Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá D. C., catorce (14) de agosto de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 52001-23-33-000-2015-00540-02 (3887-2023) Demandante: Jorge Willinton Guancha Mejía Demandado: Departamento de Nariño Vinculada: Empresa Asociativa de Trabajo Asesores Unidos1 Tema: Relación laboral encubierta Sentencia de segunda instancia _________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia proferida el 15 de junio de 2022 por el Tribunal Administrativo de Nariño Sala Primera de Decisión, mediante la cual se accedió de forma parcial a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Jorge Willinton Guancha Mejía presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, en orden a que se declarara la nulidad del acto ficto negativo o presunto por la falta de respuesta de la entidad demandada a la petición del 1 de julio de 2008, por medio del cual solicitó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral por el servicio prestado como abogado de la Secretaría de Educación entre el 7 de enero y el 10 de septiembre de 2004, el 13 de septiembre y el 31 de diciembre de 2004, el 17 de enero y el 30 de septiembre de 2005, el 3 de octubre y el 30 de diciembre de 2005, el 10 de enero y el 30 de diciembre de 2006 y el 2 de enero y el 30 de 1 En lo que sigue Asesun. 2 En adelante CPACA. 2 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00540-02 (3887-2023) Demandante: Jorge Willinton Guancha Mejía diciembre de 2007; y el consecuente pago de las prestaciones sociales que se derivaban de ella. 2.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó i) la declaratoria de la existencia de una relación laboral entre las partes por el periodo reclamado; ii) el pago de las prestaciones legales tales como el sueldo básico, el sobresueldo, las horas extras, las primas de vacaciones, de navidad, técnica y de servicios, la bonificación por servicios prestados, el auxilio de transporte, la dotación, el subsidio familiar y las cesantías y sus intereses; iii) la devolución de las sumas pagadas por concepto de aportes a la seguridad social (salud, pensión y riesgos laborales), retención en la fuente y estampillas; iv) el reconocimiento del tiempo de servicio para efectos pensionales y de la indemnización moratoria por la no consignación de las cesantías; v) el cumplimiento de la sentencia según lo previsto en los artículos 187, 192 y 195 del CPACA; y vi) la condena en costas a la entidad demandada. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. La Sala sintetiza como hechos relevantes los siguientes: 3.1. Jorge Willinton Guancha Mejía laboró como abogado en la Secretaría de Educación del departamento de Nariño entre el 7 de enero y el 10 de septiembre de 2004, el 13 de septiembre y el 31 de diciembre de 2004, el 17 de enero y el 30 de septiembre de 2005, el 3 de octubre y el 30 de diciembre de 2005, el 10 de enero y el 30 de diciembre de 2006 y el 2 de enero y el 30 de diciembre de 2007, de manera continua y permanente a través de órdenes de prestación de servicio, periodo en el que realizó sus funciones de forma personal, bajo la subordinación de la entidad, con una remuneración pagada como contraprestación por el trabajo realizado y dentro de un horario. 3.2.

Durante el tiempo laborado se le impusieron obligaciones como: «A) Preparar las respuestas a los derechos de petición, información, consultas verbales solicitudes y demás que instauren los ciudadano[s], docentes, directivos docentes, administrativos de los establecimientos educativos, y usuarios en general B) Sustanciación de las respuestas a los escritos de agotamiento de vía gubernativa, solicitudes de revocatoria directa y demás actuaciones que correspondan a la oficina jurídica.

C) Sustanciación del escrito de contestación e impugnación de las acciones de Tutela, cumplimiento y populares presentadas ante la Secretaría de Educación de Nariño y/o Gobernación de Nariño. D) Asumir la defensa de la Secretaría de Educación- Departamento de Nariño en los procesos contenciosos administrativos, laborales, civiles y conciliaciones extrajudiciales.

E) Sustanciación de respuestas a los requerimientos efectuados por los organismos de control. F) Participar en los programas y proyectos del grupo jurídico. G) Elaboración de las circulares que le asigne el coordinador del grupo jurídico. H. Preparación, proyección de actos administrativos y elaboración de conceptos jurídicos. I. Asistencia Jurídica y atención al público» [sic]. 3.3.

Las prestaciones sociales y acreencias laborales a las cuales tenía derecho por 3 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00540-02 (3887-2023) Demandante: Jorge Willinton Guancha Mejía ley, propias de los empleados de planta que ejercían sus funciones, no le fueron reconocidas. 3.4. Durante la vigencia de la «relación laboral» se le brindaron capacitaciones en igualdad de condiciones que los empleados públicos de la entidad, en el programa de diagnóstico, diseño e implementación de los procesos para la modernización de la Secretaría de Educación del departamento de Nariño, dentro de los «Macroprocesos H Gestión del Talento Humano y M manejo de asuntos legales» [sic]. 3.5.

El 1 de julio de 2008, solicitó a la entidad demandada el reconocimiento de una relación laboral por el tiempo en que se desempeñó como abogado y el pago de las prestaciones sociales que se derivaban de ella; sin embargo, esta petición no fue contestada. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales se señalaron los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 48 y 53 de la Constitución Política; y 32, numeral 3, de la Ley 80 de 1993; las leyes 443 de 1998; 909 de 2004; 1071 de 2006; y 1437 de 2011; y los decretos 2400 de 1968; 3135 de 1968; 1059 de 1973; 1042 de 1978; 1045 de 1978; y 01 de 1984. 5.

En cuanto al concepto de violación, expuso lo siguiente3: 5.1. La entidad demandada desconoció el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, pese a que se encontraban acreditados los elementos propios de una relación laboral. Esta situación exigía una protección especial por parte del Estado, en condiciones de igualdad con los empleados de planta, conforme con lo dispuesto en los artículos 13 y 25 de la Constitución Política. 5.2.

Igualmente, se vulneró el principio de igualdad, toda vez que desempeñó iguales funciones que un empleado de planta de la entidad territorial; sin embargo, no recibió igual trato en cuanto a las prestaciones económicas que estos percibían. 5.3. La entidad demandada a través de las órdenes de prestación de servicios pretendió encubrir una verdadera relación laboral con el demandante, pues «por razones ajenas a los principios de la administración desdibujó las características de los contratos de prestación de servicios». 5.4.

Debía computarse el tiempo laborado a través de órdenes de prestación de servicios para efectos pensionales; de lo contrario, no se cumpliría con el objeto de la Ley 100 de 1993, el cual era la protección de la expectativa pensional de las personas. 3 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_RV5200133330002(.msg) NroActua 2», link «2015-0540NRD», archivo «001 2015-0540 NRD – Folios 1-80.pdf», folios 10 a 14. 4 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00540-02 (3887-2023) Demandante: Jorge Willinton Guancha Mejía 5.5.

En el caso concreto no operó el fenómeno jurídico de la prescripción, pues la reclamación ante la entidad demandada se presentó dentro de los 3 años siguientes a la terminación de la «relación laboral». 1.2. Contestaciones de la demanda 6. El departamento de Nariño se opuso a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos4: 6.1.

Era inexistente la relación laboral pretendida, pues lo que se presentó entre las partes fue una de orden contractual que obedeció a lo señalado por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el cual autorizó a las entidades públicas para que celebraran contratos de prestación de servicios, sin que se generara un vínculo laboral y el derecho a recibir prestaciones sociales. 6.2.

El demandante suscribió múltiples contratos de prestación de servicios con el departamento de Nariño, Secretaría de Educación, cada uno con una vigencia determinada y limitada en el tiempo, conforme con lo establecido en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Por tanto, resultaba contrario a la realidad afirmar que existió prestación de servicios de manera ininterrumpida, pues cada vínculo contractual estuvo sujeto a términos específicos de duración. 6.3.

Al haberse tratado de un contratista, la Administración no tenía obligación distinta a la de verificar el cumplimiento de los términos contractuales y pagar los honorarios establecidos como contraprestación por la actividad contratada. En consecuencia, la parte demandante incurrió en un error al confundir la relación de coordinación derivada de los contratos de prestación de servicios celebrados con el departamento de Nariño, con una relación laboral que no se configuró, debido a la ausencia de los requisitos exigidos para ello. 6.4.

El hecho de que, durante la ejecución del contrato, se estableciera una coordinación entre el demandante y otras personas de la entidad no constituía prueba de subordinación o dependencia. Dicha coordinación correspondía a una necesaria organización de actividades conforme a los lineamientos generales previstos en la Ley General de Educación, cuyo fin era permitir al supervisor que verificara el cumplimiento de las obligaciones que se pactaron en el acuerdo contractual.

Esta circunstancia no permitía presumir la existencia de una relación con tales características. 6.5. El actor no estuvo sujeto al cumplimiento de un horario, ya que, en su condición de contratista, contaba con autonomía e independencia para desarrollar las 4 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_RV5200133330002(.msg) NroActua 2», link «2015-0540NRD», archivo «003. 2015.0540 NRD – Folios 156-251.pdf», folios 6 a 24 y 29 a 31. 5 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00540-02 (3887-2023) Demandante: Jorge Willinton Guancha Mejía actividades propias del objeto contractual, siempre que se ajustaran a los términos establecidos en los contratos de prestación de servicios suscritos libremente con el departamento de Nariño, en ejercicio de la autonomía de la voluntad. 6.6.

Propuso las excepciones de i) ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales; ii) caducidad de la acción5; iii) prescripción extintiva del derecho; iv) falta de integración del litis consorcio necesario; v) inexistencia de la obligación demandada; vi) legalidad del acto administrativo acusado; y vii) falta de causa para demandar. 7.

Asesun, a través de curadora ad litem, se limitó a manifestar que se atenía a lo que resultara probado en el proceso6. 1.3. La sentencia apelada 8. El Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Primera de Decisión, en sentencia del 15 de junio de 2022 accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda y condenó en costas al departamento de Nariño. Al efecto dispuso lo siguiente7: «PRIMERO. - DECLARAR no probada las excepciones denominadas;

“inexistencia de la obligación demandada, legalidad del acto administrativo acusado, falta de causa para demandar” instauradas por la apoderada judicial del DEPARTAMENTO DE NARIÑO de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. - DECLARAR que en los contratos de prestación de servicios suscritos por el DEPARTAMENTO DE NARIÑO – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DE NARIÑO y el señor JORGE WILLINTON GUANCHA MEJIA entre el 07 de enero del año 2004 y el 30 de diciembre 2007, subyacen los elementos propios de una relación laboral.

TERCERO. - DECLARAR la existencia del acto ficto negativo, producto del silencio del DEPARTAMENTO DE NARIÑO – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DE NARIÑO derivado de la no contestación a la petición de fecha 01 de julio de 2008, por medio de la cual el señor JORGE WILLINTON GUANCHA MEJIA, solicitó el reconocimiento y pago de prestaciones sociales derivadas de un contrato realidad.

