1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SALA DE DECISIÓN Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., veinte (20) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 11001-03-15-000-2022-00183-01 Demandante: Orlando Rafael Pacheco Carrascal Demandado: Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – Defecto fáctico y defecto procedimental - falta de carga argumentativa.

Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la parte actora, en contra de la sentencia proferida el 4 de mayo de 2022, por Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante la cual se resolvió declarar improcedente la acción de tutela. I. A N T E C E D E N T E S A. Demanda y sus fundamentos 1.- El 15 de diciembre de 2021, el señor Orlando Rafael Pacheco Carrascal, presentó acción de tutela contra Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado1, con el fin de que se dejara sin efectos la sentencia del 13 de abril de 2021.

Esta providencia fue proferida por dicha autoridad, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho2 promovido contra la Nación – Fiscalía General de la Nación. 2.- Dicho proceso fue iniciado por el accionante, con el propósito de que se declararan nulos los actos administrativos3 mediante los cuales se negó la aplicación a su favor de lo dispuesto en los Decretos 610 y 1239 de 1998, y en consecuencia, 1 Integrada por los conjueces Carlos Mario Isaza Serrano, Jorge Iván Acuña Arrieta y Carmen Anaya Castellanos. 2 Identificado con radicado No. 70-001-23-31-000-2010-00345-02. 3 La Resolución No. OP-332-0790, el Oficio No. OP-355-0962 de 2008, y el acto ficto producido por la falta de respuesta de la entidad demandada al recurso de apelación interpuesto contra el anterior Oficio.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-00183-01 Accionante: Orlando Rafael Pacheco Carrascal Accionado: Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 2 se ordenara a la parte demandada a reconocer, liquidar y pagar a su favor, la bonificación por compensación, por el valor equivalente a la diferencia existente entre la asignación que se le viene pagando y el 80% del total de los ingresos percibidos por todo concepto por los Magistrados de las Altas Cortes, incluyendo la prima especial de servicios del artículo 15 de la Ley 4 de 1992. 3.- La Sala de Conjueces del Tribunal Administrativo de Sucre mediante sentencia del 30 de octubre de 2015: (i).

Declaró parcialmente probada la excepción de inepta demanda por ausencia de decisión previa frente a la pretensión de reconocimiento como factor salarial de la prima especial del 30%, al estar acreditado en el proceso que el demandante no formuló esta pretensión ante la Fiscalía General de la Nación en sede administrativa. (ii). Declaró la nulidad de los actos administrativos demandados.

(iii). Condenó a la entidad demandada a pagar al señor Pacheco Carrascal el retroactivo y demás “implicaciones e incidencias en las prestaciones laborales tales como primas, auxilio a las cesantías y demás derechos previamente reconocidos, de la diferencia salarial de lo efectivamente devengado como FISCAL DELEGADO ANTE EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO DE SINCELEJO, desde el 1 de enero de 1999 hasta el 23 de agosto de 2004, así en el año 1999 el 60%, en el año 2000 el 70% y en el año 2001 hasta el 23 de agosto de 2004 en el equivalente al 80% de lo devengado por los Magistrados de las Altas Cortes, con los respectivos reajustes legales anuales debidamente indexados”4. 4.- Al analizar el caso concreto, dicha autoridad judicial aseveró que el accionante tenía derecho a que desde el 1 de enero hasta el 31 de diciembre de 1999 y desde el 1 de enero hasta el 23 de agosto de 2004, sus ingresos se igualaran, respectivamente, al 60% y 70% de todo lo devengado por los Magistrados de Altas Cortes, pues, al haberse declarado nulos el Decreto 2668 de 1999 (mediante el cual se habían derogado los Decretos 610 y 1239 de 1998), y el Decreto 4040 de 2004 (en el que se creó la Bonificación por Gestión Judicial) con efectos ex tunc, tal como lo dispuso el Consejo de Estado – Sección Segunda – Sala de Conjueces, en sentencia del 14 de diciembre de 2011, Rad. 11001-03-25-000-2005-02421-01, el régimen aplicable al caso concreto era el contenido en el Decreto 610 de 1998.

En este punto, indicó que no podía tenerse como razón válida para la negativa del derecho, la suscripción por parte del señor Pacheco Carrascal de un contrato de transacción renunciando a la aplicación de dicha norma, puesto que los derechos 4 Expediente digital, folio 29 de la sentencia del 30 de octubre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, presentada como anexo al escrito de tutela, disponible en el aplicativo SAMAI.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-00183-01 Accionante: Orlando Rafael Pacheco Carrascal Accionado: Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 3 en materia laboral son irrenunciables, por lo que “cualquier estipulación que tienda a su limitación o desconocimiento se considera regresiva…”5, sumado a la anulación de los demás decretos que regían en la materia. 5.- Inconforme con la anterior decisión judicial, la Fiscalía General de la Nación presentó recurso de apelación, que fue resuelto por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado6 mediante fallo del 13 de abril de 2021, en el que se modificó la decisión adoptada por el A quo, en el sentido de declarar de oficio la prescripción trienal, durante el tiempo comprendido entre el 1 de enero de 2001 hasta el 23 de agosto de 2004, confirmando el fallo recurrido en todo lo demás. 6.- Sobre el particular, precisó que la bonificación por compensación de los salarios de los funcionarios destinatarios del Decreto 610 de 1998 en un 80% de lo percibido por todo concepto por los magistrados de las Altas Cortes, no constituye factor salarial de las prestaciones sociales, sino que solo es factor salarial para efectos del IBL de cotización del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y en Salud.

Sumado a que no era posible reconocer el derecho desde la fecha solicitada por el demandante, esto es, desde el 1 de enero de 1999 al 23 de agosto de 2004, fecha hasta la cual se desempeñó en el cargo de Fiscal Delegado ante el Tribunal del Distrito Judicial de Sincelejo, puesto que se encuentra se configuró la prescripción en varios periodos, al no probar que presentó el respectivo reclamo desde que empezó a ser beneficiario del Decreto 610 de 1998, esto es, desde el 5 de octubre de 2001, fecha de la ejecutoria de la sentencia que declaró nulo el Decreto 2668 de 1998 (que había derogado el Decreto 610 de 1998), hasta el 2 de diciembre de 2004, fecha en que se expidió el Decreto 4040 de 2004.

Lo anterior, teniendo en cuenta lo dispuesto por el Consejo de Estado – Sala de Conjueces de la Sección Segunda, en sentencias de unificación del 23 de mayo de 20187 y 2 de septiembre de 20198. 7.- La parte actora sostiene que la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado vulneró sus derechos al debido proceso y aquellos adquiridos de carácter laboral, junto con el principio de “la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal”, al haber incurrido en defecto fáctico y procedimental absoluto. 8.- Para sustentar la ocurrencia de los defectos enunciados, empezó por precisar que la autoridad judicial demandada, declaró una prescripción que no le era aplicable a su caso particular, teniendo en cuenta las fechas en las cuales se iniciaron las acciones interpuestas por el actor para reclamar sus derechos.

