11001031500020230394000 — Consejo de Estado

Demandante: Eduardo José Dorado Garcés Demandado: Tribunal Administrativo de Nariño Rad: 11001-03-15-000-2023-03940-00 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADO PONENTE: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-03940-00 Demandante: EDUARDO JOSÉ DORADO GARCÉS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Tema: Tutela contra providencia judicial – declara improcedente y ampara.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve en primera instancia la acción de tutela presentada por el señor Eduardo José Dorado Garcés contra el Tribunal Administrativo de Nariño. I.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda 1. El 24 de julio de 2023, el señor Eduardo José Garcés, por intermedio de apoderado judicial, interpuso acción de tutela con el fin de que se le protejan sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad. 2. La parte actora consideró que las garantías mencionadas anteriormente fueron vulneradas con motivo de la sentencia del 26 de mayo de 2023 emitida por el Tribunal Administrativo de Nariño. En dicha providencia, se confirmó la decisión del 29 de septiembre de 2022 dictada en primera instancia por el Juzgado 1.º Administrativo del Circuito Judicial de Mocoa (Putumayo), que denegó las peticiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional y Ejército Nacional1. 1.2.

Pretensiones 3. De la lectura de la acción de tutela, se desprende que el ciudadano Eduardo José Dorado Garcés solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo de 1 Rad. N.º 8600133310020200005300/01. Demandante: Eduardo José Dorado Garcés Demandado: Tribunal Administrativo de Nariño Rad: 11001-03-15-000-2023-03940-00 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Nariño; y en consecuencia, pidió que se deje sin efectos la sentencia proferida el 26 de mayo de 2023 que confirmó la decisión de primer grado que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el accionante con el fin de obtener entre otras, el reconocimiento y pago del subsidio familiar de conformidad con lo previsto en el Decreto 1794 de 20002. 1.3.

Hechos probados y/o admitidos A continuación, se relacionan los supuestos fácticos relevantes para la decisión que se adoptará en la presente sentencia: 4. El señor Eduardo José Dorado Garcés reconoció la existencia de una unión permanente de hecho con la señora Luz Dary Amelia Canamejoy mediante escritura pública No. 643 del 28 de mayo de 2015. 5.

Por otro lado, el señor Dorado Garcés se encuentra vinculado al Ejército Nacional como soldado profesional desde el 31 de agosto de 2006. 6. El Ejército Nacional por medio de la orden administrativa de personal 2054 del 30 de septiembre de 2015, ordenó el reconocimiento y pago del subsidio familiar en cuantía del 20% de su asignación salarial de conformidad con lo señalado en el Decreto 1161 de 20143. 7.

Luego, el accionante solicitó al Ejército Nacional el reconocimiento y pago del subsidio familiar de conformidad con lo previsto en el Decreto 1794 de 20004. Sin embargo, esta petición fue negada mediante oficio No. 20183112157771:MDN- CGFM-COEJC-SEJEC-JEMGF-COPER-DIPER-1-10 del 6 de noviembre de 2018. 8. Inconforme con la respuesta que le brindó la entidad, el accionante presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 2 Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares. 3 Por el cual se crea el subsidio familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales y se dictan otras disposiciones.

Artículo 1.- Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo.

(…) 4 Articulo 11. Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.

Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente. Demandante: Eduardo José Dorado Garcés Demandado: Tribunal Administrativo de Nariño Rad: 11001-03-15-000-2023-03940-00 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.

En aquella, solicitó entre otras cosas5, la declaratoria de nulidad del anterior oficio y a título de restablecimiento del derecho, el reajuste de su ingreso mensual, con la inclusión del subsidio familiar en la cuantía establecida en el Decreto 1794 de 2000. 9. El asunto correspondió en primera instancia, al Juzgado 1º Administrativo del Circuito Judicial de Mocoa, que en sentencia del 29 de septiembre de 2022 negó las pretensiones de la demanda. 10.

En concreto, la autoridad judicial indicó que el accionante acreditó la unión material de hecho que tiene con la señora Luz Dary Amelia Canamejo en el año 2015, es decir, en vigencia del Decreto 1161 de 2014. Por esto, dicha prestación debía reconocerse de conformidad con esta disposición normativa y no otra. En consecuencia, consideró que el acto administrativo demandado se encuentra ajustado a derecho. 11.

En contra del a anterior decisión, el accionante presentó recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Nariño en sentencia del 26 de mayo de 2023 en la que confirmó la decisión de primer grado. 12. Como fundamento de su decisión, indicó que se encuentra acreditado que el subsidio familiar se liquidó a favor del accionante en un 20% según lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 1161 de 2014, porque adquirió el derecho conforme a los requisitos legales a través de la orden administrativa de personal OAP 2054 del 30 de septiembre de 2015, que se expidió tras acreditar la existencia de su unión marital de hecho.

De estos sucesos, se extrae que, en efecto, y según se desprende del material probatorio, el señor Dorado Garcés cumplió con el requisito que le permitía constituirse en acreedor del subsidio familiar en vigencia del Decreto 1161 de 2014. Por esto, en su sentir, el acto administrativo demandado gozaba de respaldo legal. 1.4. Fundamentos de la solicitud 13.

El accionante consideró que la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales, por los siguientes motivos. 14. En primer lugar, el señor Eduardo José Dorado Garcés indicó que la sentencia del 26 de mayo de 2023 reprochada es incongruente. Esto, porque en aquella el tribunal administrativo accionado no se pronunció frente a la totalidad de cargos indicados en la demanda de nulidad.