CUARTO. - DECLARAR la nulidad del acto administrativo negativo ficto derivado del 5 A través de auto del 11 de febrero de 2021, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al resolver un recurso de apelación contra un auto dictado por el Tribunal Administrativo de Nariño que declaró no probada esta excepción, resolvió «(d)eclarar probada la excepción de caducidad respecto de la pretensión relativa a obtener el pago de los salarios y prestaciones sociales derivadas de la declaratoria de la relación laboral entre las partes del proceso y en consecuencia, ordenar al Tribunal Administrativo de Nariño seguir adelante el trámite del presente proceso con el fin de determinar la existencia o no de una relación entre las partes y de hallarse probada ella, pronunciarse únicamente en lo referente a las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social».

Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_RV5200133330002(.msg) NroActua 2», link «2015-0540NRD», archivo «008. 2015-0540 NRD – Folios 615-686.pdf», folios 82 a 94. 6 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_RV5200133330002(.msg) NroActua 2», link «2015-0540NRD», archivo «008. 2015-0540 NRD – Folios 615-686.pdf», folios 20 y 21. 7 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_RV5200133330002(.msg) NroActua 2», link «2015-0540NRD», archivo «046. 2015-0540 – FALLO.pdf». 6 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00540-02 (3887-2023) Demandante: Jorge Willinton Guancha Mejía silencio de la administración en relación con la solicitud de reconocimiento y pago de prestaciones sociales derivadas de un contrato realidad, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

QUINTO. – DECLARAR que el tiempo que el señor JORGE WILLINTON GUANCHA MEJIA laboró con el DEPARTAMENTO DE NARIÑO – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DE NARIÑO, como abogado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, entre el 07 de enero del año 2004 y el 30 de diciembre de 2007, salvo sus interrupciones, se debe computar para efectos pensiónales.

SEXTO. - Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, ordénese al DEPARTAMENTO DE NARIÑO – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DE NARIÑO, tomar (durante el tiempo comprendido entre el 07 de enero del año 2004 y el 30 de diciembre de 2007, salvo sus interrupciones) el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante (los honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le correspondía como trabajador, en armonía con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SÉPTIMO. – El DEPARTAMENTO DE NARIÑO – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DE NARIÑO, hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del C.P.A.C.A., teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh * indice final Indice inicial OCTAVO. - Condenar en costas en esta instancia, a la parte demandada esto es el DEPARTAMENTO DE NARIÑO - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DE NARIÑO a favor de la parte demandante, es decir, el señor JORGE WILLINTON GUANCHA MEJIA, identificado con C.C n° 12.746.552 de Pasto (N), por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, y en los términos del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 365 del C.G.P, cuya liquidación se practicará por Secretaría del Tribunal.

NOVENO. – EXONERAR de cualquier responsabilidad a la EMPRESA ASOCIATIVA DE TRABAJO ASESORES UNIDOS ASESUN CORPORACIÓN de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

DÉCIMO. – DENEGAR las demás pretensiones de la demanda. […]» [sic]. 9. Para tal efecto, luego de realizar un recuento legal y jurisprudencial aplicable al asunto, fundamentó su decisión en lo siguiente: 9.1. En atención a los elementos de juicio allegados al expediente, era posible declarar la relación laboral entre el actor y el departamento de Nariño por el tiempo en el que prestó labores como abogado a través de contratos y órdenes de 7 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00540-02 (3887-2023) Demandante: Jorge Willinton Guancha Mejía prestación de servicios, es decir por el periodo comprendido entre el 7 de enero de 2004 y el 30 de diciembre de 2007, salvo sus interrupciones, pues se acreditaron los elementos para su configuración, esto es, la prestación personal del servicio, la continua subordinación en relación con la entidad empleadora y la remuneración como contraprestación por los trabajos realizados. 9.2.

Lo anterior, toda vez que Jorge Willinton Guancha Mejía i) prestó su servicio de forma permanente, continua y personal como abogado en la Secretaría de Educación de la entidad territorial; ii) por las labores que desarrolló percibió una remuneración; y iii) realizó sus tareas de manera subordinada y dependiente respecto de la entidad, pues recibía órdenes de su superior jerárquico [coordinador del Grupo Jurídico] y no tenía autonomía ni independencia para ejecutar las funciones encomendadas, las que se realizaron dentro de un horario de trabajo de lunes a viernes de 8:00 am a 12:00 pm y de 2:00 a 6:00 pm, incluso fuera de estas horas y fines de semana por la cantidad de trabajo y atención al público. 9.3.

La entidad accionada utilizó la figura de las órdenes y los contratos de prestación de servicios para desconocer los elementos propios de una relación laboral y por ende las prestaciones derivadas de esta, por lo que en aplicación de los principios previstos en el artículo 13 y 53 de la Carta Política, hay lugar a declarar la existencia del contrato realidad que se configuró entre las partes. 9.4.

Por tanto, entre las partes existió una relación laboral que da paso al «contrato realidad» y por ende al reconocimiento únicamente del derecho a la seguridad social, respecto a las cotizaciones a pensión. Lo anterior, en consideración a que el Consejo de Estado en auto del 11 de febrero de 2021 declaró probada la excepción de caducidad respecto de la pretensión relativa a obtener el pago de salarios y prestaciones sociales derivadas de la declaratoria de una relación laboral y ordenó seguir el trámite del proceso con el fin de determinar la existencia o no de una relación laboral y de hallarse probada pronunciarse únicamente en lo referente a las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social. 9.5.

Valga recordar, que en la providencia del 11 de abril de 2021 se resolvió lo siguiente8: «SEGUNDO: Declarar probada la excepción de caducidad respecto de la pretensión relativa a obtener el pago de los salarios y prestaciones sociales derivadas de la declaratoria de la relación laboral entre las partes del proceso y en consecuencia, ordenar al Tribunal Administrativo de Nariño seguir adelante el trámite del presente proceso con el fin de determinar la existencia o no de una relación entre las partes y de hallarse probada ella, pronunciarse únicamente en lo referente a las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social» [sic]. 9.6.

Así entonces, había lugar a reconocer la existencia del «contrato realidad» y, en 8 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_RV5200133330002(.msg) NroActua 2», link «2015-0540NRD», archivo «008. 2015-0540 NRD – Folios 615-686.pdf», folios 82 a 94. 8 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00540-02 (3887-2023) Demandante: Jorge Willinton Guancha Mejía consecuencia, la declaratoria de la obligatoriedad de los aportes por parte del ente demandado, por los lapsos en que el actor laboró como abogado para la entidad, con atención a que algunos contratos sufrieron interrupción. 9.7.

En ese sentido, el departamento de Nariño, Secretaría de Educación, debía «cancel[ar] el total de 3 años, 10 meses y 17 días de aportes a pensión, tomando el ingreso base de cotización o el IBL pensional del demandante, dentro de los periodos laborados en la modalidad de prestación de servicios, que se encuentran determinados líneas arriba en esta providencia, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma que le correspondía como empleador, sin lugar a señalar lapsos como prescritos, teniendo en cuenta el derecho superior que se trata» [sic]. 9.8.

Si bien el departamento de Nariño solicitó que se vinculara al proceso a Asesun, lo cual se hizo, también lo es que del material probatorio era posible determinar que el actor no tuvo ninguna clase de vinculación laboral con la empresa; por el contrario, todo el tiempo laborado fue con el departamento de Nariño. Por tanto, la condena era procedente contra la entidad territorial y se debía exonerar de cualquier responsabilidad a la vinculada. 9.9.

La condena en costas a la parte vencida era procedente, en consideración a lo previsto en el artículo 188 del CPACA. 1.4. Los recursos de apelación 10. La entidad territorial demandada interpuso recurso de apelación al considerar lo siguiente9: 10.1. El a quo desconoció que el demandante no logró probar la configuración de una relación laboral entre las partes, pues no demostró el elemento de la subordinación o dependencia respecto del empleador, elemento esencial de toda relación laboral. 10.2.

Entre las partes lo que existió fue una relación contractual que obedeció a lo establecido por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el cual autorizó a las entidades públicas para celebrar contratos de prestación de servicios con el objeto de realizar actividades que no pudieran realizarse con el personal de planta o requieran conocimientos especializados; sin embargo, estos no generan un vínculo laboral ni el derecho a percibir prestaciones sociales. 10.3.

En el caso concreto lo que se presentó fue una relación de coordinación en las actividades establecidas en los contratos de prestación de servicios para su buen desempeño, sin que ello implicara la configuración de una relación laboral y en consecuencia el reconocimiento y pago de unas prestaciones sociales. 9 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_RV5200133330002(.msg) NroActua 2», link «2015-0540NRD», archivo «047.

APELACION PROCESO 2015-0540 JORGE WILLINTON GUANCHA.pdf». 9 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00540-02 (3887-2023) Demandante: Jorge Willinton Guancha Mejía 10.4. La inexistencia de personal suficiente que pudiera dar cumplimiento al objeto misional de la Secretaría de Educación del departamento de Nariño permitió celebrar los contratos de prestación de servicios suscritos con el demandante para desarrollar las actividades administrativas señaladas en los contratos. 10.5.

Durante el tiempo en que se suscribieron los contratos de prestación de servicios, no estaba creada ni existía el cargo del cual se pretendió acreditar relación laboral. 10.6. El demandante ostentaba la calidad de contratista, condición en la que conservaba plena autonomía técnica y administrativa para la ejecución de las actividades pactadas en los respectivos contratos.

La supervisión del cumplimiento del objeto contractual recaía en el supervisor designado, cuya labor se limitaba a la verificación del cumplimiento de las obligaciones contractuales, sin que ello implicara la existencia de subordinación, dependencia continua ni sujeción a un horario determinado, toda vez que el contratista conservaba independencia en la organización y distribución del tiempo requerido para el desarrollo de los distintos objetos contractuales. 10.7.

El demandante era autónomo, al punto que no solo prestaba sus servicios en el departamento de Nariño, sino que asumió también la representación judicial de asuntos de carácter particular y no solo los de la entidad que lo había contratado. 10.8. Al respecto, no se debe olvidar que para cuando se suscriben las órdenes de prestación de servicios, existen restricciones de orden legal que impiden que un servidor público abogado pueda litigar respecto a asuntos particulares, pues «[l]o establecido en el numeral primero del artículo 29 de la Ley 1123 de 2007, cumple varios propósitos pero se orienta, en particular, a asegurar la dedicación exclusiva de los servidores públicos al ejercicio de sus funciones, lo que concuerda con lo dispuesto, en el numeral 11 del artículo 34 del Código Disciplinario Único [ ]» [sic]. 10.9.