Así, 5 Expediente digital, folios 26 y 27 de la sentencia del 30 de octubre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, presentada como anexo al escrito de tutela, disponible en el aplicativo SAMAI. 6 Integrada por los conjueces Carlos Mario Isaza Serrano, Jorge Iván Acuña Arrieta y Carmen Anaya de Castellanos. 7 Cita original: Conjuez Ponente: Dr. Pedro Simón Vargas Sáenz.

Exp. No: 170012333000201200144 92 (0602- 2015) Actor: María Ruby Montoya Uribe. 8 Cita original: Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala Plena de Conjueces, expediente No. 41001-23-33- 000-2016-00041-02 (número interno 2204-2018), del 2 de septiembre de 2019. Radicación: 11001-03-15-000-2022-00183-01 Accionante: Orlando Rafael Pacheco Carrascal Accionado: Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 4 reseñó que, parte del fundamento de la decisión de segunda instancia, fue lo dicho por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Sala de Conjueces, en sentencia del 23 de mayo de 2018, que precisó sobre la prescripción en estos casos lo siguiente: <<(…) lo cierto es que entre el periodo comprendido entre la ejecutoria de la sentencia que anuló el Decreto 2668 de 1998 y la fecha de expedición del Decreto 4040 de 2004, sí procede decretarla, pues en este lapso no hubo dualidad de normas y por lo tanto, los beneficiarios de que trata el artículo 2 del Decreto 610 de 1998 tenían la oportunidad de demandar el reconocimiento y pago del 80% de lo que devengaban los magistrados de las Altas Cortes; salvo que se encontraran en una de las dos situaciones descritas en el numeral 2° del Decreto 4040 de 2004 que son: i) haber iniciado acciones judiciales relacionadas con la bonificación por compensación y haber desistido a sus pretensiones y ii) haber efectuado reclamaciones y suscribir contratos de transacción>>. 9.- Sobre el particular, resaltó que dicha sentencia no le es aplicable a su caso particular, pues fue proferida 8 años después de que interpuso la demanda ordinaria, esto es, el 30 de noviembre de 2010, época para la cual, “no le era exigible (…) utilizar unos argumentos jurídicos y menos aún, aportar unas pruebas para sustentar dichos argumentos, con la finalidad de demostrar que los derechos reclamados no estaban prescritos”9. 10.- Luego, precisó que “solo después de dicho precedente -29 de noviembre de 2019”, su apoderado presentó ante la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, “copia del desistimiento de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho incoada por el suscrito, con radicación No. 1999- 0592, que cursó en el Honorable Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, y del auto que decretó el desistimiento peticionado en dicha actuación procesal”10, pruebas que considera idóneas para demostrar que reclamó en tiempo el reconocimiento de la Bonificación por Compensación. En concreto, adujo lo siguiente: <<Los documentos aportados son muy claros.

En los mismos se puede ver el número de radicación de la primera acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho que presenté, pretendiendo la bonificación mencionada en el párrafo anterior; a simple vista nos percatamos es del año 1999, pues el radicado es el número 1999- 0592, que cursó en el Honorable Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, dentro del cual presenté escrito de desistimiento de las pretensiones el día 13 de diciembre de 2004, la cual fue decretada el día 17 de enero de 2005, con la finalidad de cumplir con los requerimientos exigidos en el literal a) del numeral 2° del Decreto 4040 de 2004, para acceder a la bonificación por gestión judicial creada por el mismo. 9 Expediente digital, folio 8 del escrito de tutela. 10 Expediente digital, folio 9 del escrito de tutela.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-00183-01 Accionante: Orlando Rafael Pacheco Carrascal Accionado: Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 5 Entonces, dada la importancia de los documentos aportados por el apoderado del demandante el día 29 de noviembre de 2019, dentro del proceso No. 70001233100020100034502, pues con ellos se prueba claramente, que me encontraba dentro de las excepciones o salvedades señaladas en el Decreto 4040 de 2004, para acceder a la Bonificación por Gestión Judicial, y también para que no se decretara la prescripción de mis derechos a exigir la bonificación por compensación establecida en los Decretos 610 y 1239 de 1998, según lo señalado en la sentencia proferida por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el día 23 de mayo de 2018, resultaba procedente a la luz del debido proceso y de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, ya que no en otra oportunidad era necesario allegarlos a la actuación, tenerlos como prueba y valorarlos con la finalidad de respetar mis derechos adquiridos de carácter laboral>>11 (Se resalta) 11.- Así, hizo énfasis en que la omisión de los conjueces de valorar los documentos aportados por el demandante durante el curso de la segunda instancia del proceso, vulneraron sus derechos fundamentales invocados en la solicitud de amparo, reiterado en todo caso que no los aportó al momento de presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, porque para dicha época la jurisprudencia del Consejo de Estado, no había sentado un precedente respecto de la exigibilidad del derecho pretendido.

B. Sentencia de primera instancia 12.- El Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B, en sentencia del 4 de mayo de 2022, resolvió declarar improcedente la acción de tutela, al considerar que no había cumplido con el requisito de inmediatez, por cuanto, la providencia de segunda instancia atacada fue proferida “el 13 de abril de 2021 y notificada por edicto desfijado el 22 de junio de 2021, mientras que el proceso de acción de tutela se radicó ante esta Corporación el 18 de marzo de 2022”.

Sumado a que la parte actora no expuso argumento alguno a fin de justificar la tardanza en la interposición del recurso de amparo. C. La impugnación12 13.- En su impugnación, la parte actora indicó que, contrario a lo considerado por el A quo, la providencia objeto de demanda fue notificada por edicto desfijado el 22 de junio de 2021, por lo que los 6 meses jurisprudencialmente aceptados para interponer acción de tutela, vencían el 22 de diciembre de 2021, y la solicitud de amparo se presentó el 15 de diciembre de 2021, tal como consta en el correo electrónico enviado a su buzón desde la cuenta tutelaenlinea@deaj.ramajudicial.gov.co confirmando la recepción del escrito de demanda, documento que presenta como anexo de la impugnación. 11 Expediente digital, folio 10 del escrito de tutela. 12 Escrito de impugnación enviado los días 19 y 20 de mayo de 2022.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-00183-01 Accionante: Orlando Rafael Pacheco Carrascal Accionado: Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 6 D. Trámite procesal en segunda instancia 14.- El 17 de junio de 2022 el proceso pasó al despacho de la consejera Marta Nubia Velásquez Rico quien junto a la consejera María Adriana Marín, el 15 de julio de 2022 manifestaron un impedimento, que fue declarado fundado a través de auto del 31 de agosto de 2022.