Entre ellos, se resaltan: 5 El accionante también cuestionó el acto administrativo ficto o presunto derivado del silencio administrativo negativo respecto de la petición radicada con el No. P3Y6UU9QS6 en la que solicitó el reconocimiento y pago de la prima de actividad.; y solicitó el pago y reconocimiento de esta prestación. Demandante: Eduardo José Dorado Garcés Demandado: Tribunal Administrativo de Nariño Rad: 11001-03-15-000-2023-03940-00 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co - Cargo segundo: El demandante no estaba «obligado a reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al comando de la fuerza de conformidad con la reglamentación vigente». - Cargo tercero: «Acuso a la sentencia de tener por probado sin estarlo, que la entidad demandada desvirtuó la presunción de inconstitucionalidad que pesa sobre el acto administrativo que negó el reconocimiento del reajuste del subsidio familiar y sobre el decreto 1161 de 2014, situación que comporta un desconocimiento del precedente constitucional aplicable al presente caso6». 15.

En segundo lugar, el peticionario indicó que el Tribunal Administrativo de Nariño incurrió en un defecto sustantivo por interpretación «errónea» del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 que establece que los soldados profesionales de las Fuerzas Militares casados o con unión material de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al 4% de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. 16.

Al efecto, mencionó que el Tribunal Administrativo de Nariño indicó en la sentencia reprochada que no le era aplicable el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, por cuanto la convivencia se acreditó en vigencia del Decreto 1161 de 2014 y no de la primera disposición. Sin embargo, sentir del accionante, el operador judicial, desconoció que el hecho constitutivo de la unión marital de hecho ocurrió el 1 de enero de 2013, es decir, en vigencia del Decreto 1794 de 2000, razón por la que era procedente el reconocimiento del subsidio familiar de conformidad con esta última disposición. 17.

En ese orden, para el accionante, la interpretación correcta que debió asumir el Tribunal accionado del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 es la siguiente: «el soldado profesional de las fuerzas militares que tenga una unión marital de hecho vigente, pese a no estar declarada por ser de hecho, entre las fechas del 1º de enero de 2001 hasta el 23 de junio de 2014, tiene derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad». 18.

En tercer lugar, el accionante indicó que la autoridad judicial accionada incurrió en una violación directa de la Constitución por cuanto desconoció la situación de otros soldados profesionales que constituyeron sus uniones maritales de hecho antes del 23 de junio de 2014 y fueron declaradas después de aquella fecha y devengan el subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. 19.

Además de lo anterior, el accionante consideró que la autoridad judicial accionada no profirió la sentencia reprochada, con fundamento en los principios de 6 Al efecto, el accionante citó las siguientes sentencias: C-038 de 2004, C-761 de 2002; C-931 de 2004, T-1318 de 2005, T-1318 de 2005, T-043 de 2007, T-273 de 2007, T-267 de 2006 y T-418 de 2007.

Demandante: Eduardo José Dorado Garcés Demandado: Tribunal Administrativo de Nariño Rad: 11001-03-15-000-2023-03940-00 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co favorabilidad e «in dubio pro operario» que siempre deben ser tenidos en cuenta al momento de proferir decisiones en las que se discuten los derechos de un trabajador. 1.5.

Trámite de la acción de tutela 20. Mediante auto del 26 de julio de 2023, el magistrado ponente de esta providencia admitió la tutela de la referencia. En consecuencia, ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Nariño. Además, dispuso la vinculación como terceros con interés del Juzgado 1º Administrativo del Circuito Judicial de Mocoa y de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, así como a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 1.6.

Intervenciones 21. Realizadas las notificaciones ordenadas, se presentaron los siguientes informes: 1.6.1. Tribunal Administrativo de Nariño 22. La autoridad judicial accionada rindió informe en el que solicitó que se declare improcedente esta acción de tutela, por cuanto en su sentir lo que pretende el accionante a través de este mecanismo constitucional es una instancia adicional del proceso ordinario, con el fin de obtener el subsidio familiar en los términos previstos en el Decreto 1794 de 2000, la cual fue negada en la decisión reprochada por cuanto el accionante demostró la constitución de la unión marital de hecho en vigencia del Decreto 1161 de 2014. 23.

En punto a lo anterior, el Tribunal Administrativo de Nariño indicó que no es posible que pretextando un supuesto desconocimiento del orden jurídico por parte del Tribunal, que se ordene por vía acción de tutela, el reconocimiento de una prestación a favor del accionante que no esta demostrada. 24. A su vez, el Juzgado 1º Administrativo del Circuito Judicial de Mocoa se limitó a remitir en digital el expediente ordinario. 25.

El Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica, pese a que fueron notificadas guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 26. El Consejo de Estado es competente para conocer de la acción de tutela presentada por el señor Eduardo José Dorado Garces. Lo anterior de conformidad con lo dispuesto por los artículos 86 de la Constitución Política, 37 del Decreto Ley Demandante: Eduardo José Dorado Garcés Demandado: Tribunal Administrativo de Nariño Rad: 11001-03-15-000-2023-03940-00 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2591 de 1991 y el numeral 8° del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021 y el Acuerdo 080 de 2019. 2.2.

Legitimación en la causa 27. La legitimación en la causa consiste, de una parte, en que quien promueve la acción sea el titular del derecho o del interés que se invoca como fundamento de las pretensiones que se aducen (activa), y, de otra, en que el accionado sea el sujeto frente a quien deben reclamarse y controvertirse estas (pasiva). 28.