Frente a la petición con radicación 26534 del 1 de junio de 2008 se emitió una respuesta clara y expresa, contenida en el Oficio AJ-170-2008 del 24 de julio de 2008, expedido por la Oficina Jurídica de la Secretaría de Educación del departamento de Nariño, según el reporte informativo del Sistema de Atención al Ciudadano. 10.10. No procedía la condena en costas, pues en el proceso en ninguna de las instancias procesales se evidenció mala fe en el actuar de la entidad, en el sentido de entorpecer o dilatar el proceso. 11.

El demandante interpuso recurso de apelación al considerar lo siguiente10: 10 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_ONEDRIVE_1_3112023(.zip) NroActua 2», archivo «052.INCONFORMIDAD 14JULIO.pdf». 10 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00540-02 (3887-2023) Demandante: Jorge Willinton Guancha Mejía 11.1.

El a quo desconoció que no ha operado el fenómeno de la prescripción ni la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por cuanto la reclamación laboral presentada el 1 de julio de 2008 hizo referencia a prestaciones periódicas como la sanción moratoria por no pago de las cesantías y la seguridad social. 11.2.

En el presente proceso se encuentra probado que el actor prestó sus servicios profesionales como abogado en el departamento de Nariño, Secretaría de Educación, de manera personal, continua, subordinada, remunerada y sin solución de continuidad. 11.3. Era procedente la devolución de lo pagado por concepto de aportes a seguridad social en pensión, salud y riesgos laborales, así como el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías. 1.5.

Pronunciamientos en segunda instancia 12. Conforme con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar11. 1.6. Concepto del Ministerio Público 13. El procurador delegado ante el Consejo de Estado no emitió concepto. 2.

Consideraciones 2.1. Cuestión previa. La proposición jurídica 14. La Sala advierte que, en la sentencia de primera instancia, el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Primera de Decisión, declaró la nulidad del acto ficto o presunto derivado de la petición elevada por el demandante ante el departamento de Nariño el 1 de julio de 2008.

Sin embargo, del examen del acervo probatorio se constata la existencia del Oficio AJ-170-2008, de fecha 24 de julio de 2008, mediante el cual la Oficina Jurídica de la entidad demandada emitió respuesta expresa a la solicitud radicada el 1 de julio del mismo año. Tal documento obra en el expediente con plena validez y eficacia, en los términos de los artículos 43, 87, 88 y 89 del CPACA, por lo que desvirtúa la configuración del silencio administrativo. 11 Tal y como se indicó en el auto del 24 de octubre de 2023.

Samai, índice 4, actuación «Auto que admite recurso de apelación», documento «AUTOQUEADMITERECURSODEAPELACION(.docx) NroActua 4». 11 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00540-02 (3887-2023) Demandante: Jorge Willinton Guancha Mejía 15. A la anterior conclusión ya había llegado esta Subsección en el auto que profirió el 11 de febrero de 202112, a través del cual resolvió un recurso de apelación interpuesto por el demandante contra una providencia del 13 de febrero de 2019 dictada por el Tribunal Administrativo de Nariño que declaró no probadas las excepciones previas denominadas ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales y caducidad.

Para el efecto consideró lo siguiente: «[ ] el Despacho observa que el demandante yerra al pedir la nulidad de un acto ficto o presunto producto del silencio administrativo frente a la petición del 1 de julio de 2008, por cuanto dicha petición fue resuelta a través del Oficio AJ-170-2008 del 24 de julio de 2008, existiendo así un acto administrativo definitivo que produjo efectos jurídicos respecto del señor Jorge Willinton Guancha Mejia, el cual es susceptible de ser demandado ante esta jurisdicción, todo ello de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley 1437 de 2011 que a su tenor señala que «[ ] Son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación» 20.

Es pertinente precisar que en la respuesta emitida por la accionada, manifiesta que una vez revisadas las ordenes de prestación de servicios suscritas con el actor, se pudo concluir que éstas cumplen con todos los parámetros legales establecidos en la ley. Lo anterior deja ver que la entidad demandada niega lo reclamado por el demandante, por tanto, resuelve de fondo lo pretendido por el señor Jorge Guancha. 21.

Entonces, con relación a la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda formulada por la parte demandada, encuentra el Despacho que de acuerdo a las pruebas documentales que reposan en el proceso, no se ha configurado la existencia de un acto ficto o presunto, por cuanto la petición instaurada por la parte actora el 1 de julio de 2008 fue resuelta por la Oficina Jurídica de la secretaria de educación departamental de Nariño - SED a través del Oficio AJ-170-2008 de fecha 24 de julio del mismo año, motivo por el cual, se confirmará el auto del 13 de febrero de 2019 proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño que declaró no probada la excepción de ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales» [sic]. 16.

De lo expuesto se evidencia que en el auto se presenta una inconsistencia entre las consideraciones desarrolladas y la decisión adoptada al declarar no probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda. En efecto, del análisis integral de la providencia y de las pruebas documentales que obran en el expediente, la Sala constata que la petición presentada el 1 de julio de 2008 fue resuelta mediante el Oficio AJ-170-2008 del 24 de julio de ese año, configurándose un acto administrativo definitivo que produjo efectos jurídicos respecto de Jorge Willinton Guancha Mejía, susceptible de control jurisdiccional. 17.

En conclusión, aunque en la providencia se sostuvo que no se configuraba la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, el examen conjunto de los fundamentos expuestos y del acervo probatorio permite concluir que sí se encontraban reunidos los presupuestos para su procedencia, toda vez que la existencia de un acto 12 40. Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_RV5200133330002(.msg) NroActua 2», link «2015-0540NRD», archivo «008. 2015-0540 NRD – Folios 615-686.pdf», folios 82 a 94. 12 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00540-02 (3887-2023) Demandante: Jorge Willinton Guancha Mejía administrativo expreso excluye la configuración de un acto ficto o presunto derivado del silencio administrativo, lo que implica que la demanda debió orientarse a controvertir dicho acto expreso dentro de los términos y causales previstos en la ley. 18.

En este contexto, y en consideración a que la demanda fue admitida el 30 de junio de 2015, se advierte que para esa época no se había configurado un acto un acto ficto o presunto frente a la petición del 1 de julio de 2008. Por el contrario, ya existía un acto administrativo expreso como lo era el Oficio AJ-170-2008, que fue notificado el 25 de julio de 2018 que contiene la declaración unilateral de la administración y que, conforme con el artículo 137 del CPACA, es susceptible de control judicial para determinar su legalidad y, en su caso, la procedencia de su nulidad. 19.

En consecuencia, la proposición jurídica objeto de debate se debe determinar con el acto administrativo expreso mediante el cual la entidad negó el reconocimiento del derecho pensional solicitado. De este modo, el control de legalidad debe recaer en el Oficio AJ-170-2008 del 24 de julio de 2008. 20. Con lo anterior no se vulnera el debido proceso de las partes ni su derecho de contradicción y defensa, pues tal y tal y como se constató en el auto del 11 de febrero de 2021, ambas partes tenían conocimiento del mencionado instrumento jurídico y de la decisión que contenía. Precisamente, todos sus argumentos han estado dirigidos a debatir la existencia de una relación laboral encubierta entre el demandante y el departamento de Nariño. 21.

Ahora, pese a que el tribunal de primera instancia no realizó el saneamiento del proceso por este aspecto ni aún en la fijación del litigio, ello no obsta para que en esta instancia se determine correctamente la proposición jurídica. Con esta medida se atienden los principios de economía, celeridad y eficacia procesal, así como la efectividad de los derechos reconocidos en Constitución Política y la ley, sin afectar los derechos sustanciales de los sujetos procesales, de igual forma se evitan decisiones contradictorias, carentes de fundamento probatorio13 o lógica jurídica. 2.2.

Competencia 22. La Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación, de conformidad con los artículos 125 y 150 del CPACA, según los cuales «[l]as salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias» y «[e]l Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos [ ]». 13 En igual sentido se pronunció esta Sala en la sentencia proferida el 6 de febrero de 2015, radicación 76001-23-33-008-2014-00683-01 (3665-2024), MP Jorge Edison Portocarrero Banguera. 13 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00540-02 (3887-2023) Demandante: Jorge Willinton Guancha Mejía 2.3.

El problema jurídico 23. De acuerdo con el artículo 328 del Código General del Proceso14, la competencia del juez de segunda instancia está enmarcada por los argumentos expuestos en los recursos de apelación, en esas condiciones, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se contrae a determinar ¿si existió una relación laboral entre Jorge Willinton Guancha Mejía y el departamento de Nariño, Secretaría de Educación? 2.4.

Marco normativo y jurisprudencial 2.4.1. Sobre la existencia de las relaciones laborales encubiertas 24. El numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 permite la celebración de contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público, así: «Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: […]. 3o.

Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». 25. Por su parte, el Decreto 2209 de 199815 precisó que «(l)os contratos de prestación de servicios con personas naturales o jurídicas, sólo se podrán celebrar cuando no exista personal de planta con capacidad para realizar las actividades que se contratarán». 26.

De esta forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebrarán con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta. De allí que la consecuencia jurídica lógica radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social. 27.

La Corte Constitucional, en sentencia C-147 de 1997, al estudiar la 14 En lo que sigue CGP. 15 «Por el cual se modifican parcialmente los Decretos 1737 y 1738 del 21 de agosto de 1998». 14 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00540-02 (3887-2023) Demandante: Jorge Willinton Guancha Mejía constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso ( ) generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el citado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una relación laboral personal subordinada y dependiente. 28.

De tal forma, se hace necesario remitirse al artículo 53 de la Constitución Política que dispone, frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral, entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. Esto señala la norma: «Articulo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores».

(Resalta la Sala). 29. Así, cuando la norma constitucional alude a los convenios internacionales debidamente ratificados, impone remitirse a su vez, a la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)16 que previó una garantía al derecho a la igualdad a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor».

En igual sentido el artículo 2 del Convenio 111 de esa organización17, desarrolló el principio anterior al establecer que «(t)odo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto». 30.

Ahora bien, el «(p)rotocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales»18 y que también fue ratificado por Colombia, establece que todos los Estados parte 16 Aprobada el 11 de abril de 1919. 17 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 18 Adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988. 15 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00540-02 (3887-2023) Demandante: Jorge Willinton Guancha Mejía deben garantizar, como mínimo, «unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción». 31.