En esa misma providencia se dispuso realizar el sorteo correspondiente para designar 2 conjueces. 15.- Atendiendo a ello, se designaron como conjueces a los doctores Daniel Posse Velásquez y Solmarina De La Rosa Flórez. 16.- En este punto, es de resaltar que desde el trámite de primera instancia se requirió al Tribunal Administrativo de Sucre a fin de que remitiría copia digital del expediente No. 70001-23-31-000- 2010-00345-00/01, en las siguientes oportunidades: i) mediante oficio del 29 de marzo de 2022, ii) luego, se profirió auto el 10 de noviembre de 2022, reiterándole al Tribunal Administrativo el envío del expediente, y iii) la Secretaría General lo requirió mediante oficios del 28 y 30 de noviembre de 2022. 17.- El 30 de noviembre de 2022, la autoridad judicial cumplió con el envío del referido expediente ordinario, y el proceso pasó a despacho para fallo el 1 de diciembre de 2022. 18.- El 19 de diciembre de 2022, el conjuez Daniel Posse Velásquez, manifestó su impedimento para conocer de la acción de tutela en segunda instancia, acorde con la causal establecida en el numeral 2 del artículo 141 del CGP, esto es, por haber conocido del proceso en instancia anterior, pues en su calidad de conjuez, en el mismo asunto, durante el trámite de primera instancia, resolvió el impedimento manifestado por los Consejeros que componen la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado. 19.- Por auto del 16 de enero de 2023, el consejero ponente declaró infundado dicho impedimento.

Providencia que fue notificada el 19 de enero de 2023, por lo que el proceso ingresó al despacho nuevamente el 27 de enero del año en curso. II. C O N S I D E R A C I O N E S E. Competencia 20.- La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 199113. 13 “por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-00183-01 Accionante: Orlando Rafael Pacheco Carrascal Accionado: Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 7 F. Análisis del caso concreto 21.- Desde el inicio, la Sala advierte que a diferencia de lo considerado por el A quo y tal como lo expuso el accionante en el escrito de impugnación, la acción de tutela cumple con el requisito general de procedencia de la inmediatez, no obstante, se confirmará la decisión adoptada en primera instancia sobre la improcedencia de la solicitud de amparo, teniendo en cuenta la falta de relevancia constitucional del asunto, ante la ausencia de carga argumentativa por parte del demandante sobre los defectos invocados, tal como pasará a explicarse. 22.- En relación con el presupuesto de inmediatez para la interposición de demandas de tutela contra providencias judiciales, el plazo oportuno o razonable que ha fijado la jurisprudencia es de seis meses, contados desde la notificación de la decisión que se cuestiona, por cuanto es a partir del conocimiento del proveído que se puede advertir la posible vulneración de derechos fundamentales14. 23.- Acorde con lo anterior, se advierte que, en este caso, la sentencia del 13 de abril de 2021 proferida por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Sala de Conjueces, fue notificada a las partes mediante Edicto No. 059 P.D. No. 2 el cual se fijó del 18 al 22 de junio de 202115, y la acción de tutela fue interpuesta el 15 de diciembre de 202116, es decir, cumple con el requisito de la inmediatez, pues se presentó dentro del término de los 6 meses establecido jurisprudencialmente por esta Corporación. 24.- En este punto, es importante indicar que el A quo no fue preciso al considerar que la acción de tutela se presentó hasta el 18 de marzo de 2022, pues revisado el aplicativo SAMAI, se pudo constatar que el accionante mediante correo electrónico del 15 de diciembre de 2021 allegó la demanda constitucional y sus anexos17. 25.- Es así como, queda evidenciado que la presente demanda constitucional cumplió con el requisito general de procedencia de la inmediatez, siendo necesario pasar a estudiar la relevancia constitucional del asunto. 26.- Sobre el tema, la Sala Plena del Consejo de Estado ha expresado que para determinar si una acción de tutela cumple con dicho requisito es necesario entrar a examinar dos elementos, a saber18: 14 En este mismo sentido, ver la sentencia del 11 de abril de 2019, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico, expediente 110010315000201803905-01, demandante: Ruby Yasmín Lasso Chaguendo. 15 Expediente digital, ver folio 339 dentro del archivo titulado “102AutoModificaSentencia” 16 Tal como consta en correo electrónico de recepción de tutela en línea, disponible a índice 2 del aplicativo SAMAI, documento identificado No. 11001031500020220018300005025040004 17 Ídem. 18 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado.

Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Radicación: 11001-03-15-000-2022-00183-01 Accionante: Orlando Rafael Pacheco Carrascal Accionado: Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 8 - Que el actor cumpla su carga argumentativa de motivar la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, escenario en el que no basta enunciar los derechos presuntamente vulnerados, sino que tal vulneración ha de estar justificada, esto es, desde la carga argumentativa, debe expresar con suficiencia las razones y motivos de índole constitucional que revelan un juicio de desvalor frente a los derechos fundamentales de quien promueve la acción de tutela, de cara a la definición que ha adoptado el juez, encargado por mandato constitucional de definir el derecho, bajo la sacramental fórmula de administrar justicia por mandato de la Constitución y la ley.

En este caso, tal ejercicio debe permitir una acción valorativa de la justeza de la decisión, asunto que se superpone aún a la justicia que envuelve el mandato de ley en que se basa la sentencia. - Que la demanda de tutela no constituya una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, en la medida en que este mecanismo constitucional fue instituido para proteger derechos fundamentales y no para discutir toda discrepancia que el actor tenga frente a una decisión judicial, aspecto que se vincula en perfecta armonía con el anterior elemento, en tanto la acción de tutela no se presenta como garantía para la confrontación entre la decisión del juez y la opinión, criterio, dicho y aún raciocinio de quien con la determinación contenida en la sentencia no se ve favorecido, pues sin lugar a dudas de lo que se trata es de verificar la justeza constitucional de la decisión judicial. 27.- Revisado el escrito de tutela, las pruebas obrantes en el expediente y los autos objeto de demanda, la Sala advierte que los defectos endilgados a la autoridad judicial demandada, carecen de carga argumentativa, pues, al describirlos, la parte actora no expone de manera clara cuáles son los elementos que dieron lugar a su configuración o simplemente busca controvertir la interpretación normativa que efectuó el juez natural de la causa, cuestión que no se enmarca dentro de las causales específicas de procedibilidad previstas para las acciones de tutela contra providencias judiciales. 28.- Descendiendo al caso concreto, se advierte que en el escrito de tutela, el accionante alegó que la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado incurrió en defecto fático y procedimental, toda vez que: i) se aplicó lo dispuesto en la sentencia de unificación del 23 de mayo de 201819 aun cuando dicha providencia judicial es ocho años posterior a la fecha en que se presentó la demanda de nulidad y restablecimiento contra la Fiscalía General de la Nación, por lo que no le era exigible haber allegado, previamente a la expedición de dicho fallo, pruebas o 19 Indica el accionante que según la misma, en el periodo comprendido entre la ejecutoria de la sentencia que anuló el Decreto 2668 de 1998 y la fecha de expedición del Decreto 4040 de 2004, sí era procedente decretar la prescripción trienal, pues en este periodo, no hubo dualidad de normas y por lo tanto, los beneficiarios de que trata el artículo 2° del Decreto 610 de 1998 tenían la oportunidad de demandar el reconocimiento de la Bonificación por Compensación, salvo que se encontraran en una de los dos situaciones descritas en el numeral 2° del Decreto 4040 de 2004.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-00183-01 Accionante: Orlando Rafael Pacheco Carrascal Accionado: Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 9 argumentos sobre el particular, y ii) aun cuando se aplicó indebidamente la mencionada sentencia de unificación, el 29 de noviembre de 2019, el accionante allegó ante la autoridad judicial demandada, copia del desistimiento de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho que presentó en 1999 reclamando la Bonificación por Compensación y del auto que decretó el desistimiento, con lo cual pretendía probar que suspendió la prescripción trienal acorde al nuevo criterio jurisprudencial, sin embargo, la Sala de Conjueces accionada no valoró dichos elementos probatorios y en consecuencia, de forma errada, determinó que no suspendió la prescripción y modificó la decisión del A quo. 29.- Como los reproches del accionante van dirigidos a cuestionar la aplicación jurisprudencial que la autoridad judicial accionada efectuó en su caso concreto, se considera importante hacer alusión a las normas y decisiones judiciales que fueron tenidas en cuenta por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado al resolver la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho del señor Pacheco Carrascal.