Con fundamento en el marco conceptual expuesto, la Sala advierte que el señor Eduardo José Dorado Garcés se encuentra legitimado en la causa por activa. Esto porque figuran como demandante en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se profirió la providencia aquí cuestionada. 29. Por su parte, esta Colegiatura encuentra que el Tribunal Administrativo de Nariño también está legitimado en la causa por pasiva al ser la autoridad judicial que profirió la decisión reprochada en esta oportunidad. 2.3.

Problemas jurídicos y metodología de la decisión 30. El primer problema jurídico que subyace al caso concreto consiste en determinar si concurren los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, en especial la exigencia de relevancia constitucional. 31. De encontrarse superados los mismos, la Sala analizará lo siguiente: 32.

¿El Tribunal Administrativo de Nariño vulneró los derechos fundamentales del accionante, al debido proceso y a la igualdad? Lo anterior, porque desconoció el principio de congruencia e incurrió en los defectos sustantivo y violación directa de la Constitución con la sentencia proferida el 26 de mayo de 2023 en la que se confirmó lo resuelto por el a quo que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el accionante con el fin de obtener, entre otros, el reconocimiento del subsidio familiar en los términos previstos en el Decreto 1794 de 2000. 33.

Para resolver los interrogantes planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) el criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) el estudio de los requisitos de procedibilidad y de superarse los anteriores supuestos; (iii) el análisis del caso concreto, con fundamento en los cargos propuestos en la demanda de tutela.

Demandante: Eduardo José Dorado Garcés Demandado: Tribunal Administrativo de Nariño Rad: 11001-03-15-000-2023-03940-00 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.4. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 34. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, en fallo de 31 de julio de 20127.

Lo anterior, porque hasta ese momento, las distintas Secciones y la misma Sala Plena tenían diferentes posturas sobre este tema8. En la referida sentencia se estableció que la tutela contra providencias judiciales sí es procedente si se cumplen ciertos requisitos especiales y excepcionales9. 35. A su vez, los requisitos especiales y excepcionales para que proceda una acción de tutela contra providencia judicial fueron unificados por la Sala Plena de esta Corporación en la sentencia del 5 de agosto del 201410.

En esta sentencia se establecieron seis requisitos generales de procedencia11 y ocho defectos especiales en los que puede incurrir una providencia judicial12. 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 31 de julio de 2012, M.P. María Elizabeth García González, Rad. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. 8 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 9 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia”. 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 05 de agosto de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez, Rad.

No. 11001-03-15-000-2012-02201-01. 11 Los seis requisitos generales de procedibilidad establecidos en la sentencia de unificación del 05 de agosto del 2014 son: i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. iv);

Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 12 Los ocho defectos materiales son los siguientes: i) Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; ii) Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó́ completamente al margen del procedimiento establecido; iii) Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; iv) Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; v) Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; vi) Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; vii).

Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerad y viii) Violación directa de la Constitución. Demandante: Eduardo José Dorado Garcés Demandado: Tribunal Administrativo de Nariño Rad: 11001-03-15-000-2023-03940-00 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 36.

Por tanto, previo a estudiar de fondo el asunto y establecer si se configura los defectos especiales, la Sala determinará si se superan los siguientes requisitos generales de procedencia: i) que la tutela no se dirija contra un fallo de tutela, ii) inmediatez, iii) subsidiariedad, iv) relevancia constitucional, v) identificación razonable de los hechos vulneradores del derecho, vi) efecto decisivo de la irregularidad procesal. 37.

De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara improcedente la acción de amparo, sin que se analice el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala estudiar si se configura uno o más de los defectos materiales o especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial.

En este mismo sentido, la sala ha establecido que, para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que con la acción no se intente reabrir el debate de instancia. 38. Es importante recalcar que la acción de tutela no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 39.

Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar si en el caso concreto concurren los requisitos de procedibilidad y solo en el caso de encontrarlos superados, se resolverá si la sentencia censurada incurrió en los defectos aludidos. 2.5. Análisis sobre los requisitos generales de procedibilidad 2.5.1. Subsidiariedad 40. El accionante considera que el Tribunal Administrativo de Nariño en la sentencia del 26 de mayo de 2023, desconoció el principio de congruencia por cuanto en aquella decisión no analizó la totalidad de los cargos planteados en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho; y además incurrió en los defectos, sustantivo y violación directa de la Constitución. 41.

Por esto, la Sala procederá a pronunciarse sobre el cumplimiento del presente requisito general de procedibilidad respecto de cada uno de los yerros antes mencionados. Demandante: Eduardo José Dorado Garcés Demandado: Tribunal Administrativo de Nariño Rad: 11001-03-15-000-2023-03940-00 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.5.1.1.

Análisis del requisito general de procedibilidad de subsidiariedad respecto del cargo de violación al principio de congruencia planteado por el accionante 42. En relación con el cargo planteado en relación con el desconocimiento del principio de incongruencia, la Sala desde ya advierte que declarará improcedente la acción de tutela, por cuanto para ventilar la violación del citado principio y alegar que un fallo que puso fin a un proceso ordinario incurrió en esta irregularidad, el legislador dispuso el recurso extraordinario de revisión, pues los motivos en los que sustenta su acción de tutela se encuadran en los requisitos y causales establecidos en la ley para que proceda este mecanismo judicial. 43.

En ese sentido, esta Sala encuentra que, reiterando el criterio expuesto por esta Sección en anteriores oportunidades, el dictar una sentencia que no guarda relación con lo solicitado, implica una violación al principio de congruencia, lo cual encuadra en una de las causales de nulidad originada en la sentencia, por lo que, contra ella procede el recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 248 del CPACA, específicamente por la contenida en el numeral 5.º del artículo 250 de la referida norma. 44.

Dentro del contexto expuesto, la jurisprudencia de la Sala Plena Contenciosa ha indicado que debe aceptarse que la causal 5ª del artículo 250 del CPACA, se configura, entre otras razones, cuando al demandado se le condena por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente a la invocada en la misma. 45. Con lo expuesto recuerda la Sección que el recurso extraordinario de revisión, regulado en los artículos 248 y siguientes del CPACA, es un medio de impugnación excepcional que permite revisar determinadas sentencias de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo amparadas por la intangibilidad de la cosa juzgada e invalidarlas ante la demostración inequívoca de ser decisiones injustas por incurrir en alguna de las causales que taxativamente consagra la ley. 46.

Según el artículo 248 del CPACA, el recurso extraordinario de revisión13 procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las Secciones y Subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por los Tribunales Administrativos y por los jueces administrativos y, debe interponerse mediante demanda que debe reunir los requisitos prescritos por el artículo 162 de ese mismo Estatuto Procesal, con indicación precisa y razonada de la causal en que se funda, acompañada de los documentos necesarios y las pruebas documentales que el recurrente tenga en su poder y pretenda hacer valer (artículo 252). 13 Ver al respecto la sentencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado, del 12 de septiembre de 2019.

M.P. Luís Alberto Álvarez Parra. Rad. 11001-03-15-000-2019-03291-01, sentencia del 14 de febrero de 2019. M.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2018-04760-00, sentencia del 12 de diciembre de 2019. M.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2019-03853-01. Demandante: Eduardo José Dorado Garcés Demandado: Tribunal Administrativo de Nariño Rad: 11001-03-15-000-2023-03940-00 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 47.

De ese modo, en relación con el cargo aludido por el accionante relacionado con la violación del principio de congruencia para esta Sala la parte actora cuenta con el recurso extraordinario de revisión para someter a criterio del juez ordinario si en la sentencia del 26 de mayo de 2023 se adoptó una decisión incongruente al existir contradicción entre los fundamentos y la decisión. 48.

Por esto, la Sala declarará la improcedencia de la solicitud de amparo respecto a la vulneración del principio de congruencia, al no encontrar acreditado el presupuesto de subsidiariedad. 2.5.1.2. Análisis del requisito general de procedibilidad de subsidiariedad respecto de los defectos sustantivo y violación directa de la Constitución planteado por el accionante 49.

La Sala considera que respecto de los defectos sustantivo y violación directa de la Constitución se encuentra superado el requisito de subsidiariedad. Esto, porque para obtener la protección de sus derechos fundamentales que la parte actora considera vulnerados no existe otro mecanismo de defensa judicial ordinario. Al respecto, la Sala precisa que la providencia de 26 de mayo de 2023 resolvió el recurso de apelación impetrado por la actora contra la decisión de primera instancia, dictada el 29 de septiembre de 2022 por el Juzgado 1º Administrativo del Circuito Judicial de Mocoa. 50.

Asimismo, frente a los argumentos del extremo accionante, se advierte que no es procedente el recurso extraordinario de revisión, pues los motivos en los que sustenta su acción de tutela no se encuadran en los requisitos y causales establecidos en la ley para que proceda este mecanismo judicial. En el mismo sentido, tampoco lo es el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. Esto, debido a que en la situación bajo estudio no se cumplen los presupuestos de los artículos 258 y 270 de la Ley 1437 de 201114. 2.5.2.

Relevancia constitucional 51. Para el caso en concreto, la Sala advierte que la parte accionante considera vulnerados sus derechos fundamentales porque la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos sustantivo por indebida interpretación del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y violación directa de la Constitución, por cuanto se desconoció que, en otros asuntos, los soldados profesionales gozan del pago del subsidio familiar en los términos de la disposición aludida como desconocida. 52.

Planteado así el debate, la Sala encuentra que tales cargos son relevantes desde el punto de vista constitucional. Esto, en la medida en que, para la parte actora se le negó la posibilidad de que se reconociera en su sentir, de forma adecuada el subsidio familiar al que aduce tener derecho y ello implicó que le dejaran de reconocer tal prestación en los términos del Decreto 1794 de 2000.

Es 14 Modificado por el artículo 78 de la Ley 2080 de 2021. Demandante: Eduardo José Dorado Garcés Demandado: Tribunal Administrativo de Nariño Rad: 11001-03-15-000-2023-03940-00 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co preciso indicar que la prestación aludida se encuentra encaminada a proteger a la familia como núcleo fundamental de la sociedad en los términos del artículo 42 de la Constitución Política.

En ese sentido, vio transgredidos los derechos fundamentales sobre los que invocó protección. 53. Además de lo anterior, es pertinente indicar que esta Sala de decisión en anteriores oportunidades ha considerado que el debate aquí planteado relacionado con el reconocimiento o no ha considerado que supera el requisito general de procedibilidad de relevancia constitucional.

Esto, por cuanto se trata de un asunto complejo en el que se involucra el desconocimiento del Decreto 1794 de 2000 que cobró efectos legales nuevamente a partir de la sentencia del 8 junio de 2017 en la que el Consejo de Estado declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 con efectos ex tunc, razón por la que era aplicable al caso concreto15. 54.