Estas obligaciones internacionales, encuentran vigencia en el ordenamiento colombiano. En particular, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo señaló los elementos esenciales del contrato de trabajo de la siguiente manera: «Artículo 23. Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1.

Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen». 32.

Aquí se debe precisar que, en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se deja la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 33.

Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación19 del 25 de agosto de 2016, indicó lo siguiente: «De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16.

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 16 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00540-02 (3887-2023) Demandante: Jorge Willinton Guancha Mejía el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia. En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales20». [Resalta la Sala]. 34.

Así entonces, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los 3 elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y, en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. 35. Ahora, sobre la prescripción del derecho reclamado en el marco de una relación laboral encubierta, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la referida sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “ primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios». 36.

Esta providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, en consideración a la condición periódica del derecho pensional que los hace imprescriptibles. 37. Además, este mecanismo de contratación tiene un límite temporal, esto es que solo es posible ejecutarlo por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. 38.

Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia SUJ-025- 20 «En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 27 de enero de 2011, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31- 000-1998-03542-01(0202-10)». 17 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00540-02 (3887-2023) Demandante: Jorge Willinton Guancha Mejía CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 202121 estableció las siguientes reglas de unificación frente a varios aspectos de las relaciones laborales encubiertas, como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y iii) la improcedencia de la devolución de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud efectuados por el contratista.

Al efecto se señaló: «(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal». 39. En esta providencia se sostuvo que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política». 40.

En línea con lo expuesto, se establece que quien demande tiene que desvirtuar inicialmente la presunción de legalidad del contrato estatal del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Así que es necesario que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es la actividad personal del trabajador, la subordinación continuada y dependencia de este y la remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar una relación laboral encubierta. 2.4.2.

Las cooperativas de trabajo asociado y las empresas de intermediación laboral 41. De conformidad con lo dispuesto en la Ley 79 de 198822 y el Decreto 4588 de 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 22 «Por la cual se actualiza la Legislación Cooperativa». 18 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00540-02 (3887-2023) Demandante: Jorge Willinton Guancha Mejía 200623, las cooperativas de trabajo asociado son organizaciones sin ánimo de lucro que pertenecen al sector de la economía solidaria, las que vinculan el trabajo personal de sus asociados, quienes a su vez son gestores, contribuyen económicamente a la cooperativa y aportan directamente su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales. 42.

Lo anterior, con el objeto de producir o distribuir conjunta y eficientemente bienes o servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general. El principal aporte de los asociados en esta clase de organizaciones es su trabajo, puesto que los aportes de capital son mínimos. 43. Por su parte, el Decreto 4588 de 2006 en su artículo 17 estableció lo siguiente: «Artículo 17.

Prohibición para actuar como intermediario o empresa de servicios temporales. Las Cooperativas y Pre cooperativas de Trabajo Asociado no podrán actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o a terceros beneficiarios, o remitirlos como trabajadores en misión con el fin de que estos atiendan labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio o permitir que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes.

Cuando se configuren prácticas de intermediación laboral o actividades propias de las empresas de servicios temporales, el tercero contratante, la Cooperativa y Pre cooperativa de Trabajo Asociado y sus directivos, serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado» [se resalta]. 44.

De acuerdo con la anterior prohibición, cuando se configuran esas prácticas de intermediación propias de las empresas de servicios temporales, las partes [contratante y cooperativa] deben responder solidariamente por las obligaciones económicas a favor del trabajador. 45. Al respecto, el Consejo de Estado ha señalado que «dicha figura asociativa no fue creada por el Legislador para que se desconocieran los derechos de los trabajadores, al punto que, por mandato legal las cooperativas de trabajo asociado que incurran en prácticas deshonestas deben responder ante las autoridades correspondientes.

En ese sentido, el trabajo asociado no puede ser utilizado indebidamente para desconocer o eludir las obligaciones de estirpe laboral con los trabajadores dependientes o subordinados, por ello, la normatividad consagró la prohibición de que las Cooperativas de Trabajo Asociado actuaran como empresas de intermediación laboral, disponiendo del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o terceros beneficiarios»24. 46.

Asimismo, que «es claro que las cooperativas funcionan bajo los lineamientos de la Ley 79 de 1988, de tal suerte que, cuando el asociado es vinculado con otro ente, pero por órdenes puntuales y estrictas de la Cooperativa así como del tercero, quien alega la 23 «Por el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado». 24 Consejo de Estado.

Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 28 de septiembre de 2017. Radicación 76001-23-31-000-2011-00820-01(1486-15). MP: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 19 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00540-02 (3887-2023) Demandante: Jorge Willinton Guancha Mejía configuración o existencia del contrato realidad con aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, tiene el deber probatorio de acreditar el trípode que la legislación consagra para la configuración de una relación laboral». 47.

En este sentido, a las cooperativas de trabajo asociado no les está permitido disponer del trabajo de sus asociados para suministrar mano de obra a terceros, en detrimento de los derechos laborales de los cooperados. 2.5. Caso concreto 2.5.1. Lo probado dentro del proceso 48. Al expediente se aportaron los siguientes documentos: 48.1.

Certificación del 13 de septiembre de 200425, por medio de la cual la coordinadora de Talento Humano de la Secretaría de Educación del departamento de Nariño señaló lo siguiente: «Que la Coordinadora de la Oficina Jurídica, requiere personal de apoyo profesional para atender entre otros asuntos: sustanciar la contestación de tutelas e incidentes de desacato; atender consultas verbales y escritas que le formulen los funcionarios de la planta de la Secretaria de Educación Departamental y quienes prestan sus servicios a través de E.A.T, sobre temas relacionados con sus funciones emitiendo los correspondientes conceptos jurídicos; elaborar proyectos de actos administrativos tendientes al reconocimiento de licencias de maternidad e incapacidad por enfermedad, permisos remunerados, sindicales, y demás situaciones laborales temporales como traslados, permutas, nombramientos, etc.; elaborar actos administrativos negando las prestaciones sociales ya mencionadas, y resoluciones modificatorias, revocatorias y aclaratorias; atención a consultas verbales y escritas de los docentes, directores docentes y personal administrativo de los diferentes establecimientos educativos.

Que dentro de la citada planta de personal no existen profesionales en Derecho que atienden los innumerables asuntos relacionados con esta profesión. Que revisada la hoja de vida del señor JORGE WILLINTON GUANCHA MEJIA, identificado con cédula de ciudadanía No. 12.746.552 de Pasto (N), se constato que tiene la idoneidad profesional y la experiencia para el manejo de las actividades requeridas por la Secretaría, según su perfil profesional» [sic]. 48.2.

Constancia del 30 de diciembre de 200426, suscrita por el representante legal de Asesun, en la que se informó lo siguiente: «JORGE WILLINTON GUANCHA MEJIA, identificado con C.C. No. 12.746.552 de Pasto (N) y con tarjeta profesional No. 127568 del C.S. de la J. prestó sus servicios como abogado en la oficina Jurídica de la Secretaría de Educación Departamental de Nariño, durante el periodo comprendido entre el 07 de Enero de 2004, hasta el 09 de Mayo de 2004. 25 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_RV5200133330002(.msg) NroActua 2», link «2015-0540NRD», archivo «004. 2015-0540 NRD – Folios 252-347.pdf», folio 4. 26 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_RV5200133330002(.msg) NroActua 2», link «2015-0540NRD», archivo «001 2015-0540 NRD – Folios 1-80.pdf», folio 35. 20 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00540-02 (3887-2023) Demandante: Jorge Willinton Guancha Mejía […] de conformidad con el contrato Nos. 003 de 2004 de Enero 07 de 2004 y 0013 de 09 de Febrero de 2004, suscrito entre la Secretaría de Educación Departamental de Nariño y el Representante Legal de la E.A.T ASESUN» [sic]. 48.3.

Constancias del 31 de diciembre de 200727 y 16 de abril de 201228, expedidas por la Secretaría de Educación del departamento de Nariño, y órdenes de prestación de servicios, junto con algunos de sus certificados de disponibilidad presupuestal, constancias de pago, certificaciones de su cumplimiento a satisfacción, cuentas de cobro, resoluciones de autorización de pago y actas de terminación y liquidación29, en virtud de los cuales se advierte que entre el actor y esa entidad se suscribieron los siguientes: Orden de prestación de servicios Valor Duración Objeto Interrupción días hábiles 019 $5.200.000 10-05-2004 a 10-09-2004 «EL CONTRATISTA se compromete con LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO a prestar un eficaz apoyo profesional para ejecutar de manera confiable y eficiente los asuntos que demanden conocimientos jurídicos» [sic]. - 049 $4.680.000 13-09-2004 a 31-12-2004 - 004 y prórroga $7.800.000 17-01-2005 a 30-09-2005 9 176 $4.693.333 03-10-2005 a 30-12-2005 - 69 $10.080.000 10-01-2006 a 09-07-2006 «[…] prestación de servicios de Apoyo a la Gestión de la Secretaría de Educación y Cultura de Nariño por parte del CONTRATISTA, en el apoyo permanente en el Macroproceso M. Asuntos Legales y Públicos”, dentro del proceso M02. *Asesoría Jurídica”, aplicado al personal Administrativo, Docente y Directivo Docente, de conformidad con la propuesta presentada por el proyecto de Modernización de la SED» [sic]. 5 215 $9.576.000 10-07-2006 a 30-12-2006 «[…] prestación de servicios de Apoyo a la Gestión de la Secretaría de Educación y Cultura de Nariño por parte del CONTRATISTA, en la Sustanciación y apoyo permanente en el Macroproceso M. Asuntos Legales y Públicos”, dentro del proceso M02. *Asesoría Jurídica”, aplicado al personal Administrativo, Docente y Directivo Docente, de - 13 y otrosí $19.000.000 02-01-2007 a 30-12-2007 27 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_RV5200133330002(.msg) NroActua 2», link «2015-0540NRD», archivo «001 2015-0540 NRD – Folios 1-80.pdf», folio 33. 28 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_RV5200133330002(.msg) NroActua 2», link «2015-0540NRD», archivo «001 2015-0540 NRD – Folios 1-80.pdf», folio 34. 29 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_RV5200133330002(.msg) NroActua 2», link «2015-0540NRD», archivo «001 2015-0540 NRD – Folios 1-80.pdf» y archivo «004. 2015-0540 NRD – Folios 252-347.pdf». 21 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00540-02 (3887-2023) Demandante: Jorge Willinton Guancha Mejía conformidad con la propuesta presentada por el proyecto de Modernización de la SED» [sic]. 48.4.