Lo anterior, a fin de denotar la falta de carga argumentativa de ambos cargos esgrimidos contra la sentencia del 13 de abril de 2021. 30.- Así, sobre el análisis de la prescripción trienal, es importante empezar por mencionar los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, que rezan: “Las acciones estipuladas en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible”, entendiéndose en todo caso que el simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, “sobre un derecho o prestación debidamente determinado”20, interrumpe dicho término, pero solo por un lapso igual. 31.- La Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 18 de mayo de 201621 se pronunció sobre la prescripción trienal del reajuste salarial y pensional, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, precisando que las acciones consagradas en el primer decreto prescriben en tres años, los cuales empiezan a contarse desde que la obligación se haya hecho exigible.

Así mismo, recordó que el simple reclamo escrito del empleado ante la autoridad competente sobre un derecho laboral debidamente determinado interrumpe la prescripción por un período igual. Sin embargo, la Sala de Conjueces indicó que cuando coexisten dos regímenes salariales diferentes no es posible hablar de exigibilidad del derecho a reclamar, dado que, según la secuencia normativa y de decisiones judiciales producidas en la materia en cuestión, para los beneficiarios de los derechos existía la disyuntiva, por un lado, del Decreto 610 de 1998, que 20 Expediente digital, folio 11 de la sentencia de 13 de abril de 2021, proferida por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, presentada como anexo al escrito de tutela, disponible en el aplicativo SAMAI. 21 Rad. 25000-23-25-000-2010-00246-02(0845-15) Conjuez Ponente: Jorge Iván Acuña Arrieta.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-00183-01 Accionante: Orlando Rafael Pacheco Carrascal Accionado: Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 10 reconoce la bonificación por compensación, y, por el otro, del régimen salarial del Decreto 4040 de 2004, que reconocía la bonificación por gestión judicial, por lo que se concluyó que sólo puede hablarse de exigibilidad del derecho a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, es decir, el 28 de enero de 2012, fecha para la cual también empezaría a contar el término de prescripción. 32.- Luego, en sentencia de 23 de mayo de 2018, la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado22 aclaró que, si bien jurisprudencialmente se había declarado que con la ejecutoria de la sentencia que declaró de nulidad del Decreto 4040 de 2004, se hizo exigible el derecho al reconocimiento y pago de la diferencia en el porcentaje que contempla el Decreto 610 de 1998 y el 4040 de 2004, y que por tal razón no se aplicaría la prescripción23, entre el periodo comprendido entre la ejecutoria de la sentencia que anuló el Decreto 2668 de 1998 y la fecha de expedición del Decreto 4040 de 2004, si procede decretarla, toda vez que en este lapso no hubo dualidad de normas. 33.- Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 2 de septiembre de 201924, aclarada mediante auto del 7 de octubre de la misma anualidad, determinó como regla jurisprudencial que no existe prescripción de la bonificación por compensación entre el 2 de diciembre de 2004 y el 27 de enero de 2012, es decir, durante la vigencia del Decreto 4040 de 2004, porque durante dicho periodo, hubo coexistencia de regímenes, pero al salir del ordenamiento jurídico el 27 de enero de 2012 dicho decreto, los destinatarios podían efectuar reclamaciones hasta el 27 de enero de 2015, sin que los afectara la prescripción. En consecuencia, por fuera de ese término hacia atrás, se cuenta la prescripción desde el 3 de diciembre de 2004, fecha de entrada en vigencia del Decreto 4040, hasta el 5 de octubre de 2001, fecha en la que cobró ejecutoria la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 2668 de 1998 que había derogado los Decretos 610 y 1239 de 1998, “con la excepción de quienes hayan interrumpido la prescripción por haber presentado reclamación durante el tiempo que no hubo coexistencia de regímenes -5 de octubre de 2001 al 2 de diciembre 2004”. 22 Rad. 170012333000201200144-02.

Conjuez Ponente: Pedro Simón Vargas Sáenz. 23 “lo cierto es que entre el periodo comprendido entre la ejecutoria de la sentencia que anuló el Decreto 2668 de 1998 y la fecha de expedición del Decreto 4040 de 2004, si procede decretarla, pues en este lapso no hubo dualidad de normas y por lo tanto, los beneficiarios de que trata el artículo 2º del Decreto 610 de 1998 tenían la oportunidad de demandar el reconocimiento y pago del 80% de lo que devengaban los magistrados de las altas cortes; salvo que se encontraran en una de las dos situaciones descritas en el numeral 2º del Decreto 4040 de 2004, que son: i) haber iniciado acciones judiciales relacionadas con la bonificación por compensación y haber desistido a sus pretensiones y ii) haber efectuado reclamaciones y suscribir contratos de transacción”. 24 Rad. 41001-23-33-000-2016-00041-02(2204-18) CE-SUJ-016-S2-19.

Conjuez ponente: Carmen Anaya de Castellanos Radicación: 11001-03-15-000-2022-00183-01 Accionante: Orlando Rafael Pacheco Carrascal Accionado: Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 11 34.- Así, procede la prescripción de la Bonificación por Compensación entre el 5 de octubre de 2001, fecha en la que cobró ejecutoria la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 2668 de 1998, y el 2 de diciembre de 2004, salvo que el interesado logre demostrar con prueba documental que antes del 3 de diciembre de 2004, fecha de entrada en vigencia del Decreto 4040, había interrumpido la prescripción conforme a la ley, esto es, “haber presentado reclamación”, caso en el que la prescripción va más allá del 4 de diciembre de 2004 y se retrotraería hasta la fecha de presentación de esa interrupción, fecha que en todo caso, debe ser posterior al 5 de octubre de 2001 y anterior al 3 de diciembre de 2004.