En consecuencia, esta Sección no percibe este mecanismo de amparo como un medio dirigido a reabrir el debate jurídico frente a la calificación efectuada por la autoridad judicial accionada de los hechos y las pretensiones que dieron lugar al ejercicio del medio de control contencioso por parte del demandante. 55. Bajo esta línea argumentativa, la Sala encuentra que el asunto sí reviste de relevancia constitucional, pues se advierte que los reparos contra la providencia bajo cuestionamiento pretenden poner de presente las irregularidades en que presuntamente incurrió la autoridad judicial accionada que además comprometen una serie de garantías de orden superior.

Esto, más allá del debate legal surtido en las instancias del caso, por lo que el asunto es relevante desde el punto de vista constitucional ante la evidente tensión entre los derechos fundamentales invocados y la decisión judicial que controvierte. 2.6.3. Inmediatez 56. También se acredita el cumplimiento del requisito de la inmediatez.

En efecto, la providencia de segundo grado fue notificada el 6 de julio de 2023 y la solicitud de amparo se interpuso el 24 de julio de 2023. Por ende, la Sala advierte que la acción de tutela se radicó dentro del término razonable de 6 meses señalado por la jurisprudencia16. 2.6.4. Tutela contra tutela 57. La Sala observa que no existe reparo alguno en relación con este juicio de procedibilidad, toda vez que no se trata de una tutela contra una decisión de la misma naturaleza, pues la providencia judicial reprochada fue proferida al interior 15 En sentido similar, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.

Sentencias del 2 de junio de 2022. Rad. 11001-03-15-000-2022-01132-01; del 3 de noviembre de 2022. Rad. 11001-03-15-000-2022-04249-01; y del 24 de noviembre de 2022. Rad. 11001-03-15- 000-2022-05672-00. 16 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Rad: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ).

Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. M. P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Demandante: Eduardo José Dorado Garcés Demandado: Tribunal Administrativo de Nariño Rad: 11001-03-15-000-2023-03940-00 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con radicado No. Rad.

N.º 8600133310020200005300/01. 2.6.5. Que la parte actora identifique de manera clara, detallada y comprensible tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos desconocidos 58. La parte accionante presentó una explicación clara y suficiente de los hechos y argumentos de los motivos por los que consideró le fueron vulnerados sus derechos fundamentales. 59.

Así, se debe hacer énfasis en que la parte accionante cumplió con la carga mínima en dar las razones por las cuales el Tribunal Administrativo de Santander incurrió en un desconocimiento del precedente. 2.6.6. Irregularidad procesal 60. Finalmente, no se observa que se haya alegado una irregularidad procesal, razón por la que no es procedente su análisis en el caso concreto. 61.

Habiéndose cumplido los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la Sala analizará si la autoridad judicial accionada incurrió en desconocimiento del precedente. 62. Para esto se pasará, en un primer momento, a realizar una explicación general sobre los defectos alegados, para posteriormente abordar el fondo del asunto. 2.7.

Noción de los defectos invocados 2.7.1. Defecto sustantivo 63. La Corte Constitucional ha explicado que el defecto sustantivo se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”17. 64.

Este concepto se fue desarrollando, y posteriormente el Alto Tribunal precisó que este se configura cuando “en ejercicio de su autonomía e independencia, [el juez] desborda la Constitución o la ley en desconocimiento de los principios, derechos y deberes superiores. Lo cual puede ocurrir, entre otros, por la errónea interpretación o aplicación de la norma.

Como puede suceder, por ejemplo, cuando se desborda el contenido de la norma y se imponen mayores barreras a las exigidas 17 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia SU-159 de 2002. Demandante: Eduardo José Dorado Garcés Demandado: Tribunal Administrativo de Nariño Rad: 11001-03-15-000-2023-03940-00 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por el legislador para conceder el derecho o se desconocen normas que debían aplicarse” 18. 65.

Puntualmente, lo configuran los siguientes supuestos: a) el fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente o porque ha sido derogada, es inexistente, inexequible o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el legislado; b) no se hace una interpretación razonable de la norma; c) la disposición aplicada es regresiva o contraria a la Constitución; d) el ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición; e) la decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma; f) se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación. 66.

Procederá entonces el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente. 2.7.2. Violación directa de la Constitución 67. Al respecto, la Corte Constitucional19 ha señalado que este defecto se configura cuando el juez ordinario profiere una providencia que desconoce la Constitución en los siguientes eventos: 68.

El primero de ellos, tiene lugar cuando el juez “deja de aplicar una disposición fundamental a un caso concreto”20. En este caso, procede la tutela contra providencia judicial por el defecto referido cuando: (i) el juez no interpreta y aplica una disposición legal orientado por el precedente constitucional; (ii) la controversia versa sobre un derecho de aplicación inmediata y (iii) cuando en la providencia se vulnera un derecho fundamental sin tener en cuenta el principio de interpretación conforme a la Constitución21. 69.

El segundo caso de violación directa de la Constitución tiene lugar cuando el juez “aplica la ley al margen de los dictados de la Constitución”22, y se fundamenta en el artículo 4° de la Constitución Política que establece que la Carta es norma de normas. Por tanto, en todo caso que el juez deduzca que una norma es incompatible con la Constitución, es deber del mismo “aplicar las disposiciones constitucionales con preferencia a las legales mediante el ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad”23. 18 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia SU-573 de 2017. 19 Corte Constitucional, Sentencia SU-198 del 11 de abril de 2013. 20 Ibídem. 21 Ibídem. 22 Ibídem. 23 Ibídem.

Demandante: Eduardo José Dorado Garcés Demandado: Tribunal Administrativo de Nariño Rad: 11001-03-15-000-2023-03940-00 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.8. Caso concreto 70. Como se ha explicado, el accionante alegó la vulneración a sus derechos fundamentales con la sentencia proferida el 26 de mayo de 2023 por el Tribunal Administrativo de Nariño, en la que confirmó la decisión de primer grado que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por él con el fin de obtener entre otras, el reconocimiento y pago del subsidio familiar de conformidad con lo previsto en el Decreto 1794 de 200024. 71.

Lo anterior, porque a su juicio, incurrió en los defectos sustantivo y violación directa de la Constitución, los cuales se proceden a estudiar. 2.8.1. Defecto sustantivo en el caso concreto 72. Previo a estudiar el cargo en cuestión, la Sala considera pertinente realizar el siguiente recuento normativo, para efectos de entender la situación jurídica en la que se encuentran los soldados profesionales que pretenden el reconocimiento y pago del subsidio familiar aludido. 73.

Marco normativo del reconocimiento del subsidio familiar 74. Al efecto, el Gobierno Nacional en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 creó un subsidio familiar para los soldados profesionales de las fuerzas militares casados o con uniones maritales de hecho vigentes. Esta situación debía reportarse a partir de su inicio ante el comando de la fuerza, de conformidad con la reglamentación vigente. 75.

Posterior a ello, se dictó el Decreto 3770 de 2009, «por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000», es decir, dejó sin efectos el reconocimiento del subsidio familiar a favor de los soldados profesionales. Esta norma empezó a regir a partir de su publicación, es decir, desde el 30 de septiembre de 2009. Sin embargo, en contra de aquel, se interpuso una demanda en ejercicio del medio de control de simple nulidad y mediante sentencia del 8 de junio de 2017 la Sección Segunda del Consejo de Estado resolvió declarar, con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 de 200925. 76.

Es importante anotar que entre la interposición de la demanda contra el Decreto 3770 de 2009 y la sentencia del 2017 de esta corporación, el Gobierno 24 Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares. 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Sentencia del 8 de junio de 2017. Rad. 11001-03-15-000-2010-00065-00. Como fundamento de su decisión, indicó que la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009 que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que se debería fundar, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los hechos a la protección y seguridad social, al trabajo y a la seguridad jurídica.

Demandante: Eduardo José Dorado Garcés Demandado: Tribunal Administrativo de Nariño Rad: 11001-03-15-000-2023-03940-00 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Nacional expedidó el Decreto 1161 de 2014, mediante el cual creó nuevamente un subsidio familiar para los soldados profesionales pero en una cuantía inferior al del Decreto 1794 de 200026. 77.

A modo de ilustración, se expone cronológicamente la situación jurídica antes mencionada: Fecha 14 de septiembre de 2000 30 de septiembre de 2009 24 de junio de 2014 8 de junio de 2017 Suceso Decreto 1794 de 2000 – crea el subsidio familiar para soldados profesionales Decreto 3770 de 2009 – derogó el subsidio familiar para los soldados profesionales.

Decreto 1161 de 2014 – crea nuevamente el subsidio familiar para los soldados profesionales pero en cuantía inferior al del Decreto 1794 de 2000 Sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 con efectos ex tunc. 78. Ahora bien, arrimando al caso concreto, la Sala observa que el Tribunal Administrativo de Nariño en sentencia del 26 de mayo de 2023 resolvió confirmar la decisión de primer grado, que negó las pretensiones de la demanda presentada por el demandante con el fin de que se ordenara el reconocimiento y pago a su favor del subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 de 2000.

Esto, con fundamento en los siguientes argumentos. 79. En primer lugar, el tribunal administrativo accionado confirmó la negativa de las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho porque encontró acreditado que el subsidio familiar se liquidó a favor del accionante en un 20% según lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 1161 de 2014.

Esto, porque, según encontró acreditado en el proceso, el señor Dorado Garcés cumplió con el requisito que le permitía constituirse en acreedor del subsidio familiar en vigencia de la disposición normativa en cita. 26 Por el cual se crea el subsidio familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales y se dictan otras disposiciones.

(…) Demandante: Eduardo José Dorado Garcés Demandado: Tribunal Administrativo de Nariño Rad: 11001-03-15-000-2023-03940-00 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 80. Por esta razón, el tribunal administrativo accionado consideró que el acto administrativo demandado, con el cual se negó reajustar la partida del subsidio familiar, tiene sustento en el Decreto 1161 de 2014 –norma aplicable en este caso– por la fecha en la que se acreditó el derecho, es decir, en 2015, conforme se encontraba acreditado con la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar y la orden administrativa de personal que datan de ese año. Por este motivo, consideró que el acto administrativo demandado se encontraba ceñido a derecho. 81.

Por otro lado, la Sala precisa que al estudiar la demanda de nulidad propuesta contra el Decreto 3770 de 2009, la Sección Segunda del Consejo de Estado en el fallo del 8 de junio de 201727 resolvió: DECLARAR con efectos ex tunc la nulidad total del Decreto 3770 de 2009 por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones expedido por el Gobierno Nacional. 82.

Para arribar a dicha conclusión, se sostuvo que: (…) [L]a medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática.

Además del análisis efectuado fundado en el juicio de razonabilidad de la medida regresiva cuestionada, esta Subsección considera que con base en la cláusula del Estado Social de Derecho, resulta imperativo favorecer en su decisión la vigencia de la norma de derecho social de mayor alcance, acogiéndose a la regla hermenéutica que rige en materia de derechos sociales, in dubio pro justitia socialis, e interpretar las normas a favor de los soldados profesionales, por cuanto que al serle aplicadas con este sentido consiguen o tienden a alcanzar el “bienestar”, esto es, las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme a su excelsa dignidad. 83.

Posteriormente, con ocasión de las solicitudes de adición y aclaración formuladas por el Departamento Administrativo de la Función Pública, el Ministerio de Defensa y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, frente a la citada sentencia del 8 de junio de 2017, se profirió la providencia del 8 de septiembre de 2017 en la cual se precisó: De acuerdo con lo dicho, la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, restituyendo sus efectos con el fin de evitar la existencia de vacíos normativos y, por ende, la inseguridad jurídica generada por la ausencia 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Rad. 11001-03-25- 000-2010-00065-00. Accionante: Fundación Colombiana Sentimiento Patrio de los Soldados e Infantes de Marina Profesionales Sedesol contra el Gobierno Nacional. Demandante: Eduardo José Dorado Garcés Demandado: Tribunal Administrativo de Nariño Rad: 11001-03-15-000-2023-03940-00 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de regulación particular y especifica respecto de situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento de su promulgación hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014, que permanece en vigor desde su entrada en vigencia hasta nuestros días, por cuanto que no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico por ninguna de las vías legalmente establecidas. 84.

De acuerdo al análisis esbozado, para la Sala sí se configuró el defecto sustantivo, pero por desconocimiento de los efectos ex tunc con los que se declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, dado que a la accionante le asiste el derecho a que se le reconozca el subsidio familiar del que goza, de acuerdo con el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, por lo que pasa a explicarse. 85.

En el caso concreto se encontró acreditado que, desde el 18 de agosto de 2012, existe una unión marital de hecho entre el señor Eduardo José Dorado Garcés y la señora Luz Dary Mora Canamejoy y que aquella fue reconocida mediante escritura pública No. 643 del 28 de mayo de 2015. Así, al haber sido removido del ordenamiento jurídico el Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009, se encontraba en la hipótesis que estableció el artículo 11 del Decreto 1794 de 200028, lo cual, lo hacía acreedor de la prestación de marras a partir del 18 de agosto de 2012. 86.

A modo de ilustración, se expone cronológicamente la situación fáctica y jurídica antes mencionada así: Fecha 14 de septiembre de 2000 30 de septiembre de 2009 18 de agosto de 2012 24 de junio de 2014 28 de mayo de 2015 30 de septiembre de 2015 8 de junio de 2017 Suceso Decreto 1794 de 2000 – crea el subsidio familiar para soldados profesionales Decreto 3770 de 2009 – derogó el subsidio familiar para los soldados profesionales.

Nacimiento de la unión marital de hecho entre el señor Eduardo José Dorado Garcés y la señora Luz Dary Mora Canamejoy Decreto 1161 de 2014 – crea nuevamente el subsidio familiar para los soldados profesionales pero en cuantía inferior al del Decreto 1794 de 2000 Reconocimiento de la unión marital de hecho constituida por el señor Eduardo José Dorado Garcés y la señora Luz Dary Amelia Canamejoy.

Reconocimiento del subsidio familiar de conformidad con el Decreto 1161 de 2014. Sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 con efectos ex tunc. 87. Lo anterior implica que la autoridad judicial accionada debía analizar lo atinente a la situación concreta planteada por el accionante desde la óptica de la norma sustancial; esto es que inicialmente no pudo acceder al subsidio familiar consignado en el Decreto 1794 de 2000, por cuanto para el momento en el que 28 Artículo 11.

Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.

Demandante: Eduardo José Dorado Garcés Demandado: Tribunal Administrativo de Nariño Rad: 11001-03-15-000-2023-03940-00 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co inició su unión marital de hecho, esa norma había sido derogada. Sin embargo, con ocasión del fallo de la Sección Segunda del Consejo de Estado que declaró la nulidad del Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009 con efectos retroactivos, dicha situación imponía verificar si en el periodo comprendido entre el 18 de agosto de 2012 –fecha en la que cambió el estado civil el soldado profesional– y la expedición del Decreto 1161 de 2014 que data del 24 de junio del mismo año, se había consolidado el derecho a favor del señor Dorado Garcés. 88.

Así, es claro que el cambio del estado civil del soldado profesional aconteció el 18 de agosto de 2012, es decir, antes de la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014. 89. Lo anterior demuestra que, pese a resolver el litigio que conoció por cuanto realizó un pronunciamiento frente a las pretensiones planteadas en la demanda, la autoridad judicial accionada erró en el ejercicio de selección de las normas.

Esto, porque omitió lo establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, teniendo en cuenta que para el momento de su decisión se había declarado la nulidad del Decreto 3770 de 2009 que derogó la anterior norma, lo que implicaba que estaba vigente para la fecha en que el señor Dorado Garcés inició su vida marital con la señora Luz Dary Mora Canamejoy. 90.

Vale aclarar que el soldado no contó con la oportunidad de solicitar el reconocimiento de su prestación de acuerdo con el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, precisamente porque fue solo hasta que cobró ejecutoria la providencia del 8 de junio de 2017 que, se reitera, fue la que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, que se contó con la certeza de que los soldados profesionales podrían solicitar el pago de esta prestación, de acuerdo con la norma que revivió al mundo jurídico. 91.