En las órdenes de prestación de servicios se pactaron, entre otras, las siguientes obligaciones: «Que las actividades desarrolladas por el contratista fueron: a) Preparar las respuestas a los derecho[s] de petición, información, consultas verbales, solicitudes y demás que instauren los ciudadanos, docentes, directivos docentes, administrativos de los Establecimientos Educativos a la Secretar[í]a en aquellos asuntos relacionados con objeto de esta Orden. b) Sustanciación de las Respuestas a los escritos de Agotamiento de vía Gubernativa, solicitudes de revocatoria directa y demás impugnaciones que correspondan al trámite de la Oficina Jurídica, c) sustanciación del escrito de oposición de las accionas de tutela presentadas ante la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN Y CULTURA DE NARIÑO y/o la GOBERNACION DE NARIÑO, en asuntos relacionados con la Educación d) Participar en las investigaciones y en los estudios de los programas y proyectos del Grupo Jurídico e) Realizar la revisión dos (2) veces por semana de los procesos laborales y contenciosos administrativos, donde sea parte la Secretaría de Educación y Cultura de Nariño y/o la Gobernación de Nariño en materia de educación, presentando a cada abogado el respectivo estado de los procesos y elaborando el respectivo informe mensual a la Oficina de Jurídica de la Gobernación de Nariño. f) Sustanciación de respuestas a requerimientos efectuados por los órganos de control. g) Colaborar en la preparación del informe semestral y anual a la Contraloría General de la República y a la Procuraduría General de la Nación. h) Elaboración de las circulares que le asigne el Coordinador del Grupo de Jurídica y la Secretaria de Educación Departamental, en asuntos relacionados con la educación. i) Participar en la elaboración mensual de informe de las actividades desarrolladas por el Grupo Jurídico. j).

Tramitar permutas, traslado del personal, licencia de enfermedad, licencia de maternidad, permisos por fuerza mayor o caso fortuito, sindicales, vacaciones, encargos, comisiones, retiros por abandono del cargo, fallecimientos, renuncias, retiro del servicio, declaración de insubsistencias, reintegro del personal, y proyecciones de los actos administrativos y asuntos relacionados con el personal administrativo del sector educativo. k) Asesorar, participar y colaborar en los procesos pre-contractuales, contractuales, y pos- contractuales para la contratación de servicios personales requeridos para la continua y eficiente prestación del servicio relacionado con actividades administrativas del sector educativo. l) Las demás actividades que le asigne el Coordinador del Grupo Jurídico de la Secretaria de Educación y Cultura de Nariño» [sic]. 48.5.

Certificación del 31 de diciembre de 2007, expedido por la Secretaría de Educación del departamento de Nariño, que informaba lo siguiente30: «Que el Doctor JORGE WILLINTON GUANCHA MEJÍA, identificado con cedula de ciudadania No. 12.746.552 y tarjeta profesional de Abogado No 127.568 del C.S.J participó en la capacitación para servidores públicos y personal vinculado por ordenes de prestación de servicios, ofrecida por la firma Liborio Cuellar, Miembro de PricewaterhouseCoopers dentro del programa de Diagnóstico, diseño e implementación de procesos para la Modernización de Secretaría de Educación Departamental de Nariño dentro de los Macroprocesos H GESTIÓN DEL TALENTO HUMANO Y M – MANEJO DE ASUNTOS LEGALES, teniendo en cuenta su vinculación y perfil ocupacional profesional» [sic]. 30 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_RV5200133330002(.msg) NroActua 2», link «2015-0540NRD», archivo «001 2015-0540 NRD – Folios 1-80.pdf», folio 29. 22 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00540-02 (3887-2023) Demandante: Jorge Willinton Guancha Mejía 48.6.

Solicitud del 1 de junio de 2008, por medio de la cual el demandante le pidió al departamento de Nariño el reconocimiento de la existencia de una relación laboral por el tiempo en que se desempeñó como abogado en la Secretaría de Educación y el pago de las prestaciones sociales que se derivaban de ella31. 48.7. Oficio AJ-170-2008 del 24 de julio de 200832, mediante el cual el coordinador jurídico de la Secretaría de Educación del Departamento de Nariño le indicó al actor lo siguiente: «[…] me permito manifestarle que una vez revisadas las diferentes ordenes de prestación de servicios con la cuales usted prestó los servicios profesionales como abogado del Departamento de Nariño – Secretaría de Educación Departamental, se pudo constatar que éstas cumplen con todos los parámetros legales establecidos, lo cual conlleva una clara aceptación de los términos allí plasmados» [sic]. 40.

En la audiencia de pruebas celebrada el 25 de enero de 202233, se recibieron los testimonios de Doris Piedad Realpe Melo, Francisco Fajardo Angarita e Ingrid Paola Estrada Ordóñez, pedidos por la parte demandante, de los cuales se extrae lo siguiente: 40.1. Doris Piedad Realpe Melo es administradora pública con especialización en Presupuesto Público y laboró como secretaria de Talento Humano de la Secretaría de Educación del departamento de Nariño entre los años 2001 y 2011, vinculada a través de contratos de prestación de servicios.

Luego de este último año se desempeñó en ese cargo en un colegio fuera del municipio de Pasto por un concurso que superó. 40.1.1. Fue compañera de trabajo del demandante en esa entidad entre los años 2004 y 2007, él que se desempeñó como jurídico de su área y otras, y estuvo vinculado por medio de contratos de prestación de servicios. 40.1.2.

Tanto ella como aquel recibían unos honorarios por las funciones que realizaban en virtud de los contratos de prestación de servicios que celebraron y cumplían un horario de trabajo impuesto de lunes a viernes de 8:00 am a 12:00 pm y de 2:00 a 6:00 pm, dentro del cual debían estar atentos a cualquier llamado que les hiciera el coordinador o el secretario de educación. 40.1.3.

Existía un coordinador que era designado por el secretario de educación, quien les daba los direccionamientos de las funciones que debían realizar. 31 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_RV5200133330002(.msg) NroActua 2», link «2015-0540NRD», archivo «001 2015-0540 NRD – Folios 1-80.pdf», folios 23 a 28. 32 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_RV5200133330002(.msg) NroActua 2», link «2015-0540NRD», archivo «001 2015-0540 NRD – Folios 1-80.pdf», folio 31. 33 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_RV5200133330002(.msg) NroActua 2», link «2015-0540NRD», archivo «070.

AUDIENCIA TESTIMONIOS». 23 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00540-02 (3887-2023) Demandante: Jorge Willinton Guancha Mejía 40.1.4. El actor como jurídico de Talento Humano era el encargado de las novedades del personal docente y administrativo, como lo eran traslados, reubicaciones y aceptación de renuncias, entre otras, así como dar respuesta a los derechos de petición. 40.1.5.

Para el pago de sus honorarios debían diligenciar un formato de verificación de actividades, el cual iba firmado por el coordinador y tenía que ser llevado a Tesorería. Conoció que el monto de los pagos realizados al actor oscilaba entre $800.000 y $900.000, los que únicamente incluían honorarios. 40.1.6. Para poder retirarse del sitio de trabajo debían informar y solicitar permiso al coordinador, quien a su vez realizaba la gestión ante el secretario de educación; no obstante, no recordaba si el demandante alguna vez lo realizó. 40.1.7.

El demandante desempeñó sus actividades en las instalaciones de la Secretaría de Educación y nunca desde su casa, pues para el desarrollo de las labores se requería estar en la entidad en el puesto de trabajo. 40.1.8. El actor era llamado a las reuniones y capacitaciones de acuerdo con la actividad que realizaba. Asimismo, no desarrolló sus actividades de manera autónoma e independiente, pues recibía directrices del coordinador o el secretario de educación. 40.1.9.

Para el periodo en el que el actor se desempeñó en la Secretaría de Educación del departamento de Nariño no existía personal de planta que desarrollara sus funciones. 40.2. Francisco Javier Fajardo Angarita abogado con especialización en diferentes áreas del derecho y al momento se desempeñaba como abogado consultor y asesor y también litigaba.

Conoció al demandante en la universidad y luego fue compañero de trabajo del demandante en la Secretaría de Educación del departamento de Nariño. 40.2.1. El testigo prestó su servicio en dicha secretaría en las áreas Jurídica y Talento Humano desde agosto de 2006 hasta junio de 2011, vinculado a través de contratos de prestación de servicios.

Conoció que el actor había ingresado con anterioridad a él y que se retiró de la entidad en el 2007. En el desarrollo de sus funciones coincidió en varias oportunidades con el actor en los espacios físicos de la entidad. 40.2.2. Los contratistas como él y el demandante prestaban el servicio de manera presencial y cumplían un horario de trabajo de lunes a viernes de 8:00 am a 12:00 pm y de 2:00 a 6:00 pm, incluso en horas posteriores a estas y en algunos fines de semana.

Fueron contratados en virtud de lo previsto en la Ley 80 de 1993 y no recibieron prestaciones sociales por su condición de contratistas. 24 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00540-02 (3887-2023) Demandante: Jorge Willinton Guancha Mejía 40.2.3. Existían coordinadores para cada uno de los procesos de la Secretaría de Educación del departamento de Nariño, quienes eran los que les daban las instrucciones a los contratistas para el ejercicio de sus funciones.

Estos dependían de la secretaría de educación. 40.2.4. No le constaba que el demandante se hubiera ausentado de su sitio de trabajo por permiso o cualquier otra situación ni que hubiera recibido algún llamado de atención. 40.2.5. En la Secretaría de Educación no había abogados de planta; sin embargo, en la gobernación sí y realizaban similares funciones que los contratados por prestación de servicio en esa Secretaría. 40.2.6.

Por los contratos desarrollados recibieron un pago como contraprestación, el que no incluía prestaciones sociales. Además, debían pagar la seguridad social por cuenta propia. 40.3. Ingrid Paola Estrada Ordóñez abogada con maestría en Derecho Procesal y al momento era procuradora judicial para asuntos administrativos en Pasto. 40.3.1.

Prestó su servicio en la Secretaría de Educación del departamento de Nariño entre el 16 de junio de 2004 y el 3 de agosto de 2006 por medio de contratos de prestación de servicio. Fue allí en donde conoció al actor quien previo a su ingreso ya se encontraba vinculado bajo esa modalidad y se desempeñaba en el equipo de trabajo del Área Jurídica, luego en la de Talento Humano. 40.3.2.

Trabajaron juntos en Talento Humano, contaban con una coordinadora y sus funciones principales eran el manejo de la planta de personal, dentro de las que se encontraban la elaboración de actos administrativos, novedades de personal, atención al público y contestación de tutelas y derechos de petición, entre otras. 40.3.3. Recibían directrices para el ejercicio de sus actividades de la secretaria de educación y de las coordinadoras.

Contaban con un horario de trabajo impuesto de lunes a viernes de 8:00 am a 12:00 pm y de 2:00 a 6:00 pm, incluso después de estas horas por las actividades perentorias que debían desarrollar, como lo eran la contestación de tutelas y de derechos de petición. 40.3.4. Por las labores que realizaban recibían unos honorarios mensuales que no incluía prestaciones sociales y debían pagar por su cuenta los aportes por concepto de seguridad en salud y pensión. Para su pago debían presentar unos informes de sus actividades y una cuenta de cobro. 40.3.5.

En el tiempo en que laboraron juntos, dentro de la planta de personal de la Secretaría de Educación no existía personal de planta que desarrollara iguales 25 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00540-02 (3887-2023) Demandante: Jorge Willinton Guancha Mejía funciones a las suyas. 40.3.6. Era necesario pedir permiso para poder ausentarse del sitio de trabajo por cualquier situación al coordinador, quien a su vez en caso tal lo autorizaba.

No recordaba si el actor en alguna ocasión lo solicitó o hizo uso de este. 40.3.7. Las labores las desarrollaban de forma personal en la sede de la Secretaría de Educación y participaron y asistieron a diferentes reuniones y capacitaciones que dio la entidad. 2.5.2. Sobre la existencia de una relación laboral encubierta 41. Con fundamento en lo expuesto, y en atención a los argumentos de los recursos de apelación, la Sala analizará a continuación si se acreditaron los elementos que permitan configurar una relación laboral entre Jorge Willinton Guancha Mejía y la entidad demandada por su servicio como abogado entre el 7 de enero y el 10 de septiembre de 2004, el 13 de septiembre y el 31 de diciembre de 2004, el 17 de enero y el 30 de septiembre de 2005, el 3 de octubre y el 30 de diciembre de 2005, el 10 de enero y el 30 de diciembre de 2006 y el 2 de enero y el 30 de diciembre de 2007. 2.5.3.

Prestación personal del servicio 42. De las pruebas relacionadas se tiene que el demandante prestó sus servicios como abogado a través de la Empresa Asesun y de órdenes de prestación de servicios en la Secretaría de Educación del departamento de Nariño entre el 7 de enero de 2004 y el 30 de diciembre de 2007, con 2 interrupciones que no superaron 30 días hábiles, tal y como se advierte en el siguiente cuadro: Entidad Forma de vinculación Duración Interrupción días hábiles Asesun Acuerdo asociativo de trabajo 07-01-2004 a 09-05-2004 - Departamento de Nariño, Secretaría de Educación OPS 019 10-05-2004 a 10-09-2004 - Departamento de Nariño, Secretaría de Educación OPS 049 13-09-2004 a 31-12-2004 - Departamento de Nariño, Secretaría de Educación OPS 004 y prórroga 17-01-2005 a 30-09-2005 9 Departamento de Nariño, Secretaría de Educación OPS 176 03-10-2005 a 30-12-2005 - Departamento de Nariño, Secretaría de Educación OPS 69 10-01-2006 a 09-07-2006 5 Departamento de Nariño, Secretaría de Educación OPS 215 10-07-2006 a 30-12-2006 - 26 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00540-02 (3887-2023) Demandante: Jorge Willinton Guancha Mejía Departamento de Nariño, Secretaría de Educación OPS 13 y otrosí 02-01-2007 a 30-12-2007 43.

En consecuencia, de los testimonios, la certificación, las copias de los contratos y demás pruebas documentales, se advierte que efectivamente el demandante fue contratado para desarrollar funciones de abogado en la Secretaría de Educación del departamento de Nariño, de manera interrumpida, entre el 7 de enero de 2004 y el 30 de diciembre de 2007. 44.

Tal consideración, es producto de una valoración probatoria basada en la sana crítica, según la cual el juez puede otorgarle el valor que corresponde a cada elemento con el cual se cuenta, y al ejercicio del derecho de defensa y contradicción del que, a lo largo del proceso, se han valido las partes. 2.5.4. Remuneración 45. Ahora bien, el actor percibió una remuneración por el trabajo realizado, tal y como se evidencia de los testimonios, las órdenes de prestación de servicios, constancias, comprobantes de pago y las demás pruebas documentales, en los que se advierte que se estipuló el valor y la forma de pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario). 2.5.5.

Continuada subordinación o dependencia 46. Una vez valoradas en conjunto las pruebas aportadas, se tiene que las funciones desempeñadas por el demandante no se realizaron de forma autónoma e independiente, sino que estas estaban sujetas a horarios, instrucciones y órdenes que son de naturaleza subordinada pues atienden al control de un superior (coordinador y secretario de educación) para ejecutar las obligaciones contractuales, por lo que existe una sujeción de él respecto de la entidad demandada, y en tal sentido esta contaba en todo momento con la posibilidad de disponer de su servicio, y aquel, a su vez, tenía la obligación correlativa de obedecerle, lo que evidencia el ejercicio del ius variandi por parte de la entidad. 47.

En efecto, el empleador impuso las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrollara sus labores, sin que le hubiere asistido ningún tipo de independencia. 48. Esto se advierte también luego de analizadas las funciones realizadas por el demandante, en las que se aprecian actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, por lo que la Sala, al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada.

Con lo anterior, se deduce el ánimo del departamento de Nariño, Secretaría de Educación, de emplear de modo 27 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00540-02 (3887-2023) Demandante: Jorge Willinton Guancha Mejía permanente y continuo los servicios de aquel, pues la labor se desarrolló por espacio de 3 años, aproximadamente. 49.

En efecto, Jorge Willinton Guancha Mejía prestó su servicio como abogado en las áreas Jurídica y Talento Humano de la Secretaría de Educación del departamento de Nariño y desarrolló, entre otras funciones, las de: gestionar trámites y actos administrativos del personal administrativo del sector educativo, responder peticiones, solicitudes y consultas relacionadas con la Secretaría de Educación, asesorar y participar en procesos de contratación de servicios personales para actividades administrativas del sector educativo y cumplir las funciones asignadas por el Coordinador del Grupo Jurídico, entre otras. 50.

Las obligaciones descritas anteriormente permiten concluir que aquel no desarrolló sus funciones de manera autónoma e independiente, sino en el marco de una relación de subordinación. Las actividades que desempeñó se encuentran claramente articuladas con las directrices institucionales y bajo la dependencia funcional de la Secretaría de Educación del departamento de Nariño, lo que pone de manifiesto el ejercicio del poder subordinante propio del empleador.

Asimismo, las funciones encomendadas eran susceptibles de ser modificadas conforme a las necesidades del servicio, lo cual refleja el ejercicio del ius variandi, propio de una relación laboral caracterizada por la sujeción a órdenes, controles y lineamientos jerárquicos establecidos por la entidad. 51. Ahora, se advierte que la misión de la Secretaría de Educación del departamento de Nariño está orientada a la prestación eficiente y continua del servicio público educativo.

No obstante, lo cierto es que las actividades desempeñadas por el demandante permitieron el desarrollo y cumplimento de ese objeto misional, en tanto consistieron en la ejecución de labores permanentes e indispensables, tales como la atención de asuntos jurídicos y la gestión del talento humano docente y administrativo. Estas actividades resultan ser estructurales para el adecuado funcionamiento de la entidad territorial, ya que permiten la toma de decisiones legales y administrativas en armonía con los fines del servicio público educativo. 52.

Lo anterior, denota una sujeción y dependencia de quien ejerce labores de abogado en las áreas Jurídica y Talento Humano de la Secretaría de Educación del departamento de Nariño, al tiempo que corrobora que no puede dejar de existir imposición de órdenes en la ejecución de su objeto contractual para desempeñar esa labor, la cual no puede considerarse prestada de forma autónoma e independiente, puesto que de la naturaleza propia de esta se desprende que debe ser realizada de manera permanente, continua y controlada, pues el desarrollo de las actividades jurídicas y de la administración de personal debe ser garantizado en todo momento para lograr la prestación del servicio con eficiencia y calidad. 53.

En ese sentido, se tiene que las funciones desarrolladas por el actor no solo fueron de carácter permanente, sino que también estaban directamente vinculadas 28 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00540-02 (3887-2023) Demandante: Jorge Willinton Guancha Mejía a los fines esenciales de la entidad. Por lo tanto, no pueden considerarse accesorias ni eventuales, sino que correspondían al desarrollo del objeto misional de la Secretaría de Educación del departamento de Nariño, en apoyo sustancial a sus competencias legales y constitucionales. 54.

Se aclara que la situación descrita en el sub judice no corresponde a la que es propia del principio de coordinación, que «consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito»34. 55.

Otra es la subordinación, «en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que a este respecto le asista ningún tipo de independencia»35. 56.

Así las cosas, en el presente asunto no puede admitirse que existió coordinación, puesto que el desempeño de las funciones por parte del demandante estaba sujeto a medidas u órdenes de la Secretaría de Educación del departamento de Nariño, a saber: la imposición de un horario y la sujeción a directrices de los coordinadores y el secretario de educación, lo que demuestra que la entidad territorial, en su calidad de empleadora, contaba con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, lo que denota la existencia de una indiscutible subordinación. 57.

Es incuestionable el hecho de que la ejecución del objeto convenido no se realizó de forma autónoma e independiente como corresponde a una relación de carácter contractual soportada en la autonomía de la voluntad, sino que se trató de una en la que las funciones se ejercieron bajo los condicionamientos fijados por la Secretaría de Educación de Nariño, lo que la asimila a una de carácter laboral, en la que se asignaron responsabilidades indispensables en el funcionamiento de la entidad. 58.

Ahora bien, echa de menos la Sala que pese a las disposiciones contenidas en la Ley 909 de 2004, la entidad no haya hecho uso de la creación de plantas ni aún temporales que atiendan a la oferta y la demanda en la prestación del servicio. Por tanto, la ausencia de personal suficiente que ejecutara las obligaciones para las cuales fue contratado el demandante no es un argumento que enerve las consideraciones expuestas en esta decisión, pues no justifica la ausencia de planeación por parte de la entidad y desconoce que las labores desarrolladas se 34 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 3 de noviembre de 2022, radicado 63001-23-33-000-2020-00365-01 (2181-2022).

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 35 Ibidem. 29 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00540-02 (3887-2023) Demandante: Jorge Willinton Guancha Mejía ejercieron bajo la subordinación de la entidad. 59. De esta manera, la circunstancia de que, consciente y libremente, el actor haya aceptado las condiciones de contratación que le fueron planteadas en los contratos de prestación de servicios, y que se acudiera a su celebración ante la insuficiencia de personal de planta que desarrollara esas labores, resulta indiferente en una situación como la expuesta pues «ni aún el consentimiento puede considerarse como argumento válido para que el trabajador renuncie a los beneficios prestacionales que la ley prevé en su favor»36, tal y como lo señaló el artículo 53 de la Constitución Política. 60.