Con todo, precisó que para las reclamaciones posteriores al 27 de enero de 2012 la prescripción trienal aplica sin excepciones. En efecto, la regla jurisprudencial se estableció de la siguiente manera: <<La sentencia de unificación del 18 de mayo de 2016 no fijó ninguna regla respecto de la prescripción del derecho a percibir la bonificación por compensación de que trata el Decreto 610 de 1998 antes de la expedición del Decreto 4040 de 2004, es decir, antes de la coexistencia de las dos normas, que no permitía que el derecho fuera exigible porque "no se podía establecer con exactitud cuál de los regímenes era el aplicable”.

En efecto, la prescripción trienal del derecho se computa a partir de la vigencia del Decreto 4040 de 2004, toda vez que antes de la expedición de Éste el único régimen vigente respecto de la bonificación por compensación era el Decreto 610 de 1998 y el derecho era plenamente exigible, por lo que quien consideraba tenía derecho a percibirla tenía la carga de solicitarla antes de que operara el fenómeno de la prescripción trienal de que tratan los Decretos 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969.

Esta Sala de igual manera ha reconocido al resolver casos análogos que si bien a través de estas sentencias se declaró que con la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004 el día 27 de enero de 2012 se hizo exigible el derecho al reconocimiento y pago de la diferencia en el porcentaje que contempla el Decreto 610 de 1998 y el 4040 de 2004, y que por tal razón no se aplicaría la prescripción trienal, lo cierto es que entre el período comprendido entre la ejecutoria de la sentencia que anuló el Decreto 2668 de 1998 y la fecha de expedición del Decreto 4040 de 2004, procede decretarla.

Durante este lapso no hubo dualidad de normas y por lo tanto, los beneficiarios de que trata el artículo 2° del Decreto 610 de 1998 tenían la oportunidad de interrumpirla. (…) FALLA PRIMERO. UNIFICAR JURISPRUDENCIA respecto a la prima especial de servicios de que trata el artículo 14 de la ley 4 de 1992 en los siguientes términos: (…) 6.

La bonificación por compensación para magistrados y cargos equivalentes no podrá superar en ningún caso el 80% de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados de Alta Corte, que es igual a lo que por todo concepto reciben los congresistas, incluido el auxilio de cesantías. Este 80% es un piso y un techo. (…) Radicación: 11001-03-15-000-2022-00183-01 Accionante: Orlando Rafael Pacheco Carrascal Accionado: Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 12 7.

Procede la prescripción de la bonificación por compensación entre el 5 de octubre de 2001 y el 2 de diciembre de 2004. Lo anterior, es la regla general. Esa regla tiene una excepción que consiste en que si la persona logra demostrar en el expediente, con prueba documental, que antes del 3 de diciembre de 2004 había interrumpido la prescripción conforme a la Ley.

En ese caso la prescripción va más allá del 4 de diciembre de 2004 y se retrotraería hasta la fecha de presentación de esa interrupción, fecha entonces que debe ser posterior al 5 de octubre de 2001 y anterior al 3 de diciembre de 2004. Esta excepción, como toda excepción es de aplicación restrictiva>> (Se resalta) 35.- Con todo, en esa misma orden de unificación se precisó que dicha sentencia tendría efectos para aquellos procesos pendientes de fallo: <<Así mismo, se advierte a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente y tendrán aplicación en las decisiones judiciales que se profieran a partir de la fecha>> 36.- Teniendo en cuenta lo anterior, lo primero que debe decirse sobre los argumentos esgrimidos para justificar la ocurrencia de los defectos fáctico y procedimental endilgados a la parte accionada, es que contrario a lo alegado por el demandante, el criterio jurisprudencial contenido en la sentencia de 23 de mayo de 2018 y establecido como regla de unificación en fallo del 2 de septiembre de 2019, referente a la prescripción de la bonificación por compensación, era aplicable al caso concreto, acorde a los términos en que se definió su aplicación. 37.- En efecto, de los apartados previamente citados de la sentencia de unificación del 2019, se advierte que la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, expresamente dispuso la regla según la cual, procede declarar la prescripción de la bonificación por compensación entre el 5 de octubre de 2001 y el 2 de diciembre de 2004, constituía precedente aplicable en aquellas decisiones judiciales que fueran proferidas a partir de la fecha de expedición del fallo de unificación. En consecuencia, al estar en trámite de segunda instancia el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho del demandante para el 2 de septiembre de 2019, es evidente que el nuevo criterio jurisprudencial debía ser aplicado por la autoridad judicial demandada, tal como lo hizo en el caso concreto.

En consecuencia, se advierte la improcedencia del amparo deprecado por este cargo, al carecer de fundamento jurídico alguno. 38.- De otro lado, el demandante señaló que la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia de 13 de abril de 2021, erró al no haber valorado los documentos que aportó el 29 de noviembre de 2019, con los cuales pretendía demostrar que interrumpió el término de prescripción, acorde a lo dispuesto en la sentencia de unificación de 2 de septiembre de ese mismo año. Tal Radicación: 11001-03-15-000-2022-00183-01 Accionante: Orlando Rafael Pacheco Carrascal Accionado: Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 13 como se expuso anteriormente, el accionante allegó copia: i) del escrito de desistimiento de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que presentó contra la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Ministerio de Justicia y del Derecho (Rad. 1999-0592), con fecha del 13 de diciembre de 2004, y ii) del auto de 17 de enero de 2015 proferido por el Tribunal Administrativo de Sucre en el que se aceptó el desistimiento de la demanda presentada por el actor. 39.- Pues bien, la Sala considera que el presunto defecto fáctico alegado carece de carga argumentativa, toda vez que el accionante no expuso con el rigor debido como, del contenido de las pruebas aportadas, podía colegirse el cumplimiento de la regla jurisprudencial sobre la suspensión de la prescripción de la Bonificación por Compensación que aplicó la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado acorde con lo establecido en la sentencia de unificación de 2019 previamente citada.

Para tal fin, se reiterará la regla aplicada al caso concreto por la autoridad judicial demandada, luego, se expondrá brevemente el contenido de cada una de las pruebas junto con el escrito de presentación de las mismas ante el juez ordinario y finalmente, se ahondará sobre la escasa argumentación efectuada por el actor al respecto, a fin de denotar la improcedencia del amparo constitucional. 40.- Acorde con lo anterior, la sentencia de 13 de abril de 2021, la Sala de Conjueces demandada, modificó el fallo de 30 de octubre de 2015 proferido por el Tribunal Administrativo de Sucre, en el sentido de declarar de oficio la prescripción trienal, durante el tiempo comprendido entre el 1 de enero de 2001 hasta el 23 de agosto de 2004.