En otras palabras, es importante resaltar que no se le podía exigir al soldado profesional que declarara ante las autoridades militares su cambio de estado civil tan pronto esto ocurrió, sobre la base de considerar que para la fecha en que esta se produjo (2012) no existía el subsidio familiar, por la derogación expresa que en su momento realizó el Decreto 1794 de 2000.

Por ende, para esa fecha era innecesario que el actor declarara su vínculo familiar. 92. En consecuencia, el fallo censurado mediante esta tutela incurrió en el defecto sustantivo propuesto porque realizó una indebida interpretación de la norma cuya reviviscencia fue declarada por la Sección Segunda de esta corporación. Lo anterior, al exigir una solicitud de reconocimiento en el periodo en el que esta disposición no estaba produciendo efectos jurídicos. 93.

En suma, el defecto sustancial invocado por la parte accionante se configura desde 2 puntos de vista: i) en primer lugar, por cuanto para la resolución del caso, la autoridad judicial accionada empleó normas que no tenían cabida, dado que su Demandante: Eduardo José Dorado Garcés Demandado: Tribunal Administrativo de Nariño Rad: 11001-03-15-000-2023-03940-00 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co análisis se circunscribió a referir que la persona ya recibía la prestación del Decreto 1161 de 2014 sin estudiar que la unión marital de hecho estaba vigente desde el año 2012; y ii) en segundo lugar, como consecuencia de la anterior situación, omitió aplicar las normas que efectivamente eran las llamadas a resolver el conflicto, en consonancia con lo resuelto por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 94.

Por último, la Sala en virtud del principio de transparencia considera pertinente indicar que en sentencia del 3 de noviembre de 202229 en la que se negaron las pretensiones de la tutela por unos hechos similares a los aquí expuestos30 y en la que se tuvo en cuenta para efectos de decidir si procedía o no el amparo propuesto en aquella oportunidad, que como el reconocimiento de la unión marital de hecho se presentó en el año 2015 (tal como sucede en esta oportunidad), con la particularidad de que en aquella oportunidad, en la correspondiente escritura pública se indicó que tenía efectos desde el 8 de agosto de 2009, en consecuencia se concluyó que como la consolidación de la unión marital de hecho ocurrió en vigencia del Decreto 1794 de 2000 era deber del actor reportar el cambio de su estado civil.

La anterior precisión se realiza en aras de garantizar el debido proceso de los usuarios de la justicia, que también implica que los jueces de la República adopten sus decisiones conforme a los criterios vigentes sobre la materia. 2.9. Conclusiones 95. Por los motivos aquí expuestos, la Sala declarará improcedente el amparo presentado por el accionante en relación con el cargo de desconocimiento del principio de congruencia por no superar el requisito de subsidiariedad; y amparará los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad del accionante.

En consecuencia, se dejará sin efectos la sentencia del 26 de mayo de 2023 emitida por el Tribunal Administrativo de Nariño y se ordenará que, dentro de los 20 días siguientes a la notificación de esta providencia, la autoridad judicial accionada profiera una sentencia de reemplazo dentro del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho radicado No. 8600133310020200005300/01, en la cual atienda los argumentos expuestos en la parte considerativa del presente fallo. 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.

Sentencia del 3 de noviembre de 2022. Rad. 11001-03-15-000-2022-04249-01. C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. 30 En aquella oportunidad, el accionante solicitó el amparo de sus derechos fundamentales que consideró vulnerados con la decisión proferida por la autoridad judicial accionada que negó el reconocimiento y pago del subsidio familiar de conformidad con lo previsto en el Decreto 1794 de 2000.

Esto, porque el accionante constituyó la unión marital de hecho en el año 2015, pese a que aquella había nacido en el año 2009 razón por la que era procedente el reconocimiento del subsidio familiar de conformidad con la norma vigente, esto es, el Decreto 1161 de 2014. Sin embargo, la Sala en la sentencia del 3 de noviembre de 2022, negó las pretensiones de amparo.

Esto, bajo el entendido que como la unión marital de hecho se constituyó hasta el año 2015, era procedente el reconocimiento del subsidio familiar de acuerdo con el Decreto 1161 de 2014 y no el anterior. Demandante: Eduardo José Dorado Garcés Demandado: Tribunal Administrativo de Nariño Rad: 11001-03-15-000-2023-03940-00 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

FALLA:

PRIMERO: DECLARAR improcedente la solicitud de amparo presentada por el señor Eduardo José Dorado Garcés en relación con el cargo de desconocimiento del principio de congruencia por no superar el requisito de la subsidiaridad.

SEGUNDO: AMPARAR los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso del señor Eduardo José Dorado Garcés.

TERCERO: DEJAR SIN EFECTOS NOTIFICAR la sentencia del 26 de mayo de 2023 emitida por el Tribunal Administrativo de Nariño y ORDENAR que, dentro de los 20 días siguientes a la notificación de esta providencia, la autoridad judicial accionada profiera una sentencia de reemplazo dentro del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho radicado No. 8600133310020200005300/01, en la cual atienda los argumentos expuestos en la parte considerativa del presente fallo.

CUARTO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

QUINTO: En el evento de no ser impugnada esta decisión, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 31 del Decreto Ley 2591 de 1991 LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente.

Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” Demandante: Eduardo José Dorado Garcés Demandado: Tribunal Administrativo de Nariño Rad: 11001-03-15-000-2023-03940-00 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co