CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., mayo ocho (08) de dos mil veintitrés (2023). Radicación número: 110010315000202206182 01 Accionante: LUZ OMAIRA DUQUE SALAZAR Accionado: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (IMPUGNACIÓN) ACCIÓN DE TUTELA – Ausencia de vulneración de derechos fundamentales / VACACIONES INDIVIDUALES – Improcedencia para obtener el certificado de disponibilidad presupuestal para autorizar el reemplazo de vacaciones.

Corresponde a la Sala resolver las impugnaciones1 interpuestas por la Dirección Seccional de Administración Judicial de Santiago de Cali – Valle del Cauca y el Consejo Superior de la Judicatura contra la sentencia de 18 de enero de 2023, mediante la cual el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, amparó los derechos fundamentales al trabajo, al descanso y a la igualdad de la señora Luz Omaira Duque Salazar y, como consecuencia, dispuso (transcripción literal):

SEGUNDO. ORDENAR a la Nación – Rama Judicial – Consejo Superior de la Judicatura, a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y a la Dirección Seccional de Administración Judicial de Cali, que dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes, contadas a partir de la notificación de esta providencia, adelanten las gestiones administrativas y presupuestales a que haya lugar, con el fin de expedir el Certificado de Disponibilidad Presupuestal, para que el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Palmira, Valle del Cauca, provea el reemplazo de la señora Luz Omaira Duque Salazar y así garantizar que se concrete el disfrute al derecho del descanso remunerado.

TERCERO. ORDENAR al Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Palmira, Valle del Cauca, que una vez se haya expedido el correspondiente Certificado de Disponibilidad Presupuestal, proceda, dentro de los quince (15) días siguientes, a conceder el disfrute de las vacaciones solicitadas por la señora Luz Omaira Duque Salazar. 1 Que ingresó para fallo el 23 de marzo de 2023. 1 Radicación número: 110010315000202206182 01 Accionante: Luz Omaira Duque Salazar Accionado: Consejo Superior de la Judicatura y otros Referencia: Acción de tutela (impugnación) I. A N T E C E D E N T E S 1.

La demanda El 16 de noviembre de 2022, la señora Luz Omaira Duque Salazar, actuando en nombre propio, instauró demanda de tutela contra el Consejo Superior de la Judicatura, la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial del Valle del Cauca, con el fin de que se amparen sus derechos fundamentales a la igualdad y al trabajo. 2.

Hechos relevantes La señora Luz Omaira Duque Salazar –quien se desempeña como citadora en el Centro de Servicios Judiciales del Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes de Palmira– le solicitó al Juez Segundo Promiscuo de Palmira la concesión de sus vacaciones (juez coordinador del centro de servicios), para disfrutarlas del 20 de diciembre de 2022 al 10 de enero de 2023.

Mediante Resolución No. 15 del 1° de noviembre de 2022, el juez coordinador del centro de servicios concedió las vacaciones reclamadas, pero precisó que las mismas se harían efectivas “una vez la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial del Valle del Cauca asigne el presupuesto para su reemplazo”. Con ocasión de lo anterior, se procedió a solicitar a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cali – Valle del Cauca que asignara el presupuesto para nombrar el reemplazo de la ahora tutelante.

Por medio de Oficio DESAJCLO22-4406 del 10 de noviembre de 2022, la directora de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial Cali – Valle del Cauca informó que no era procedente solicitar recursos para el reemplazo de vacaciones de la tutelante, porque la circular No. PSAC11- 44 de noviembre 23 de 2011 excluye a los servidores judiciales que ostentan la calidad de empleados.

Alegó que esa situación afecta su derecho fundamental al trabajo, porque se desconoce que “el descanso remunerado hace parte de ese derecho, más aún 2 Radicación número: 110010315000202206182 01 Accionante: Luz Omaira Duque Salazar Accionado: Consejo Superior de la Judicatura y otros Referencia: Acción de tutela (impugnación) cuando ya tengo un derecho adquirido como se desprende de la certificación de vacaciones, y el derecho a la igualdad al no dar aplicación a los innumerables pronunciamientos de las Altas Cortes2, por parte de la entidad accionada, mediante la cual se tutelaron estos derechos a empleados de la Rama Judicial”.