Lo anterior, teniendo en cuenta lo dispuesto por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencias de 18 de mayo de 2016, 23 de mayo de 2018 y 2 de septiembre de 2019, y ante la falta de prueba por parte del demandante de haber suspendido el término de prescripción, acorde a la ley. En efecto, sostuvo: <<Sobre esta temática, en sentencia de Unificación Jurisprudencial proferida el 18 de mayo de 2016 por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se estableció lo siguiente: (…) Ahora bien: Sobre el tema de la prescripción, la Sala de Conjueces ha resuelto en casos análogos, que el término de prescripción se cuenta desde que el derecho se hace exigible, que para el caso específico se reputa solo hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, es decir, a partir del 28 de enero de 2012.

(…) Por lo anterior, la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia de 23 de mayo de 2018, realizó las siguientes precisiones sobre la prescripción trienal: Radicación: 11001-03-15-000-2022-00183-01 Accionante: Orlando Rafael Pacheco Carrascal Accionado: Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 14 “… Sobre este punto, esta Sala de Conjueces precisa que si bien a través de estas sentencias se declaró que con la ejecutoria de la sentencia que declaró de nulidad del Decreto 4040 de 2004, se hizo exigible el derecho al reconocimiento y pago de la diferencia en el porcentaje que contempla el Decreto 610 de 1998 y el 4040 de 2004, y que por tal razón no se aplicaría la prescripción, lo cierto es que entre el periodo comprendido entre la ejecutoria de la sentencia que anuló el Decreto 2668 de 1998 y la fecha de expedición del Decreto 4040 de 2004, si procede decretarla, pues en este lapso no hubo dualidad de normas y por lo tanto, los beneficiarios de que trata el artículo 2º del Decreto 610 de 1998 tenían la oportunidad de demandar el reconocimiento y pago del 80% de lo que devengaban los magistrados de las altas cortes; salvo que se encontraran en una de las dos situaciones descritas en el numeral 2º del Decreto 4040 de 2004, que son: i) haber iniciado acciones judiciales relacionadas con la bonificación por compensación y haber desistido a sus pretensiones y ii) haber efectuado reclamaciones y suscribir contratos de transacción. … Dado lo anterior, se desestiman las razones que sustentan el recurso de apelación presentado por la parte demandada no sólo porque el tema de la bonificación por compensación, en los supuestos que informan la demanda, ya se encuentra definido a partir de la declaratoria de nulidad del Decreto 4040 de 2004, con efectos ex tunc, sino también cuando se repara respecto a la prescripción alegada que el momento de exigibilidad en el presente caso, de conformidad con la sentencia de unificación Jurisprudencial, se reputa sólo hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad de la bonificación por gestión judicial; momento para el cual el demandante ya había interpuesto la correspondiente acción de nulidad y restablecimiento del derecho que dio origen a la actuación que ocupa la atención de la Sala de Conjueces.…” (…) Es de anotar que, mediante Sentencia de Unificación Jurisprudencial proferida el 2 de septiembre de 2019, por la Sala Plena de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en cuanto a la temática de la prescripción trienal, indicó: “…7.

Procede la prescripción de la bonificación por compensación entre el 5 de septiembre de 2001 y el 2 de diciembre de 2004. Lo anterior es la regla general. Esa regla tiene una excepción, que consiste en que si la persona logra demostrar en el expediente, con pruebas documental, que antes del 3 de diciembre de 2004 había interrumpido la prescripción conforme a la ley.

En ese caso la prescripción va más allá del 4 de diciembre de 2004 y se retrotraería hasta la fecha de presentación de esa interrupción, fecha entonces que debe ser posterior al 25 de septiembre de 2001 y anterior al 3 de diciembre de 2004.Esta excepción, como toda excepción, es de aplicación restrictiva…” Radicación: 11001-03-15-000-2022-00183-01 Accionante: Orlando Rafael Pacheco Carrascal Accionado: Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 15 Por lo anterior no es posible reconocer el derecho desde la fecha solicitada por el demandante, desde el 1 de enero de 1999 al el (sic) 23 de agosto de 204, fecha hasta la cual se desempeñó en el cargo de Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito Judicial de Sincelejo, según certificación que obra a folio 8 del expediente, ya que se encuentra prescrito, toda vez que no se hizo el debido reclamo desde que empezó a ser beneficiario del Decreto 610 de 1998, -esto es desde el 5 de octubre de 2001 ejecutoria de la sentencia que declaró nulo el Decreto 2668 de 1998 hasta el 2 de diciembre de 2004, puesto que siendo el derecho exigible no hizo la reclamación en tiempo, cuya exigibilidad se dio antes de la entrada en vigencia del mencionado Decreto 4040 de 2004…>>25 41.- Es así como, con el propósito de desestimar la afirmación de la autoridad judicial accionada sobre la falta de reclamación del derecho a tiempo, el señor Orlando Pacheco mediante escrito del 29 de noviembre de 2019, presentó las dos pruebas enunciadas anteriormente para acreditar la suspensión de la prescripción acorde a lo dispuesto en la sentencia de unificación del 2 de septiembre de 2019.

No obstante, al aportar los referidos elementos probatorios, no especificó, entre otras, la fecha de interposición de los derechos de petición que dieron lugar a la presentación de la otra demanda de nulidad y restablecimiento del derecho sobre la cual versa el desistimiento, así como tampoco mencionó el día en que interpuso dicha acción judicial; sumado a que no mencionó nada sobre el contenido de dichas peticiones ni de la demanda ordinaria a fin de demostrar que, en efecto, lo reclamado interrumpía el término de prescripción, e igualmente, obvió especificar cómo debía ser el conteo del término de prescripción en su caso concreto con los nuevos elementos de juicio allegados.

Simplemente, se limitó a mencionar los términos de prescripción expuestos en el fallo aplicado, incluso sin tener en cuenta la corrección que de los mismos se hizo en auto de 7 de octubre de 2019. En concreto, al presentar las nuevas pruebas únicamente expuso lo siguiente: <<… me permito allegarles copia del memorial presentado el 9 de Diciembre de 2004 por el actor ante el Tribunal Administrativo de Sucre y de su aceptación el 17 de enero de 2005, producto del Derecho de petición y agotamiento de vía gubernativa, interrumpiendo así la prescripción de que trata la Sentencia de Unificación del 02 de septiembre de 2019, de la Sección Segunda, Sala de Conjueces, ponente doctora: CARMEN ANAYA DE CASTELLANOS, Rad. 41001-23-33-000-2016-00041-02, trasladando la prescripción más allá del 04 de diciembre de 2004, retrotrayéndose hasta las fechas de presentación de estos Derechos de Petición que interrumpen la prescripción del actor, tal como allí se establece, esto es, antes del 03 de Diciembre de 2004 y después del 25 de septiembre de 2001>>26 42.- Con todo, verificándose el contenido del escrito de desistimiento, no se hace mención al contenido de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de la 25 Expediente digital, folios 11 a 15 de la sentencia del 13 de abril de 2021. 26 Expediente digital, folio 6 de los anexos al escrito de tutela, disponible en el aplicativo SAMAI.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-00183-01 Accionante: Orlando Rafael Pacheco Carrascal Accionado: Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 16 cual se desiste, así como tampoco la fecha en que se inició la acción, datos de vital importancia a fin de poder determinar si en efecto, ese proceso ordinario podía considerarse como una verdadera reclamación del derecho que se declaró prescrito.