Además, valga precisar que la posibilidad de contratar con terceros a que aluden los artículos 32 de la Ley 80 de 1993 y 2 de la Ley 1150 de 2007, no puede ser entendida como una carta abierta a efectos de desconocer derechos y garantías laborales, pues lo cierto es que tal y como se advirtió en esta decisión, la naturaleza contractual con la cual se revistió la vinculación del demandante y la Secretaría de Educación del departamento de Nariño se desnaturalizó al desarrollarse sin autonomía ni independencia, las cuales se constituyen en las características propias de la referida relación contractual. 61.

En este punto en particular es necesario señalar que en el periodo en el que el demandante prestó el servicio a través de la empresa asociativa de trabajo asociado sí puede ser tenido en cuenta a efectos de acreditar la existencia de una relación laboral y derivar de ello el derecho a percibir salarios y prestaciones, cuya obligación recae en la entidad que se benefició de sus servicios. 62.

En efecto, en torno a la tercerización laboral, la Corte Constitucional en sentencia C-330 de 1995, estudió la constitucionalidad del numeral 3 del artículo 77 de la Ley 50 de 199037, y señaló que la finalidad de esta norma es «la protección de los trabajadores, para que las empresas no abusen de la posibilidad de contratar trabajadores temporales, haciendo a un lado los permanentes».

Asimismo, sostuvo que «al trazar límites a la contratación de los servicios temporales, defiende la estabilidad en el trabajo». Este criterio garantista de los derechos de los trabajadores al servicio de estas empresas ha sido reiterado por esta Corporación en los siguientes términos38: «Fue muy claro el legislador [Ley 50 de 1990], en la ponencia para segundo debate, en señalar normas muy precisas tendientes a la protección de los 36 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 1° de septiembre de 2014, radicado 200012331000201100503 01 (3517-2013), M.P. Alfonso Vargas Rincón. 37 «Artículo 77.

Los usuarios de las empresas de servicios temporales sólo podrán contratar con éstas en los siguientes casos: 1. Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6o del Código Sustantivo del Trabajo. 2. Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad. 3.

Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogable hasta por seis (6) meses más». 38 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 23 de marzo del 2000, radicado 570-98, M.P. Ana Margarita Olaya Forero 30 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00540-02 (3887-2023) Demandante: Jorge Willinton Guancha Mejía derechos de los trabajadores temporales, en cuanto a su remuneración, prestaciones sociales y salud ocupacional; así como en la prescripción de disposiciones relativas a la constitución y requisitos para el funcionamiento de las empresas temporales, con el fin de eliminar los abusos contra esta clase de trabajadores, que denominó el legislador “de planta” y “de misión”; por ello, se estableció taxativamente, con el fin de respetar el principio de “a igual trabajo igual salario”, que el personal temporal percibirá el mismo salario ordinario del trabajador contratado directamente por la empresa usuaria y que desempeñe idénticas funciones, haciendo la salvedad con respecto a diferenciales por razones de antigüedad».

Como consecuencia de lo anterior, la corporación ha señalado que cuando el debate jurídico planteado se dirige al tercero beneficiario de la prestación personal del servicio endilgado [en este caso en particular a la ESE municipal de Villavicencio], los derechos laborales que se encuentren acreditados «no se escinden por el hecho de la vinculación con la empresa de servicios temporales, ni constituye un obstáculo para acceder a las pretensiones de la demanda»39. 63.

En igual sentido lo señaló la Corte Constitucional40 al referirse a la existencia de una relación laboral entre un trabajador asociado a una cooperativa de trabajo y un tercero que se beneficiaba de sus servicios. En esa oportunidad señaló que este último estaba llamado a responder por las obligaciones laborales que se suscitara producto de la relación de trabajo encubierta bajo el acuerdo cooperativo.

Al respecto indicó: «[S]i por conducto de la Cooperativa de Trabajo Asociado llega a suscitarse una relación laboral de un trabajador asociado con la cooperativa, para prestarle servicios a un tercero -con elementos de subordinación, horario y remuneración propios del contrato de trabajo-, esta relación laboral prevalece sobre el acuerdo cooperativo, y en tal caso aplican todas las regulaciones laborales, incluyendo, por supuesto, la protección laboral reforzada a las mujeres embarazadas o lactantes, a las personas en estado de debilidad manifiesta, o a los discapacitados o disminuidos físicos, caso el cual se impone el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con los aportes al sistema de salud, al sistema de riesgos profesionales, o incluso la muy elemental de reconocer los salarios pactados con el trabajador». 64.

Así las cosas, esta corporación ha aplicado el anterior criterio a los casos de las empresas de servicios de tercerización laboral en los que se asignan trabajadores a entidades públicas con fundamento en que «existe un tercero que eventualmente se beneficia de los servicios prestados por el trabajador temporal, realizando actividades permanentes, desconociendo sus derechos laborales, por lo que en el evento de acreditarse los elementos propios de una relación de trabajo, quien está llamado a responder en este caso es el tercero que se benefició de los servicios prestados por el trabajador»41. 39 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 3 de marzo de 2022, radicado 66001 23 33 000 2016 00014 01 (3798-2018), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 40 Corte Constitucional, Sentencia C-855 del 25 de noviembre de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo. 41 Al respecto ver las siguientes providencias: i) auto del 27 de abril de 2016, radicado 66001 23 33 000 2013 00181 01 (4259-2013), M.P. Gerardo Arenas Monsalve; ii) sentencia del 27 de noviembre 31 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00540-02 (3887-2023) Demandante: Jorge Willinton Guancha Mejía 65.

En tal sentido, si bien el demandante se vinculó con Asesun, según lo probado en el proceso, lo cierto es que prestó sus servicios a la Secretaría de Educación del departamento de Nariño para cumplir las obligaciones que esta le imponía, tal y como se evidenció en lo expuesto en esta decisión. 66. Por otra parte, la demandada sostuvo que Jorge Willinton Guacha Mejía ejerció la profesión de abogado.

Para el efecto, allegó un pantallazo de una consulta que realizó por medios virtuales de la siguiente forma: 67. Al respecto, es necesario tener en cuenta las incompatibilidades previstas en el artículo 29 de la Ley 1123 de 200742 en los siguientes términos: «Artículo 29. Incompatibilidades. No pueden ejercer la abogacía, aunque se hallen inscritos: 1.

Los servidores públicos, aun en uso de licencia, salvo cuando deban hacerlo en función de su cargo o cuando el respectivo contrato se los permita. Pero en ningún caso los abogados contratados o vinculados podrán litigar contra la de 2014, radicado 05001 23 33 000 2012 00275 01 (3222-2013), M.P. Gerardo Arenas Monsalve; auto del 3 de marzo de 2020, radicado 17001 23 33 000 2015 00925 01 (2814-2016), M.P. William Hernández Gómez. 42 «Por la cual se establece el Código Disciplinario del Abogado». 32 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00540-02 (3887-2023) Demandante: Jorge Willinton Guancha Mejía Nación, el departamento, el distrito o el municipio, según la esfera administrativa a que pertenezca la entidad o establecimiento al cual presten sus servicios, excepto en causa propia y los abogados de pobres en las actuaciones que deban adelantar en ejercicio de sus funciones.

PARÁGRAFO. Los abogados titulados e inscritos que se desempeñen como profesores de universidades oficiales podrán ejercer la profesión de la abogacía, siempre que su ejercicio no interfiera las funciones del docente. Así mismo, los miembros de las Corporaciones de elección popular, en los casos señalados en la Constitución y la ley. 2.

Los militares en servicio activo, con las excepciones consagradas en el Código Penal Militar. 3. Las personas privadas de su libertad como consecuencia de la imposición de una medida de aseguramiento o sentencia, excepto cuando la actuación sea en causa propia, sin perjuicio de los reglamentos penitenciarios y carcelarios. 4. Los abogados suspendidos o excluidos de la profesión. 5.

Los abogados en relación con asuntos de que hubieren conocido en desempeño de un cargo público o en los cuales hubieren intervenido en ejercicio de funciones oficiales. Tampoco podrán hacerlo ante la dependencia en la cual hayan trabajado, dentro del año siguiente a la dejación de su cargo o función y durante todo el tiempo que dure un proceso en el que hayan intervenido». 68.

En ese sentido, el demandante no incurrió en la incompatibilidad prevista en el artículo 29 de la Ley 1123 de 2007 como lo alega la entidad demandada para asumir representación judicial de asuntos de carácter particular, pues según lo previsto en esta aplica para los empleados públicos, connotación que aquel no tenía y ni se derivaría de la eventual declaratoria de la relación laboral entre las partes. 69.

En todo caso, tampoco se encuentra dentro de las demás incompatibilidades establecidas por la norma, pues no se encontró demostrado en el caso concreto que el actor haya ejercido la abogacía en los procesos que alega la entidad demandada en contra de la nación, el departamento, el distrito o el municipio, según la esfera administrativa a que pertenezca la entidad o establecimiento al cual prestaba sus servicios y en relación con asuntos de que hubiere conocido en desempeño de un cargo público o en ejercicio de funciones oficiales, entre las otras previstas. 70.

Corolario de lo dicho, la prohibición contenida en la Ley 1123 de 2007 no podía predicarse en el caso objeto de estudio. En consecuencia, en criterio de esta Sala no existía inhabilidad para que el actor, en su calidad de abogado titulado con un contrato de prestación de servicios con una entidad pública, haya ejercido la profesión de abogado en los expedientes que alega la entidad demandada.

No obstante, aunque hubiera desarrollado tal actividad, ello por sí mismo no desvirtúa las condiciones de subordinación en las cuales desempeñó las labores para las cuales fue contratado. 33 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00540-02 (3887-2023) Demandante: Jorge Willinton Guancha Mejía 71. En estas condiciones, se encuentran demostrados los elementos constitutivos de una relación laboral y por tanto de su existencia para los periodos comprendidos entre el 7 de enero de 2004 y el 30 de diciembre de 2007, salvo sus interrupciones, afirmación que se desprende de los testimonios, las órdenes de prestación de servicios y las demás pruebas documentales analizadas. 72.

Ahora bien, valga recordar que el Consejo de Estado mediante auto proferido el 11 de febrero de 202143 declaró probada la excepción de caducidad respecto de la pretensión de pago de salarios y prestaciones sociales derivadas de la relación laboral y ordenó al Tribunal Administrativo de Nariño continuar el trámite únicamente para establecer si existió dicha relación y, de ser así, pronunciarse solo sobre las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social. 73.

Así entonces, para la Sala no hay lugar a realizar un pronunciamiento en cuanto al argumento del actor en su recurso de apelación, según el cual había lugar al reconocimiento de las prestaciones laborales sin que hubiera operado la caducidad frente a estas, puesto que ya hubo una decisión en este aspecto por parte de esta Corporación a través de una providencia debidamente ejecutoriada que además no fue objeto de solicitud de aclaración, adición o corrección por parte de la parte demandante y frente a la cual no se encuadraba alguna de las causales de nulidad previstas en el artículo 133 del Código General del Proceso44. 74.

Así entonces, la Sala solo procederá al estudio del reconocimiento y pago de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social producto del restablecimiento del derecho. 2.5.6. Sobre el reconocimiento y pago de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social 75. Por lo analizado, el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de los valores que por concepto de cotizaciones al Sistema de Seguridad Social derivadas de la relación laboral debieron liquidarle, y el criterio de la Sala es que la liquidación tendrá que realizarse en consideración al salario de un empleado de planta que desarrollaba iguales funciones a las que ejecutó y, solo en caso de no existir, con base en los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios, correspondientes al periodo comprendido entre el 7 de enero de 2004 y el 30 de diciembre de 2007, salvo sus interrupciones. 76.

Lo anterior, en consideración al principio de «a trabajo igual salario igual», que se deriva del artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y 43 40. Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_RV5200133330002(.msg) NroActua 2», link «2015-0540NRD», archivo «008. 2015-0540 NRD – Folios 615-686.pdf», folios 82 a 94. 44 En adelante CGP. 34 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00540-02 (3887-2023) Demandante: Jorge Willinton Guancha Mejía Culturales45 frente al cual la Corte Constitucional ha señalado que la remuneración de los trabajadores en general debe estar acorde con los criterios de proporcionalidad, cantidad y calidad del trabajo, entre quienes se encuentren en igualdad de condiciones, sin desconocer la admisión de diversidad de reglas cuando se trata de hipótesis distintas46. 77.

Con fundamento en esas consideraciones, en criterio de la Sala se tendrá que calcular el ingreso IBC pensional. De manera que se deberá cotizar al respectivo fondo pensional en el porcentaje que le correspondía al empleador. Para estos efectos, el actor deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales, con la salvedad de que en caso de no haberse realizado o de existir diferencia en su contra, tendrá la carga de pagar o completar el porcentaje que le correspondía como empleado. 78.

Lo explicado con anterioridad, que es la posición adoptada por la Sala para la liquidación para el cálculo del IBC, da lugar a la modificación de la orden proferida por el a quo que dispuso que la entidad demandada debía realizar ello con base en «los honorarios pactados», por tanto, al haber apelado la sentencia ambas partes en su totalidad, lo que le permite al juez resolver sin limitaciones, se modificará la providencia en este aspecto a efectos de establecer que ello tendrá que realizarse en consideración al salario de un empleado de planta que desarrollaba iguales funciones a las que ejecutó y, solo en caso de no existir, con base en los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios, correspondientes al periodo comprendido entre el 7 de enero de 2004 y el 30 de diciembre de 2007, salvo sus interrupciones. 79.

La entidad demandada calculará el ingreso base de cotización (IBC) pensional y, en tal sentido, deberá cotizar al respectivo fondo pensional en el porcentaje que le correspondía al empleador por el periodo comprendido entre el 7 de enero de 2004 y el 30 de diciembre de 2007, salvo las interrupciones. Para estos efectos, el actor deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales, con la salvedad de que en caso de no haberse realizado o de existir diferencia en su contra, tendrá la carga de pagar o completar el porcentaje que le correspondía como empleado. 45 «Artículo 7 Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores: i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual; ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias conforme a las disposiciones del presente Pacto; b) La seguridad y la higiene en el trabajo; c) Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad; d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos».

(Resalta la Sala). 46 Sentencia SU-519 de 1997, M. P. José Gregorio Hernández Galindo. 35 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00540-02 (3887-2023) Demandante: Jorge Willinton Guancha Mejía 80. Ahora, es importante señalar que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dadas las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley.

Por lo tanto, al actor no se le puede dar dicha connotación. 81. En relación con la solicitud de devolución de los aportes a seguridad social y el reconocimiento de la sanción moratoria por falta de pago de las cesantías expuesta en el recurso de apelación, debe decirse que sobre esta no realizará pronunciamiento, toda vez que tal y como se indicó en el auto de esta Subsección proferido el 11 de febrero de 202147 el proceso debía seguir adelante con el fin de determinar la existencia o no de una relación entre las partes y de hallarse probada ella, pronunciarse únicamente en lo referente a las cotizaciones pensionales. 82.

Por lo hasta aquí analizado, con fundamento en el material probatorio valorado y la normativa aplicable al asunto, esta Sala concluye que se demostraron los elementos constitutivos de una relación laboral encubierta entre el actor y la Secretaría de Educación del departamento de Nariño en los periodos comprendidos entre el 7 de enero de 2004 y el 30 de diciembre de 2007, salvo sus interrupciones.

No obstante, en relación con los salarios y prestaciones sociales operó el fenómeno jurídico de la caducidad y no hay lugar a ellas, como se consideró en la primera instancia. 83. Así entonces, la Sala confirmará con modificación la sentencia proferida el 15 de junio de 2022 por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Primera de Decisión, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda, pues la Sala adicionará la sentencia de primera instancia para declarar la nulidad del acto expreso contenido en el Oficio AJ-170-2008 del 24 de julio de 2008. 84.

Asimismo, en torno al cálculo del ingreso base de cotización (IBC) pensional del actor para establecer que su liquidación tendrá que realizarse en consideración al salario de un empleado de planta que desarrollaba iguales funciones a las que ejecutó aquel y, solo en caso de no existir, con base en los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios, correspondientes al periodo comprendido entre el 7 de enero de 2004 y el 30 de diciembre de 2007, salvo sus interrupciones. 2.6.

Costas 85. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: 47 40. Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_RV5200133330002(.msg) NroActua 2», link «2015-0540NRD», archivo «008. 2015-0540 NRD – Folios 615-686.pdf», folios 82 a 94. 36 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00540-02 (3887-2023) Demandante: Jorge Willinton Guancha Mejía «Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 86.

Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 87. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma48. 88.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 89. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas y revocará la condena impuesta en primera instancia. 3.

Conclusión 90. Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que existió una relación laboral entre Jorge Willinton Guancha Mejía y durante el periodo comprendido entre el 7 de enero de 2004 y el 30 de diciembre de 2007, salvo sus interrupciones. No obstante, en relación con los salarios y prestaciones sociales operó el fenómeno jurídico de la caducidad y no hay lugar a ellas, como se consideró en la primera instancia. 91.

Sin embargo, la Sala modificará la sentencia de primera instancia, para, declarar la nulidad del acto expreso contenido en el Oficio AJ-170-2008 del 24 de julio de 2008, así como la orden en torno al cálculo del ingreso base de cotización (IBC) pensional del actor para establecer que su liquidación tendrá que realizarse en consideración al salario de un empleado de planta que desarrollaba iguales funciones a las que ejecutó aquel y, solo en caso de no existir, con base en los 48 En este sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 70001-23-33-000- 2013-00065-01 (1908-2014). 37 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00540-02 (3887-2023) Demandante: Jorge Willinton Guancha Mejía honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios, correspondientes al periodo comprendido entre el 7 de enero de 2004 y el 30 de diciembre de 2007, salvo sus interrupciones. 92.

La entidad demandada calculará el ingreso base de cotización (IBC) pensional y, en tal sentido, deberá cotizar al respectivo fondo pensional en el porcentaje que le correspondía al empleador por el periodo comprendido entre el 7 de enero de 2004 y el 30 de diciembre de 2007, salvo las interrupciones. Para estos efectos, el actor deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales, con la salvedad de que en caso de no haberse realizado o de existir diferencia en su contra, tendrá la carga de pagar o completar el porcentaje que le correspondía como empleado. 93.

En esas condiciones se confirmará con modificación la sentencia proferida el 15 de junio de 2022 por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Primera de Decisión, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda presentada por Jorge Willinton Guancha Mejía contra el departamento de Nariño. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Modificar los ordinales cuarto y séptimo de la sentencia proferida el 15 de junio de 2022, por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Primera de Decisión, el cual quedarán así: Cuarto: Declarar la nulidad del acto expreso contenido en el Oficio AJ- 170-2008 del 24 de julio de 2008, por medio de la cual se negó la solicitud de reconocimiento de la de una relación laboral y el consecuente pago de las prestaciones sociales que se derivaban de ella, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Séptimo: Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, condenar al departamento de Nariño a realizar el cálculo del ingreso base de cotización (IBC) pensional del actor en consideración al salario de un empleado de planta que desarrollaba iguales funciones a las que ejecutó aquel y, solo en caso de no existir, con base en los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios, correspondientes al periodo comprendido entre el 7 de enero de 2004 y el 30 de diciembre de 2007, salvo sus interrupciones.

La entidad demandada calculará el ingreso base de cotización (IBC) 38 Radicado: 52001-23-33-000-2015-00540-02 (3887-2023) Demandante: Jorge Willinton Guancha Mejía pensional y, en tal sentido, deberá cotizar al respectivo fondo pensional en el porcentaje que le correspondía al empleador por el periodo comprendido entre el 7 de enero de 2004 y el 30 de diciembre de 2007, salvo las interrupciones.

Para estos efectos, el actor deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales, con la salvedad de que en caso de no haberse realizado o de existir diferencia en su contra, tendrá la carga de pagar o completar el porcentaje que le correspondía como empleado. Segundo. Revocar los ordinales tercero y octavo de la sentencia dictada el 15 de junio de 2022 por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Primera de Decisión, en tanto se declaró la existencia de un acto acto ficto negativo o presunto por la falta de respuesta de la entidad demandada a la petición del 1 de julio de 2008 y se condenó en costas a la entidad demandada, respectivamente.

Tercero. Confirmar en lo demás la sentencia proferida el 15 de junio de 2022, por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Primera de Decisión, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por Jorge Willinton Guancha Mejía contra el departamento de Nariño, de conformidad con lo expuesto en esta decisión. Cuarto. No condenar en costas en esta instancia. Quinto. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

Sexto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente ELIZABETH BECERRA CORNEJO Aclara voto Cfr. AV Rad. 05001-23-33- 000-2020-00472-01 (1251-2024) Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. LAVM