jerárquico inferior de los órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción o puede ser horizontal, el cual hace referencia a aquel que deben seguir los jueces de la misma jerarquía. II.
Posición del Consejo de Estado en cuanto a la prima de riesgo El Decreto 2646 de 1994 creó una prima especial mensual de riesgo con carácter permanente para los empleados del extinto DAS que desempeñaran los cargos de detective especializado, profesional o agente, criminalístico especializado, profesional o técnico y conductores5, equivalente al 35 % de su asignación básica mensual, la cual, según el artículo 4.º Ibidem, no constituye factor salarial.
Atendiendo el tenor literal de la norma, esta corporación, en un primer momento, negó la inclusión de la referida prestación en la liquidación de las pensiones a reconocer a favor de los servidores del extinto DAS. Posteriormente, se dio un cambio en la posición sobre el tema6 y se dejó de lado una lectura literal del Decreto 2646 de 1994, para dar paso a una interpretación favorable de las normas que contemplan los factores salariales a tener en cuenta, al momento de establecer el IBL de una prestación pensional, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969.
En ese contexto, la corporación consolidó el criterio en torno a la prima de riesgo de los servidores del DAS como factor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez de quienes sean sujetos del régimen de transición. Por tal motivo, se profirió la Sentencia de Unificación el 1.º de agosto de 2013, con ponencia del M.P. Gerardo Arenas Monsalve, dentro del proceso con radicado 44001-23-31-000-2008-00150-01 (0070-11), providencia en la cual se precisó que aquella constituye en forma visible una retribución directa y constante a los detectives, criminalísticos y conductores en atención a las características especiales de la labor que desarrollaban; por ende, goza de una naturaleza salarial intrínseca, independientemente de que el Decreto 2646 de 1994 niegue tal condición. La situación anterior fue sustentada bajo el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades dispuesto para los sujetos de las relaciones laborales, en virtud del artículo 53 de la Constitución Política.
Así entonces, pese a que el artículo 4.° del Decreto 2646 de 1994 excluyó expresamente la prima de riesgo como factor salarial, fue a partir de la jurisprudencia de esta corporación que se incluyó como un factor salarial a efectos de liquidar la pensión de los mencionados exservidores del DAS. Sin embargo, el reconocimiento de esta, como factor salarial, en la liquidación de las demás prestaciones es un tema que no ha sido unificado por parte del Consejo de Estado. 5 Que no estén asignados a tareas administrativas. 6 Ver sentencia de 10 de noviembre de 2010.
Rad. 568-2008. MP. Gustavo Gómez Aranguren. Radicado: 11001-03-15-000-2020-02815-00 Accionante: Adilem Guerrero Fortich Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 III. Análisis de la postura adoptada en la sentencia discutida La señora Adilem Guerrero Fortich solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia y, junto con ellos, los principios de supremacía del derecho sustancial sobre el formal, favorabilidad laboral y seguridad jurídica, los cuales estimó vulnerados por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión núm. 001, al expedir la sentencia del 25 de noviembre de 2018.
Como fundamento de la anterior solicitud, en síntesis, consideró que la autoridad judicial precitada desconoció lo dispuesto por la Corte Constitucional, en la Sentencia SU-995 de 1999, y por el Consejo de Estado, Sección Segunda, en la Sentencia de Unificación del 1.º de agosto de 2013 y en la providencia del 7 de abril de 2011 proferida por la Subsección A de la Sección referida en el proceso con número de radicado 2007-00249-01, pues en ellas se realizó una interpretación amplia y no restrictiva del concepto de salario, por lo cual se determinó que todas las sumas pagadas de manera habitual, generadas como prestación directa de la labor ejecutada por el empleado, sin importar las denominaciones asignadas por la ley o las partes contratantes, constituían salario.
Pues bien, con el fin de resolver el anterior desacuerdo y, en esa medida, determinar si la autoridad judicial precitada incurrió en la causal de desconocimiento de precedente judicial, es necesario exponer los argumentos que utilizó el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión núm. 001, al revocar la sentencia proferida el 19 de diciembre de 2016 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con número de radicado 2014-00078.
Al respecto, se advierte que la Sala accionada, en la providencia hoy censurada, afirmó que la prima de riesgo fue implementada en el artículo 4.º del Decreto 1933 del 28 de agosto de 1989 y desarrollada mediante los decretos 132, 1137 y 2644 de 1994, en los cuales se determinó que aquella no constituía factor salarial. Asimismo, explicó que el Consejo de Estado, anteriormente, atendiendo a la interpretación literal de la norma, negaba la inclusión de la prima de riesgo, como factor salarial, para la liquidación de las prestaciones sociales de los empleados del DAS.
Sin embargo, aclaró que dicha postura fue replanteada en la Sentencia de Unificación del 1.º de agosto de 2013, en la cual la corporación judicial precitada, al concluir que aquella prestación hacía parte de la contraprestación directa que percibían los empleados del DAS en retribución de la actividad desempeñada por ellos, le otorgó el carácter de factor salarial, pero únicamente para efectos del reconocimiento pensional.
Posteriormente, en atención a los pronunciamientos del Consejo de Estado del 29 de agosto de 2019, del 10 de octubre de la misma anualidad y del 25 del mismo mes y año, en las acciones de tutela con número de radicado, 2019-01686-01, 2019-02266-01 y 2019-03500-01, explicó que, por no existir un criterio unificado respecto a la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales, debía atenderse a la autonomía e independencia Radicado: 11001-03-15-000-2020-02815-00 Accionante: Adilem Guerrero Fortich Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 judicial, basándose siempre en las herramientas jurídicas, de modo que no significa que sea un ejercicio arbitrario, puesto que las decisiones deben proferirse en el marco de la Constitución y la ley.
En esa medida, indicó que si bien es cierto que la señora Adilem Esther Guerrero Fortich laboró para el Departamento Administrativo de Seguridad –DAS– en el cargo de detective 208-06, durante el período comprendido entre el 7 de abril de 2011 y el 30 de abril de 2012, cuando devengó la prima de riesgo en un porcentaje correspondiente al 35 % de su asignación básica mensual, también lo es que esta prima solo procede como factor salarial para el reconocimiento de la pensión de vejez o de jubilación, por lo que a aquella no le asistía derecho a que sus prestaciones se reliquidaran con la inclusión de esta prima.
De lo anterior, se concluye que el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión núm. 001, revocó la decisión adoptada por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena porque consideró que en el caso no era procedente acceder a las pretensiones de la demanda, en la medida en que, en el marco normativo y en la jurisprudencia del Consejo de Estado, dicha prima únicamente adquirió la connotación de factor salarial para efectos de liquidar la pensión. Bajo este escenario, resulta claro que la autoridad judicial accionada no desconoció el análisis realizado por estos altos tribunales en las sentencia citadas como desconocidas, en torno a la naturaleza del salario, sino que aquella en razón a que no existía una posición unificada sobre la prima de riesgo como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales, decidió aplicar el criterio consistente en que la prima de riesgo solo debía incluirse como factor salarial para efectos de liquidar la prestación pensional.
Por lo anterior, se colige que no existe una posición unificada por parte del máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo sobre el tema de la prima de riesgo como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales, pues si bien es cierto que en la Sentencia de Unificación del 1.º de agosto de 2013 esta corporación le otorgó la connotación de factor salarial a la prima de riesgo, lo cierto es que esto solo se impuso para efectos del reconocimiento pensional.
En ese sentido, el Tribunal Administrativo de Bolívar podía resolver el caso, de acuerdo con su criterio interpretativo. En esa medida, ante la ausencia de un criterio unificado por parte del tribunal de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, puede evidenciarse la existencia de argumentos tanto a favor como en contra de las personas que pretenden obtener el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial en la liquidación de las demás prestaciones diferentes a la pensión, motivo por el cual la autoridad accionada adoptó el que consideró apropiado, en virtud a la libertad de interpretación y autonomía del juez, es decir, optó por aplicar la tesis de que la prima de riesgo solo constituía factor salarial para efectos de calcular la pensión. Radicado: 11001-03-15-000-2020-02815-00 Accionante: Adilem Guerrero Fortich Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 En efecto, la autonomía e independencia de los jueces reconocida a nivel constitucional (C.P. Artículos 228 y 230), son facultades que les otorga el Estado y cuya limitación se enmarca por la constitución y las leyes.
Desde esa perspectiva, los jueces de la República, en su labor de administrar justicia, pueden, a través de una carga argumentativa suficiente, clara y explícita, aplicar e interpretar los mandatos abstractamente definidos por el legislador. De igual forma, apartarse de los dictados de los fallos de sus superiores o adoptar una de las tesis cuando sobre el mismo asunto versen diversas posiciones.
Es precisamente de esta prerrogativa de la cual se revisten los funcionarios judiciales para optar por la interpretación que, según su leal saber y entender, consideren más apropiada y frente a la cual le está vedado al juez constitucional cualquier consideración; máxime cuando el juez natural, en un legítimo ejercicio de la autonomía e independencia judicial, decide razonablemente una de las posiciones que puede asumirse sobre el tema en discusión. En consecuencia, dado que no existe sentencia de unificación, el juez de tutela no puede imponerle una posición al juez a quien por ley corresponde el conocimiento del asunto.
Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que si bien es cierto que en la Sentencia de Unificación del 1.° de agosto de 2013, mediante la cual se definió que la prima de riesgo solo constituía salario para liquidar la pensión, se analizó ampliamente la noción de salario, también lo es que este estudio únicamente se produjo para efectos pensionales, por lo que el accionante no puede pretender que se aplique dichas consideraciones a su caso en concreto de forma obligatoria, por cuanto se trata de situaciones disimiles.
Ahora bien, se advierte que la accionante manifestó que la autoridad judicial precitada no respetó la autonomía e independencia judicial del Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena, comoquiera que no confirmó la postura adoptada por esta última autoridad, consistente en que la prima de riesgo era factor salarial para la reliquidación de las prestaciones sociales.
No obstante, analizado este argumento, debe precisarse que era el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión núm. 001, el que debía adoptar la última decisión en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, por ser el juez de segunda instancia. En ese entendido, no se trata de que aquella autoridad haya desconocido la autonomía del a quo, sino que al ser el órgano de cierre en el caso era a quien le correspondía resolverlo definitivamente.
Finalmente, se aprecia que la accionante sostuvo que el Consejo de Estado, en sede constitucional, acogió el criterio consistente en que la prima de riesgo sí constituye factor salarial para liquidar prestaciones distintas a la pensión, para lo cual citó las sentencias proferidas el 8 de noviembre de 2019, el 15 de noviembre de 2019 y el 5 de diciembre de 2019 por la Sección Primera de la corporación precitada, en las acciones con número de radicado 2019-03508-01, 2019-04501- 01 y 2019-03513-01.
Radicado: 11001-03-15-000-2020-02815-00 Accionante: Adilem Guerrero Fortich Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Sin embargo, se advierte que las sentencias citadas fueron proferidas en sede de tutela, por lo cual no constituyen precedente judicial de obligatorio acatamiento, debido a que sus efectos son inter partes, por lo que su alcance es personal y concreto.
En todo caso, esta Subsección encuentra oportuno aclarar que en las sentencias referidas se negó el amparo solicitado por la Fiduprevisora S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Público Fiduprevisora S.A., Defensa Jurídica del extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS, y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, dado que en ellas se protegió la autonomía e independencia judicial7 y la posición razonable8.
En esa medida, se denota que en esas decisiones no se adoptó la tesis de que la prima de riesgo era factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales. De manera que la autoridad judicial era libre de adoptar la posición que estimara pertinente, siempre y cuando lo hiciera bajo una exposición de motivos razonables, como en efecto ocurrió en este caso.
Por consiguiente, la Subsección concluye que el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión núm. 001, no incurrió la causal específica de desconocimiento de precedente judicial, toda vez que, en el ejercicio de su autonomía e independencia, decidió denegar las pretensiones formuladas por la hoy accionante en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.
En esa medida, en el siguiente acápite se analizará si se encuentra configurada la causal de violación directa de la Constitución Política. - Tercer problema jurídico ¿La autoridad judicial precitada desconoció los principios de seguridad jurídica y favorabilidad laboral contenidos en la Constitución Política? IV. Violación directa de la Constitución Política De acuerdo con el artículo 4.º de la Constitución Política, la misma es norma de normas, por lo que en caso de incompatibilidad prevalecen las disposiciones constitucionales y las autoridades se encuentran en la obligación de respetar y garantizar su cumplimiento.
En ese orden de ideas, la jurisprudencia constitucional9 ha establecido que se presenta violación directa de la Constitución Política, como causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando el juez desconoce la carta política por: 1. No aplicar una de sus disposiciones o 2. Aplicar la ley, sin tener en cuenta un mandato constitucional.
En el primero de los casos ha definido tres subreglas a saber: a) cuando dejó de interpretarse y aplicarse una disposición legal conforme al precedente constitucional, b) se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata y el 7 Consejo de Estado, Sección Primera. Radicado: 11001-03-15-000-2019-03508-01. 8 Consejo de Estado, Sección Primera.
Radicado: 11001-03-15-000-2019-03513-01 y 11001-03-15-000-2019- 04501-01. 9 Ver entre otras: Corte Constitucional. Sentencias: T-949/03, SU198/13 y T-369/15. Radicado: 11001-03-15-000-2020-02815-00 Accionante: Adilem Guerrero Fortich Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 juez no lo hace y c) el juez vulneró derechos fundamentales y no tuvo en cuenta la interpretación de acuerdo con la Constitución Política.
Así las cosas, a la autoridad judicial corresponde determinar en cada caso concreto cuándo se presenta violación directa de la Constitución Política dentro del proceso ordinario. V. Examen de la presunta violación de la Constitución Política La señora Adilem Guerrero Fortich manifestó que con la decisión reprochada se desconocieron los principios constitucionales de seguridad jurídica y favorabilidad laboral, al pasarse por alto la tesis jurisprudencial señalada por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, sobre el concepto de salario.
Sin embargo, se advierte que este argumento no tiene vocación de prosperidad, en tanto que, como ya se explicó en precedencia, la autoridad judicial accionada no desconoció ningún lineamiento judicial trazado por el Consejo de Estado que resulte aplicable al caso concreto y mucho menos alguna otra prerrogativa prevista en el artículo 53 de la Constitución Política, por cuanto, ante la inexistencia de una sentencia de unificación que armonizara las posiciones asumidas con respecto a la prima de riesgo como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales distintas a la pensión, se itera que, en ejercicio de su autonomía e independencia judicial, concluyó que no había lugar a acceder al reconocimiento de la prima de riesgo en la liquidación de las prestaciones sociales causadas a su favor durante el periodo que laboró en el extinto DAS, todas ellas de naturaleza periódica distinta a la de orden pensional.
Así las cosas, al no haberse estructurado ninguna de las causales específicas de procedibilidad aquí estudiadas, la Subsección negará el amparo solicitado por la señora Adilem Esther Guerrero Fortich, a través de la acción de tutela instaurada en contra del Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión núm. 001. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Negar el amparo solicitado por la señora Adilem Esther Guerrero Fortich, a través de la acción de tutela instaurada en contra del Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión núm. 001, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. Segundo: La presente decisión podrá ser impugnada dentro de los tres días siguientes a su notificación (art. 31 Dcto. 2591 de 1991).
Si esta providencia no fuere impugnada en tiempo oportuno, remítase el cuaderno original de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Tercero: Notificar a las partes en la forma dispuesta en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Radicado: 11001-03-15-000-2020-02815-00 Accionante: Adilem Guerrero Fortich Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Cuarto: Registrar la presente providencia en el programa “SAMAI”.
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firma electrónica GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firma electrónica RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Ausente con permiso ARF