En adición a que de su contenido no se tiene claridad sobre si la demanda versó sobre un acto particular mediante el cual la administración le negó al accionante el reconocimiento de la bonificación por compensación a la que presuntamente tenía derecho, o si la interpuso de forma general contra el Decreto 2669 de 1998. En concreto, en el escrito de desistimiento se dijo lo siguiente: <<ORLANDO RAFAEL PACHECO CARRASCAL… en mi calidad de demandante en el proceso de la referencia, tendiente a lograr la declaratoria de nulidad del Decreto Nacional 2668 de diciembre de 1998 y el restablecimiento de mis derechos de carácter laboral, con todo respeto me dirijo a esa Honorable Corporación para manifestar lo siguiente: 1.- Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 342 del Código de Procedimiento Civil, concordante con el 2° literal (a) del Decreto Nacional 4040 de … 2004, DESISTO de las pretensiones contenidas en la demanda, tramitada ante el Tribunal de Sucre. 2.- De igual manera RENUNCIO a la posibilidad de iniciar nuevamente acciones judiciales relacionadas con los mismos hechos y pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho.>>27 43.- A igual conclusión se llega con respecto al contenido del auto de 17 de enero de 2005, proferido por el Tribunal Administrativo de Sucre en el que se admitió el desistimiento de la demanda dentro del proceso con radicado No. 1999-0592.

En esta providencia, solo se menciona la fecha en que el demandante presentó el escrito de desistimiento, y que, advirtiéndose que la decisión de la administración sobre la cual versaba “la impugnación” afectaba el patrimonio del actor, solo él podía ejercer la posibilidad de desistir de la demanda, acorde con lo dispuesto en el artículo 15 del Código Civil, sin hacer mención al contenido de la demanda, lo efectivamente reclamado por el demandante, su fecha de interposición, entre otros datos que, como se ha mencionado, son necesarios a fin de contabilizar debidamente la suspensión de la prescripción de la bonificación por compensación. Con todo, precisó que el actor tendría derecho a la bonificación creada mediante el Decreto 4040 de 2004, en los siguientes términos: <<El actor, a través de escrito presentado el 13 de diciembre de 2004, manifiesta su voluntad de desistir de la acción incoada con el objeto de obtener la nulidad del Decreto 2668 del 31 de diciembre de 1998. 27 Expediente digital, folios 1 y 2 de los anexos del escrito de tutela, disponible en el aplicativo SAMAI.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-00183-01 Accionante: Orlando Rafael Pacheco Carrascal Accionado: Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 17 El legislador consagró la figura del desistimiento para que el actor la utilice cuando a bien lo considere y siempre que el interés que se discuta en juicio sea de índole particular… En el caso bajo examen debemos tener presente que la situación jurídica que creó la decisión de la administración objeto de impugnación afecta de manera directa el patrimonio del actor, pues le desconoce el pago de las compensaciones que reclama, lo cual permite la renuncia de las pretensiones a la luz de lo dispuesto en el artículo 15 del código civil 8sic), a condición de que esa manifestación se exprese antes de que el juez de conocimiento profiera decisión definitiva.

Ante tal situación el Tribunal Administrativo de Sucre accederá a la petición del actor. A parte de lo anterior el Gobierno Nacional expidió el Decreto 4040 del 3 de diciembre de 2004 mediante el cual reconoció la bonificación de gestión judicial, a la cual tiene derecho el actor siempre y cuando desista de las pretensiones de la demanda>> 44.- Es así como, la Sala considera que el defecto fáctico alegado por el demandante contra la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado que profirió la sentencia de 13 de abril de 2021, carece de carga argumentativa, en tanto y cuanto, el demandante en el escrito de tutela se limitó a aseverar que, acorde con el escrito de desistimiento y el auto que lo aceptaba, se probaba que en el año de 1999, efectuó la respectiva reclamación judicial a fin de obtener el reconocimiento de la Bonificación por Compensación creada mediante los Decretos 610 y 1239 de 1998, actuación que ameritaba la suspensión de la prescripción trienal.

No obstante, a juicio de la Sala, el actor omitió para tal fin, exponer el contenido de la demanda, es decir, demostrar en qué términos exigió el reconocimiento de la Bonificación por Compensación, así como la fecha exacta de interposición de la acción, con el propósito de determinar claramente cómo debía contabilizarse el término de prescripción en caso de que se acreditara que se hizo el reclamo debido ante la autoridad judicial. 45.- Recuérdese que el defecto fáctico surge cuando la autoridad judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación objetiva y racional del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. Premisa tras la cual subyace el fundamento justificante de la intervención del juez de tutela por deficiencias probatorias en el proceso, a pesar de las amplias facultades con que cuenta el juez ordinario en la materia.

En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha explicado que las deficiencias probatorias pueden generarse como consecuencia de: (i) una omisión judicial, como puede ser la falta de práctica y decreto de pruebas conducentes al caso debatido, presentándose una insuficiencia probatoria; (ii) o por vía de una acción positiva, como puede ser la errada interpretación de las pruebas allegadas al proceso, o la valoración de pruebas que son nulas de pleno derecho o que son totalmente inconducentes al caso concreto, presentándose, en el primer caso, un defecto por interpretación errónea, y en el segundo, un defecto por ineptitud e ilegalidad de la prueba.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-00183-01 Accionante: Orlando Rafael Pacheco Carrascal Accionado: Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 18 46.- También recuerda la sala, en cuanto hace relación a los fundamentos y al margen de intervención que tiene el juez de tutela para configurar la ocurrencia de un defecto fáctico, que la Corte Constitucional se ha ocupado de fijar los siguientes criterios de aplicación: - La intervención del juez de tutela, frente al manejo dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido.

El respeto por el principio de autonomía judicial y el principio del juez natural, impiden que en sede de tutela se lleve a cabo un examen exhaustivo del material probatorio28. - Las diferencias de valoración que puedan surgir en la apreciación de una prueba no pueden considerarse ni calificarse como errores fácticos. Frente a interpretaciones diversas y razonables, es el juez natural quien debe determinar, conforme a los criterios de la sana crítica, y en virtud de su autonomía e independencia, cuál es la que mejor se ajusta al caso concreto.