Añadió que el hecho de no conceder el presupuesto para el reemplazo de los empleados que gozan de vacaciones individuales genera traumatismos en el Centro de Servicios porque “cada vez que sale un empleado a sus vacaciones, la carga laboral la deben asumir los empleados que quedan”; que en el caso de que ello no sea posible debido a la insuficiente planta de personal, “queda allí represado el trabajo ejercido por este empleado, hasta que vuelva a retomar el puesto de trabajo”.

Planteó que la anterior situación vulnera el derecho a la igualdad, porque los empleados de la Rama Judicial que tienen vacaciones colectivas encuentran su puesto de trabajo en el mismo estado en que se dejó, con ocasión de la suspensión de términos; mientras que los empleados con régimen de vacaciones individuales “encontramos el trabajo acumulado, situación que genera desigualdad, toda vez que el empleado luego de hacer uso de su descanso remunerado debe disponer de tiempo adicional al horario de trabajo para colocar al día su puesto de trabajo, a todo lo anterior se debe sumar además la afectación al usuario que se da por las labores acumuladas durante la ausencia de un empleado en vacaciones individuales”. 3.

La admisión y el trámite de la demanda de tutela 3.1. La demanda de tutela se presentó ante la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que mediante auto del 18 de noviembre de 2022, la remitió al Consejo de Estado. Efectuado el respectivo reparto, por medio de providencia de 28 de noviembre de 2022, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, admitió la demanda de tutela y ordenó notificar a las entidades accionadas. 2 Fallo de tutela de la Corte Suprema de Justicia STP5683-2022 del 5 de mayo de 2022 (radicación 123639), STC4168-2021 del 21 de abril de 2021 (radicado 11001023000020210027900) y STL1363-2021 del 10 de febrero de 2021 (radicado 2021-00061); fallo de la Sección Quinta del Consejo de Estado (radicación 11001-03-15-000-2020-03100-00). 3 Radicación número: 110010315000202206182 01 Accionante: Luz Omaira Duque Salazar Accionado: Consejo Superior de la Judicatura y otros Referencia: Acción de tutela (impugnación) 3.2.

La Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cali – Valle del Cauca indicó que no disponer los recursos para el reemplazo de los empleados no constituye una decisión arbitraria, sino que obedece al cumplimiento de las directrices del Consejo Superior de la Judicatura en la Circular PSAC11-44 de 2011, la que no ha sido derogada ni suspendida.

Afirmó que la concesión del disfrute de las vacaciones es una obligación del titular del despacho y no debe supeditarse a que exista presupuesto para el reemplazo, porque ello vulnera ese derecho, tal como se expuso en fallo de tutela del 4 de octubre de 2022 (radicación 126191), en el que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia amparó el derecho a las vacaciones en un caso similar, pero sin supeditarlo a la expedición del CDP.

De otra parte, adujo que no puede autorizarse el certificado de disponibilidad presupuestal solicitado para el reemplazo de las vacaciones de la tutelante, porque “no se reúne con el requisito legal, como es el deber de tener ante todo la apropiación”, dijo que si accediera a ello “estaríamos incurriendo en delito trayendo consecuencias disciplinarias, fiscales y penales”, en los términos del Decreto 111 de 1996 y la Ley 1952 de 2019.

Por lo anterior, solicitó que se declare la improcedencia del amparo reclamado respecto de esa entidad y ordenarle al titular del despacho conceder el disfrute de las vacaciones sin supeditarlas a la existencia de presupuesto para el pago del reemplazo. 3.3. La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial indicó que nunca ha puesto en riesgo ni ha violado el derecho de carácter constitucional o legal citado por la parte actora; que la competente para ocuparse del asunto es la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial.

Afirmó que la respuesta dada por el Director Ejecutivo Seccional de Administración Judicial fue adecuada, toda vez que, según lo establecido en la Circular PSAC11-44 de 23 de noviembre de 2011, la asignación de recursos para el disfrute de las vacaciones es para los funcionarios judiciales que pertenezcan al régimen de vacaciones individuales, mientras que la accionante ostenta la condición de empleada judicial. 4 Radicación número: 110010315000202206182 01 Accionante: Luz Omaira Duque Salazar Accionado: Consejo Superior de la Judicatura y otros Referencia: Acción de tutela (impugnación) Señaló que se presenta una “posición caprichosa del nominador”, al negarse a conceder las vacaciones solicitadas sin contar con el respectivo reemplazo, lo que resulta “completamente ilógico, desproporcionado y que termina afectando los derechos fundamentales de la accionante”, bajo el entendido de que se conoce la imposibilidad de destinar recursos para el nombramiento de un remplazo cuando no se tiene la condición de funcionaria.

Por ende, afirmó que “en contra de quien se debe librar orden conminatoria, es contra el nominador de la accionante para que no condicione la concesión de las vacaciones de esta a la expedición de un CDP que por norma no es posible expedir”. Dijo que la acción de tutela promovida para que se ordene la asignación de presupuesto para el pago de un reemplazo durante el período de vacaciones resulta improcedente, tal como lo indicó el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A (radicado 2021-02107).

Mencionó que carece de legitimación en la causa por pasiva, bajo el entendido de que “no tenemos la condición de nominador de la accionante, ni de ente pagador, para conceder o negarle las vacaciones solicitadas”. Adujo que la acción de tutela es improcedente, toda vez que “la protección del derecho laboral de la accionante debe ser atendido judicialmente por el medio correspondiente y por el juez natural que corresponde al Juez Contencioso o laboral si llegare a ser el competente”, tal y como lo ha expuesto la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado en fallo de 30 de julio de 2021 (radicado 2021-03070).

Agregó que la improcedencia del amparo también se evidencia porque la acción de tutela “está dirigida intrínsecamente contra un acto administrativo de carácter general y abstracto como lo es la Circular PSAC11-44 de noviembre 23 de 2011”. 3.4. La Presidencia del Consejo Superior de la Judicatura predicó su falta de legitimación en la causa por pasiva, bajo el entendido de que no le corresponde expedir el CDP para designar los reemplazos de los funcionarios y empleados judiciales. 5 Radicación número: 110010315000202206182 01 Accionante: Luz Omaira Duque Salazar Accionado: Consejo Superior de la Judicatura y otros Referencia: Acción de tutela (impugnación) 4.

La sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 18 de enero de 2023, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, accedió al amparo solicitado. En primer lugar, precisó que acogía la postura según la cual, aunque existe un medio de defensa para obtener el fin perseguido por la tutelante, no resulta efectivo para garantizar los derechos fundamentales y, por ende, resulta válida la intervención del juez de tutela3.

Dicho esto, analizó la Resolución No. DESAJCLO22-4406 del 10 de noviembre de 2022 -mediante la cual se negó la expedición del CDP para el reemplazo de la tutelante- y concluyó que vulnera el derecho al trabajo en condiciones de dignidad de la señora Luz Omaira Duque Salazar, porque impone una limitación injustificada al disfrute de sus vacaciones, lo que desnaturaliza el deber ser de la relación laboral y además se traduce en un desconocimiento de la dignidad humana.

De otra parte, refirió que los argumentos de la contestación de la demanda de tutela y los expuestos en el referido acto administrativo “no resultan válidos respecto de los postulados superiores que busca proteger la acción de tutela”, máxime si el artículo 4° del Convenio 52 de la OIT -ratificado por Colombia por la Ley 54 de 1962- prevé que “se considera nulo todo acuerdo que implique el abandono del derecho a vacaciones anuales pagadas o la renuncia de las mismas”.

Concluyó que la limitación del disfrute de las vacaciones por razones administrativas no puede ser soportada por la tutelante, porque desconoce derechos de raigambre constitucional. Agregó que el servicio público que presta la dependencia a la que pertenece la tutelante no puede ser interrumpido porque parte del equipo se encuentre de vacaciones, por ende, era obligación de la Dirección Ejecutiva Seccional de 3 Citó las sentencias de 12 de diciembre de 2018 (Radicado: 080012333000201800756 01, del 10 de diciembre de 2018 (Radicado: 110010315000202003827 01) y del 21 de enero de 2021 (Radicado: 110010315000202005050 00). 6 Radicación número: 110010315000202206182 01 Accionante: Luz Omaira Duque Salazar Accionado: Consejo Superior de la Judicatura y otros Referencia: Acción de tutela (impugnación) Administración Judicial de Santiago de Cali adoptar los correctivos necesarios para no afectar el normal funcionamiento del Centro de Servicios Judiciales del Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes de Palmira. 5.

La impugnación 5.1. La Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Santiago de Cali – Valle del Cauca indicó que comparte los argumentos consistentes en que el disfrute de vacaciones es un derecho de raigambre constitucional; sin embargo, no puede desconocer las directrices emitidas por el Consejo Superior de la Judicatura en la circular PSAC11-44 de 2011.

De otra parte, trascribió algunos apartes del fallo de tutela de 3 de diciembre de 2021 (radicado 2021-04656) en el que el Consejo de Estado señaló que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es el mecanismo idóneo para la protección de derechos fundamentales en casos como el presente. Reiteró que al respectivo nominador le corresponde definir lo relacionado con el disfrute de vacaciones individuales, el que no se puede negar, salvo las previsiones legales y, en ese sentido, concluyó que esa dirección no está “conculcando en manera alguna el derecho al disfrute de las vacaciones de la accionante, por cuanto, dicha actuación escapa a la órbita propia de nuestra competencia”.

Agregó que el hecho de que no exista presupuesto para el reemplazo de vacaciones de los empleados judiciales no es razón suficiente para que los nominadores nieguen ese derecho. Dijo que debía tenerse en cuenta que las Direcciones Seccionales de Administración Judicial no cuentan con recursos propios, sino que están supeditados a su envío por parte de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial (nivel central), la que, a su vez, debe adelantar las gestiones correspondientes ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público; solo en el momento que se asignan los dineros respectivos se procede a realizar las apropiaciones y pagos que corresponden. 7 Radicación número: 110010315000202206182 01 Accionante: Luz Omaira Duque Salazar Accionado: Consejo Superior de la Judicatura y otros Referencia: Acción de tutela (impugnación) Finalmente, señaló que la acción de tutela es improcedente porque la tutelante cuenta con la medida cautelar prevista en el artículo 231 del CPACA para solicitar, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la suspensión de la circular que afecta sus derechos. 5.2.

La presidencia del Consejo Superior de la Judicatura solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y “se delimite la orden impartida, ya que (…) la responsabilidad como ordenador del gasto del presupuesto asignado por el Gobierno Nacional, recae tanto en la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, como en las Direcciones Seccionales de conformidad con lo dispuesto en la Ley 270 de 1996”.

II. C O N S I D E R A C I O N E S La señora Luz Omaira Duque Salazar promovió la demanda de tutela con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales a la igualdad y al trabajo; como consecuencia, pidió que se ordenara a las entidades accionadas que expidan el CDP para garantizar el nombramiento del remplazo en el cargo que desempeña como citador municipal grado III, durante su período de vacaciones.

Respecto de este tema, la Subsección ha fijado un criterio mayoritario, en el sentido de establecer, en primer lugar, que de conformidad con el artículo 146 de la Ley 270 de 1996, las vacaciones de los servidores judiciales que pertenecen al régimen de vacaciones individuales -como ocurre en este caso- deben ser concedidas por el respectivo nominador; en segundo lugar, que no es del resorte del juez constitucional ordenar que se tramite el CDP para proveer el reemplazo de los empleados que gozarán de sus vacaciones4.

Así las cosas, la Sala considera que no puede atribuírsele a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cali – Valle del Cauca la vulneración de los derechos fundamentales de la señora Duque Salazar, bajo el entendido de que a esa entidad no le correspondía concederle sus vacaciones, sino que era el juez coordinador del Centro de Servicios Judiciales del Sistema de Responsabilidad 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, C.P. José Roberto Sáchica Méndez, sentencia de 4 de junio de 2021, radicación número: 11001031500020210163300, reiterada, entre muchas otras, en sentencia del 11 de octubre de 2021, expediente 2021-04202-01. 8 Radicación número: 110010315000202206182 01 Accionante: Luz Omaira Duque Salazar Accionado: Consejo Superior de la Judicatura y otros Referencia: Acción de tutela (impugnación) Penal para Adolescentes de Palmira “el llamado a establecer la fecha del disfrute del derecho al descanso de sus servidores, previendo un eficiente funcionamiento del despacho, potestad legal que debe ser efectuada sin requisito adicional alguno…”5.

Aunado a lo anterior, conviene precisar que la expedición del Certificado de Disponibilidad Presupuestal para proveer el reemplazo de los empleados que gozarán de vacaciones individuales no tiene relación directa los derechos fundamentales invocados por la tutelante y, en ese sentido, “no resulta de la órbita del juez constitucional ordenar que se tramite el CDP”.

Con fundamento en lo anterior, la Sala revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negará las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 18 de enero de 2023 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; en su lugar, NEGAR el amparo solicitado, por las razones expuestas en esta decisión.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Con salvamento de voto 5 Ibídem. 9 Radicación número: 110010315000202206182 01 Accionante: Luz Omaira Duque Salazar Accionado: Consejo Superior de la Judicatura y otros Referencia: Acción de tutela (impugnación) FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF 10