El juez del proceso, en ejercicio de sus funciones, no sólo es autónomo, sino que sus actuaciones están amparadas por el principio de la buena fe, lo que le impone al juez de tutela la obligación de asumir, en principio y salvo hechos que acrediten lo contrario, que la valoración de las pruebas realizadas por aquél es razonable y legítima. - Para que la acción de tutela pueda proceder por error fáctico, “[e]l error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto”29. 47.- En este punto la Sala observa que los documentos aportados por el accionante (escrito de desistimiento y auto que acepta dicho desistimiento), por las limitaciones de su contenido ya reseñadas, no tiene la aptitud probatoria para definir una decisión distinta a la adoptada.

Se advierte que la presentación de un desistimiento era un presupuesto para acceder a la bonificación por gestión judicial, en los términos del artículo 2 del Decreto 4040 de 2004, pero no para interrumpir la prescripción de la bonificación por compensación judicial consagrada en el Decreto 610 de 1998. 48.- Sumado a lo hasta aquí expuesto, se precisa que, si bien el accionante mencionó la ocurrencia de un defecto procedimental, ninguno de los argumentos esgrimidos en el escrito de tutela puede entenderse como justificación válida para acreditar la ocurrencia de dicho yerro judicial.

Al respecto, cabe resaltar que la jurisprudencia constitucional ha señalado que el defecto procedimental tiene lugar siempre que en desarrollo de la actividad judicial, el funcionario se aparte de manera evidente y grotesca de las normas procesales aplicables al caso puesto a su 28 Cfr. Sentencias T-055 de 1997 y T-008 de 1998 de la Corte Constitucional. 29 Cfr. Sentencia T-590 de 2009 de la Corte Constitucional.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-00183-01 Accionante: Orlando Rafael Pacheco Carrascal Accionado: Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 19 consideración, desconocimiento por completo el procedimiento determinado por la ley. Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte Constitucional ha reconocido dos modalidades de defecto procedimental, “uno absoluto, que se produce cuando el funcionario judicial se aparta por completo del procedimiento legalmente establecidos para el trámite de un asunto concreto, bien sea porque: i) sigue un trámite totalmente ajeno al pertinente y en esa medida equivoca la orientación del asunto, u ii) omite etapas sustanciales del procedimiento establecido, afectando el derecho de defensa y contradicción de una de las partes del proceso.

Y un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, que tiene lugar cuando el funcionario arguye razones formales a manera de un impedimento, que sobrevienen en una denegación de justicia”30. 49.- En consecuencia, se reitera que la parte promotora del recurso de amparo no cumplió con el deber de indicar con rigor demostrativo el yerro o vicio que, en su sentir, se produjo en el fallo que reprocha, pues aun cuando invocó en un sentido amplio la existencia de una deficiencia de tipo fáctico y procedimental, en ninguno de sus argumentos logró identificar los escenarios genéricos de configuración perfilados por la Corte Constitucional para habilitar la intervención excepcional del juez de tutela, limitándose a enunciar la transgresión del debido proceso, del acceso a la administración de justicia y de la igualdad, haciendo aproximaciones generales sin sustentar debidamente las razones por las cuales aquellas se produce. 50.- Sea esta la oportunidad, entonces, para recordar que por oposición al principio de informalidad que caracteriza a la acción de tutela, cuando esta se formula contra providencias judiciales, es necesario que quien reclama la protección iusfundamental no solo señale los derechos que estima afectados, sino que identifique con cierto nivel de detalle en qué consiste la violación que le atribuye al pronunciamiento judicial y demuestre de qué forma aquel se aparta del ámbito del derecho o incurre en una actuación abusiva contraria al ordenamiento jurídico, no por la materialidad de la decisión y sus implicaciones, sino por las razones y fundamentos que la sustentan, aspecto sobre el que gravita la relevancia constitucional.

De no ser así, toda providencia judicial que desestima una demanda o accede a las pretensiones, esto es, por sus consecuencias, sería transgresora de los derechos fundamentales de la parte vencida, asunto que sin duda alguna, cuestionaría los cimientos del pacto político y social en que se soporta la existencia del Estado, y con este, el establecimiento de autoridades que detentan el poder público bajo las diferentes manifestaciones requeridas para la realización de los fines del Estado, entre ellos, el de la solución de los conflictos y la efectividad de los derechos. 51.- De ahí que la tutela contra providencias judiciales, que se presenta como expresión del poder realizador de valores tales como la convivencia pacífica, la 30 Corte Constitucional, Sentencia T-781-2011.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-00183-01 Accionante: Orlando Rafael Pacheco Carrascal Accionado: Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 20 seguridad de las relaciones y los derechos del conglomerado, entre otros, solo puede ser evaluada por el juez constitucional en aquellos eventos en que se logre establecer, a partir de una carga argumentativa seria, coherente y razonada de parte de quien la emplea, que una determinada actuación del juzgador es manifiestamente contraria al orden jurídico y, a su vez, violatoria de derechos fundamentales, en especial, del debido proceso y del acceso a la administración de justicia, que son los ejes basilares sobre los que, tratándose de acciones de tutela contra sentencias judiciales, se proyecta el análisis y la decisión del juez constitucional.

Exigencia adicional que resulta razonable, pues sin buscar imprimir a la acción de tutela formalidades que la desnaturalicen, se requiere que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. 52.- Para el caso concreto, comoquiera que la parte actora no se sirvió definir ni caracterizar de manera específica los defectos endilgados a la sentencia del 13 de abril de 2021, esta Corporación tampoco puede proceder a ello de forma supletiva, teniendo en cuenta que, como ya tuvo la oportunidad de señalarse, tratándose de acciones de tutela contra providencias judiciales, la carga de contar con una argumentación adecuada, coherente y suficiente recae en quien solicita el amparo constitucional y no en quien lo decide, pues están de por medio los principios constitucionales de los que se desprende el respeto por la cosa juzgada, la necesidad de preservar la seguridad jurídica, la garantía de la independencia, la autonomía de los jueces y, a no dudarlo, también los derechos de la parte contradictora que resultó favorecida con la sentencia. 53.- Así las cosas, la acción de tutela que se examina no cumple con el requisito general de relevancia constitucional, por lo cual, la Sala confirmará la decisión de declarar improcedente el amparo impetrado por el señor Orlando Rafael Pacheco Carrascal. 54.- En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

F A L L A PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia del 4 de mayo de 2022, proferida por la Sección Tercera – Subsección B – del Consejo de Estado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. Radicación: 11001-03-15-000-2022-00183-01 Accionante: Orlando Rafael Pacheco Carrascal Accionado: Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 21 TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional el expediente para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE SOLMARINA DE LA ROSA FLÓREZ DANIEL POSSE VELÁSQUEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE31 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ 31 VF Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador