Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., treinta (30) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2017-04831-01 (7661-2023) Acumulado con el proceso con Radicado No. 25000-23-42-000- 2018-00797-00) Demandante: Rosalbina Rodríguez Cano Demandados: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional ─CASUR─, Blanca Judith Barbosa y Carmen María Blanco Carrascal Tema: Marco normativo aplicable a la sustitución de la asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.
Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Requisitos para que se conceda, en forma vitalicia, la sustitución pensional. Condena en costas en la Ley 1437 de 2011. MODIFICA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional ─CASUR─ y por la señora Blanca Judith Barbosa, contra la sentencia proferida el siete (7) de julio de dos mil veintitrés (2023) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la señora Rosalbina Rodríguez Cano y negó las de la señora Blanca Judith Barbosa.
ANTECEDENTES La señora Rosalbina Rodríguez Cano instauró demanda contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de la Resolución No. 8317 del 11 de noviembre de 2015, por medio de la cual se suspendió el trámite de la sustitución de asignación mensual de retiro.
Radicado: 25000-23-42-000-2017-04831-01 (7661-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene que se reconozca su calidad de compañera permanente supérstite del señor Laureano Gómez Sua, motivo por el cual debe pagársele el monto acumulado de la sustitución pensional, desde el 2 de noviembre de 2014 y hasta cuando se haga efectivo el pago.
Que se permita que continúe cobrando, en lo sucesivo, las mesadas que se causen, de conformidad con el Decreto 1212 de 1990, en concordancia con el Decreto 4433 de 2004. Que se declare que tiene derecho a todos los servicios que presta la institución policiva. Que se ordene el cumplimiento de la sentencia dentro del término establecido por el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo.
HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que, de manera libre y voluntaria, se unió en pareja con el señor Laureano Gómez Sua y conformaron una unión marital de hecho desde el 22 de octubre de 1976 hasta el 2 de noviembre de 2014, fecha en la que este falleció. Que establecieron su residencia en la Carrera 8ª No. 40B-15, en la ciudad de Bogotá, donde él falleció. Que procrearon a Elizabeth Gómez Rodríguez y a Luz Marina Gómez Rodríguez.
Que el causante, en vida, ostentaba el grado de cabo segundo de la Policía Nacional y fue beneficiario de la asignación de retiro, la cual está acumulada desde su fallecimiento. Que la entidad demandada la requirió para que acreditara, judicialmente, su calidad de compañera permanente. Que, ante tal requerimiento, el 26 de agosto de 2016, el Juzgado 18 de Familia de Bogotá declaró la existencia de la unión marital de hecho entre ella y el causante.
Que la sentencia, se registró ante la Registraduría Seccional de Maripi, Boyacá, donde se expidió copia del registro civil con la anotación al margen sobre la existencia de la unión marital de hecho declarada judicialmente. Que se agotó la vía administrativa ante la accionada, solicitando el cumplimiento inmediato del fallo y se canceló la suspensión que, con observación de lo dispuesto en el artículo 90 del Decreto 1212 de 1990, se había decretado por la Resolución No. 215019358, ID No. 81438 del 2015.
Que la demandada contestó que, revisado el expediente administrativo, se constató que por Resolución No. 8317 del 11 de noviembre de 2015 fue suspendido el trámite de la sustitución de la asignación de retiro, por existir controversia con la señora Blanca Judith Barbosa. Radicado: 25000-23-42-000-2017-04831-01 (7661-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Se indicaron como normas violadas al Decreto 1212 de 1990, en concordancia con el Decreto 4433 de 2004; y el capítulo IV de la Ley 100 de 1993, específicamente, los artículos 46 y 47.
En el concepto de la violación se señaló que, se ha privado a la actora del derecho a la sustitución de la pensión de sobreviviente de su compañero permanente, a pesar de que una sentencia judicial le ha dado el derecho a disfrutar de tal prestación, pero la entidad demandada se lo ha negado manifiestamente. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda se presentó, originalmente, ante los juzgados administrativos del circuito de Bogotá y por auto del 1° de septiembre de 2017, se remitió por competencia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca1.
Quien la admitió el 12 de febrero de 2018 y se ordenó vincular a las señoras Carmen María Blanco Carrascal y Blanca Judith Barbosa2. La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se opuso a las pretensiones indicando que la demanda no ofreció explicación alguna sobre la manera cómo el acto administrativo vulneró los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, así como los Decretos 1212 de 1990 y 4433 de 2004.
Que la demandante no acreditó los requisitos mínimos para acceder al reconocimiento de la sustitución a la que dice tener derecho en calidad de compañera permanente, máxime cuando fue posible inferir que no dependía económicamente del causante, en la medida que se encuentra afiliada a la EPS Compensar, desde el 11 de diciembre de 1998, como cotizante, y no se encontraba afiliada al servicio de sanidad que otorga la Policía Nacional a sus miembros y su núcleo familiar.
Propuso como excepciones la de inepta demanda y la de inexistencia del derecho3. En providencia del 25 de julio de 2018, se decretó la acumulación de los procesos surtidos por la acá demandante y por la señora Blanca Judith Barbosa, toda vez que se estaba demandando el mismo acto administrativo4. La demanda promovida por la señora Blanca Judith Barbosa radicada bajo el Nro. 25000-23-42-000-2018-00797-00, se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: 1 Véase el archivo “100_ED_7AUTOREMITEPORCOMPET(.pdf)”, a índice 110 de SAMAI del Tribunal. 2 Véase el archivo “110_ED_17ADMITEDDA(.pdf)”, a índice 110 de SAMAI del Tribunal. 3 Véase el archivo “116_ED_23CONTESTACIONDDAPD(.pdf)”, a índice 110 de SAMAI del Tribunal. 4 Véase el archivo “121_ED_28AUTOACCEDEACUMULAC(.pdf)”, a índice 110 de SAMAI del Tribunal.
Radicado: 25000-23-42-000-2017-04831-01 (7661-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional reconoció asignación de retiro al señor Laureano Gómez Sua a partir del 21 de septiembre de 1999, en cuantía equivalente al 95% del sueldo básico.
Que, desde 1960, convivió con el mencionado señor, de manera permanente e ininterrumpida, hasta el 2 de noviembre de 2014, fecha en la que este falleció y que dependía económicamente5. Como pretensiones solicitó que se reconozca la pensión sustitutiva, en calidad de compañera permanente, por su convivencia con el causante desde 1960 y hasta el día de su muerte.
Que se ordene el reconocimiento y pago de las sumas devengadas dejadas de percibir, desde el 2 de noviembre de 2014 y hasta la fecha. Que se ordene, por concepto de mora, el pago en 100% de la sustitución de la asignación de retiro6. En memorial del 12 de marzo de 2020, el apoderado de la parte actora contestó la demanda promovida por la señora Blanca Judith Barbosa, manifestando que se oponía a las pretensiones porque el Juzgado 18 de Familia de Bogotá declaró la existencia de la unión marital de hecho entre ella y el señor Laureano Gómez Sua7.
La entidad demandada también contestó la demanda promovida por la señora Blanca Judith Barbosa, para lo que indicó que suspendió el trámite de reconocimiento de la sustitución de asignación de retiro al haberse suscitado controversia porque dentro del trámite se encontraron 3 posibles beneficiarias, lo cual debía dirimirse por esta jurisdicción. Propuso como excepción la que denominó inexistencia del derecho8.
El curador ad litem que se le nombró a la señora Carmen María Blanco Carrascal contestó las demandas indicando que no se oponía a las pretensiones de ninguna, siempre y cuando se demostraran los hechos que les servían de fundamento, especialmente, si se probaba la convivencia bajo el mismo techo, lecho y mesa; así como la dependencia económica9.
El 2 de febrero de 2023 se celebró audiencia inicial, en la que se fijó el litigio y se decretaron las pruebas10. Una vez se corrió traslado para alegar de conclusión, se dictó sentencia, que fue apelada en el plazo oportuno por CASUR y la señora Blanca Judith Barbosa. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN 5 Véase el archivo “48_ED_expediente digital_02Proceso2018-00797.pdf(.PDF)”, de SAMAI del Tribunal. 6 Véase el archivo “48_ED_expediente digital_02Proceso2018-00797.pdf(.PDF)”, de SAMAI del Tribunal. 7 Véase el archivo “135_ED_42CONTESTAACUMULACIO(.pdf)”, a índice 110 de SAMAI del Tribunal. 8 Véase el archivo “139_ED_47CONTESTACIONDDACAS(.pdf)”, a índice 110 de SAMAI del Tribunal. 9 Véase el archivo “149_ED_57CONTESTACIONDDACUR(.pdf)”, a índice 110 de SAMAI del Tribunal. 10 Véase el archivo “163_ED_71ACTAAUDIENCIAINICI(.pdf)”, a índice 110 de SAMAI del Tribunal.
Radicado: 25000-23-42-000-2017-04831-01 (7661-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del siete (7) de julio de dos mil veintitrés (2023), declaró la nulidad de la Resolución No. 8317 del 11 de noviembre de 2015 y concluyó que la señora Rosalbina Rodríguez Cano sí acreditó la convivencia con el señor Laureano Gómez Sua durante los últimos cinco años de vida de este y, por lo tanto, le correspondía a ella la sustitución de la asignación de retiro en forma exclusiva, a partir del 3 de noviembre de 2014.
Que ante la existencia de sentencia judicial que declaró la unión marital de hecho entre el causante y la señora Rodríguez Cano, donde se supone se tuvo por acreditada la convivencia e intención libre de dos personas para hacer comunidad de vida permanente y singular entre el 26 de octubre de 1976 y el 2 de noviembre de 2014, debía reconocérsele la sustitución pensional en calidad de compañera permanente.
Que la señora Blanca Judith Barbosa no acreditó el requisito de convivencia de cinco años anteriores al deceso. Que, de conformidad con los registros civiles de nacimiento de los hijos de la pareja conformada por ella y el causante, se tiene que procrearon siete hijos entre 1958 y 1974, de lo que se infirió la existencia de una relación, pero no la acreditación de convivencia en el periodo comprendido entre 2009 y 2014.
Declaró la nulidad de la Resolución No. 8317 del 11 de noviembre de 2015, que suspendió el trámite de la sustitución de la asignación de retiro del fallecido Laureano Gómez Sua. Que, a título de restablecimiento del derecho, CASUR debía reconocer y pagar a la señora Rosalbina Rodríguez Cano la sustitución pensional como compañera permanente del señor Laureano Gómez Sua desde el 3 de noviembre de 2014, en un 100% de la prestación que devengaba en vida el causante.
Que la demandada debía pagar la pensión reconocida debidamente indexada, teniendo en cuenta la aplicación de los índices de inflación certificados por el DANE. Que la sustitución de la asignación de retiro que venía percibiendo la señora Blanca Judith Barbosa, en virtud de orden de tutela materializada a través de la Resolución No. 2214 de 22 de abril de 2020, debía cancelársele hasta que quede en firme la providencia. Que se negaban las pretensiones de la demanda formulada por la señora Blanca Judith Barbosa.
Finalmente, condenó en costas a la entidad demandada y a la señora Blanca Judith Barbosa11. RECURSOS DE APELACIÓN La señora Blanca Judith Barbosa interpuso recurso de apelación en el que manifestó que el Tribunal omitió describir y valorar los hechos y pretensiones dentro del medio de control acumulado radicado bajo el número 25000-23-42-000-2018- 00797-00, los cuales indicaban que, efectivamente, fue la compañera permanente 11 Véase el índice 126 de SAMAI del Tribunal.
Radicado: 25000-23-42-000-2017-04831-01 (7661-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 de Laureano Gómez Sua desde 1960 y hasta la fecha de su fallecimiento; aunado al hecho que procrearon hijos de cuenta de dicha unión marital de hecho. Que se violó el principio de congruencia, porque no existió consonancia entre los hechos y pretensiones que fueron relacionados en el medio de control acumulado.
Que no fueron valoradas las pruebas aportadas ni los testimonios de los señores José Ignacio Buitrago Figueroa, José Antonio Castro Rey y Patricia Judith Gómez Barbosa, quienes fueron coincidentes en manifestar que entre ella y el fallecido existió una convivencia en unión marital de hecho desde 1976 y hasta la fecha de su muerte. Que en el interrogatorio de parte absuelto por la señora Rosalbina Rodríguez Cano, se indicaron los extremos de inicio y terminación de la unión marital de hecho que existió, los cuales son totalmente distintos a los que fueron relacionados en el medio de control que se presentó y acumuló, dejando evidenciar en su declaración que al parecer sí existió una convivencia simultánea con el fallecido.
Que en Sentencia T-228 de 2023, la Corte Constitucional determinó que la convivencia de 5 años pudo ocurrir en cualquier tiempo, es decir, no necesariamente en los años inmediatamente anteriores al fallecimiento del causante. Que ese precedente jurisprudencial es aplicable al caso bajo estudio, con el fin de no vulnerar su derecho a la igualdad, al debido proceso, a la condición más beneficiosa, a la seguridad social y a la favorabilidad.
Que con base en el acervo probatorio aportado, decretado y practicado, fácil es concluir que existió una convivencia simultánea entre ella, la señora Rosalbina Rodríguez Cano y el causante; razón por la que el derecho le asiste a ambas partes en proporción legal al tiempo convivido. Que quedó demostrado que sí dependía económicamente del causante y que su único y último domicilio que tuvo en su unión marital de hecho con el mismo fue la Carrera 51 No. 129-76, Prado Veraniego12.
La parte demandada interpuso recurso de apelación en el que indicó que la condena en costas y fijación de agencias en derecho resultó equivocada. Que, si bien es cierto que la Ley 1437 de 2011 contempla para el juez la facultad de condenar en costas a la parte vencida en un juicio adelantado ante la jurisdicción contenciosa administrativa, también lo es que dicha condena debe obedecer a las circunstancias que prevé el artículo 365 del Código General del Proceso y a lo que ha señalado la jurisprudencia, esto es, que las costas se hayan causado y encuentren su comprobación dentro del proceso.
Que la condena en costas no es automática TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 31 de enero de 2024 se admitieron los recursos de apelación y se dispuso que, una vez ejecutoriado, el expediente pasaría al despacho para dictar 12 Véase el índice 131 de SAMAI del Tribunal. Radicado: 25000-23-42-000-2017-04831-01 (7661-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 sentencia sin necesidad de traslados, y se advirtió que el Ministerio Público podría conceptuar hasta antes que el proceso ingresara para fallo13.
Las partes guardaron silencio y el Agente del Ministerio Público no presentó concepto. Se resolverá previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con los recursos de apelación interpuestos, los problemas jurídicos que deberá resolver la Sala consisten en: i) determinar si a la señora Blanca Judith Barbosa le asiste o no razón jurídica para reclamar la sustitución de la asignación de retiro del señor Laureano Gómez Sua y ii) deberá analizarse si es procedente revocar la condena en costas impuesta en primera instancia. Marco normativo aplicable a la sustitución de la asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública Dentro de un sistema integral de protección del derecho a la seguridad social, la inclusión del riesgo por muerte se configura en uno de sus pilares fundamentales, en cuanto la ausencia definitiva de la persona que atendía el sostenimiento del grupo familiar deja en situación de desamparo a los integrantes del mismo.
Con la finalidad de atender dicha contingencia, se consagró el derecho a la sustitución pensional o la pensión de sobreviviente como un mecanismo de protección a los familiares del trabajador pensionado, que busca suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba un afiliado o pensionado al grupo familiar y, así, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación. Este derecho es una protección directa a la familia, cualquiera que sea su origen o fuente de conformación. Bajo esa lógica, atendiendo al hecho que la Ley 100 de 1993 en su artículo 279 excluyó a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, expresamente, de su ámbito de aplicación, se expidió la Ley 923 de 2004 que, en su artículo 3°, dispuso: “ARTÍCULO 3o.
ELEMENTOS MÍNIMOS. <Apartes subrayados CONDICIONALMENTE exequibles> El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: […] 3.7.
El orden de beneficiarios de las pensiones de sobrevivencia y de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez será establecido teniendo en cuenta los miembros del grupo familiar y el parentesco con el titular. 13 Véase a índice 4 de SAMAI. Radicado: 25000-23-42-000-2017-04831-01 (7661-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 En todo caso tendrán la calidad de beneficiarios, para la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez: 3.7.1.
En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite. En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte. 3.7.2.
En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este. La sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años.
En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha sustitución. Si tiene hijos con el causante aplicará el numeral 3.7.1. Si respecto de un titular de asignación de retiro o pensiona do por invalidez hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los numerales 3.7.1 y 3.7.2. del presente numeral, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. <Aparte en letra itálica, CONDICIONALMENTE exequible> En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco (5) años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo.
Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al numeral 3.7.1 en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco (5) años antes del fallecimiento del causante.
La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente” (cursivas y subrayas originales). La anterior ley fue reglamentada por el Decreto 4433 de 2004 que, sobre la sustitución de la asignación de retiro, preceptúa así: “Artículo 40. Sustitución de la asignación de retiro o de la pensión. A la muerte de un Oficial, Suboficial, alumno de la escuela de formación o Soldado de las Fuerzas Militares, Oficial, Suboficial, miembro del Nivel Ejecutivo, Agente o alumno de la escuela de formación de la Policía Nacional, en goce de asignación de retiro o pensión, sus beneficiarios en el orden y proporción establecidos en el artículo 11 del presente decreto, tendrán derecho a una pensión mensual que será pagada por la entidad correspondiente, equivalente a la totalidad de la asignación o pensión que venía disfrutando el causante”.
Por su parte, el artículo 11 ibidem dispone: “Artículo 11. Orden de beneficiarios de pensiones por muerte en servicio activo. Las pensiones causadas por la muerte del personal de Oficiales, Suboficiales y Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, y Alumnos de las escuelas de formación, en servicio activo, serán Radicado: 25000-23-42-000-2017-04831-01 (7661-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 reconocidas y pagadas en el siguiente orden: 11.1 La mitad al cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente y la otra mitad a los hijos menores de 18 años e hijos estudiantes mayores de 18 años y hasta los 25 años si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y a los hijos inválidos si dependían económicamente del causante. 11.2 Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, la pensión corresponderá íntegramente a los hijos menores de 18 años e hijos estudiantes mayores de 18 años y hasta los 25 años, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y a los hijos inválidos, si dependían económicamente del causante. 11.3 Si no hubiere hijos, la pensión corresponderá la mitad al cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, y la otra mitad en partes iguales, para los padres que dependían económicamente del causante. 11.4 Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, ni hijos, la prestación se dividirá entre los padres, siempre y cuando dependieran económicamente del causante. 11.5 Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, ni hijos, ni padres, la pensión le corresponderá previa comprobación de que el causante era su único sostén, a los hermanos menores de dieciocho (18) años o inválidos.
La porción del cónyuge acrecerá a la de los hijos y la de estos entre sí y a la del cónyuge, y la de los padres entre sí y a la del cónyuge. En los demás casos no habrá lugar a acrecimiento. Parágrafo 1°. Para efectos de este artículo el vínculo entre padres, hijos y hermanos será el establecido en el Código Civil, y la calificación de la invalidez de los beneficiarios, será acreditada con fundamento en las normas del Sistema de Seguridad Social Integral que regulan lo concerniente a la determinación de dicho estado.
Parágrafo 2°. Para efectos de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, cuando exista cónyuge y compañero o compañera permanente, se aplicarán las siguientes reglas: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite. En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de treinta (30) años de edad, y no haya procreado hijos con este.
La sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha sustitución. Si tiene hijos con el causante se aplicará el literal anterior.
Si respecto de un titular de asignación de retiro o pensionado por invalidez hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a y b del presente parágrafo, dicha pensión se dividirá entre ellos Radicado: 25000-23-42-000-2017-04831-01 (7661-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.
En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge o compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.
La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente” (subrayas fuera de texto). Respecto al requisito de la convivencia, esto es, los 5 años continuos inmediatamente anteriores a la muerte del causante, es claro que el legislador lo previó como un mecanismo de protección, para salvaguardar a los beneficiarios legítimos de quienes pretenden buscar solo un provecho económico14.
Igualmente, deberá acreditarse la vocación de estabilidad y permanencia, por lo que no se tienen en cuenta aquellas relaciones casuales, circunstanciales, incidentales, ocasionales, esporádicas o accidentales que haya podido tener en vida el fallecido pensionado. Resolución al caso concreto Análisis de la apelación interpuesta por la señora Blanca Judith Barbosa La demandante manifiesta su inconformidad al considerar que no se tuvieron en cuenta las condiciones y características del tiempo de convivencia, ni las situaciones de apoyo, cuidado, compañía, entre otras, que revistieron su relación con el señor Laureano Gómez Sua; y, por otro, que no se apreciaron, en debida forma, las pruebas que aportó. Lo primero que debe advertirse, es que atendiendo al hecho que la causación del derecho que se discute es el 2 de noviembre de 2014, fecha del fallecimiento del causante, el régimen de seguridad social aplicable es el Decreto 4433 de 2004, norma con la que se estudiará el caso.
En efecto, el parágrafo 2°, del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004 prescribe como requisitos para que en forma vitalicia se conceda la sustitución pensional, los que a continuación se relacionan: i) La calidad de cónyuge o compañera permanente, el cual es un presupuesto que está relacionado con la legitimación para reclamar el derecho, es decir, quién tiene la vocación para pretender la titularidad de este. ii) La vida marital con el causante hasta su muerte que, como el anterior, está referido a demostrar la vida bajo un mismo techo, las situaciones de socorro 14 CONSEJO DE ESTADO.
Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 9 de noviembre de 2017. Exp. 0286-15. C.P. William Hernández Gómez. Radicado: 25000-23-42-000-2017-04831-01 (7661-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 y ayuda mutua de la pareja, que constituyen elementos fundamentales de un núcleo familiar, protegido por la Constitución y las leyes.
Por ello, quien aduzca tener la condición de beneficiario de la sustitución pensional, debe acreditar un compromiso de vida real y con vocación de permanencia, lo cual pretende dejar de lado aquellas conductas que pudieran dirigirse únicamente a obtener el beneficio económico de manera artificial e injustificada. iii) La convivencia con el fallecido por no menos de 5 años continuos, inmediatamente anteriores a su muerte.
El régimen de convivencia por 5 años que trae la norma solo se fija para el caso de los pensionados y, como ya se indicó, con este tipo de disposiciones lo que se pretende es evitar las convivencias de última hora con quien está a punto de fallecer y así acceder a la sustitución pensional. Para acreditar los anteriores requisitos, la demandante aportó las siguientes pruebas documentales: 1.
Declaración para fines extraproceso No. 2995 del 23 de noviembre de 2017, rendida por la demandante en la Notaría Dieciocho del Círculo de Bogotá, en la que se dejó constancia que vivió en unión libre con el causante; que vivió con este bajo el mismo techo por un término de 57 años, desde 1960 y hasta el día de su fallecimiento; que de su relación nacieron 7 hijos; que dependía económicamente del causante; que no tenía conocimiento de la existencia de otros hijos extramatrimoniales o adoptivos, o de otras personas con igual o mejor derecho que el que le asiste15. 2.
Certificación del 22 de noviembre de 2017, suscrita por el presidente de la junta de acción comunal de Prado Veraniego, en la que se deja constancia que el causante vivió con la demandante en el predio ubicado en la Carrera 51 No. 129-7616. 3. Declaración para fines extraproceso No. 2996 del 23 de noviembre de 2017, rendida por el señor José Ignacio Buitrago Figueroa en la Notaría Dieciocho del Círculo de Bogotá, en la que se dejó constancia que conocía a la señora Blanca Judith Barbosa desde hacía 20 años y, por ende, que le constaba que era la compañera permanente del señor Laureano Gómez Sua; que de esa unión nacieron 7 hijos; que la pareja vivió, desde 1960, en la Carrera 51 No. 129-76 en Bogotá; que la señora Barbosa dependía económicamente del causante; y que no tenía conocimiento de la existencia de otros hijos extramatrimoniales o adoptivos, ni de otras personas con igual o mejor derecho que el que le asiste a ella17. 15 Véase la página 17PDF, del archivo “48_ED_expediente digital_02Proceso2018- 00797.pdf(.PDF)”, de SAMAI del Tribunal. 16 Véase la página 19PDF, del archivo “48_ED_expediente digital_02Proceso2018- 00797.pdf(.PDF)”, de SAMAI del Tribunal. 17 Véase la página 22PDF, del archivo “48_ED_expediente digital_02Proceso2018- 00797.pdf(.PDF)”, de SAMAI del Tribunal.
Radicado: 25000-23-42-000-2017-04831-01 (7661-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 4. Declaración para fines extraproceso No. 2994 del 23 de noviembre de 2017, rendida por el señor José Antonio Castro Rey en la Notaría Dieciocho del Círculo de Bogotá, en la que se dejó constancia que conocía a la señora Blanca Judith Barbosa desde hacía 25 años y, por ende, que le constaba que era la compañera permanente del señor Laureano Gómez Sua; que de esa unión nacieron 7 hijos; que la pareja vivió, desde 1960, en la Carrera 51 No. 129-76 en Bogotá; que la señora Barbosa dependía económicamente del causante; y que no tenía conocimiento de la existencia de otros hijos extramatrimoniales o adoptivos, ni de otras personas con igual o mejor derecho que el que le asiste a ella18. 5.
Declaración para fines extraproceso No. 2993 del 23 de noviembre de 2017, rendida por la señora Patricia Judith Gómez Barbosa en la Notaría Dieciocho del Círculo de Bogotá, en la que se dejó constancia que es hija de la pareja constituida por la demandante y el causante; que sus padres convivieron con ella y sus 6 hermanos desde hacía 45 años, en la casa ubicada en la Carrera 51 No. 129-76 en Bogotá; que su madre dependía económicamente de su padre; que no tenía conocimiento de la existencia de otros hijos extramatrimoniales o adoptivos, ni de otras personas con igual o mejor derecho que el que le asiste a su madre19. 6.
Registros civiles de nacimiento de Patricia Judith, Luz Mery, Cecilia Herminia, Claudia Nancy, Martha Orfidia, Walter Armando y José Antonio Gómez Barbosa, en los que se consignó que son hijos de la demandante y el causante20. Igualmente, en la audiencia de pruebas celebrada el 4 de mayo de 2023, se practicaron los testimonios de José Ignacio Buitrago Figueroa, José Antonio Castro Rey y Patricia Judith Gómez Barbosa21.
El señor José Ignacio Buitrago Figueroa indicó que conoció a la demandante en el club de suboficiales desde hacía 23 años, cuando estaba celebrando el aniversario de 40 años con el señor Laureano Gómez Sua, con quien sostenía una relación desde 1960. Que, igualmente, estuvo en la celebración de los 50 años de aniversario, en el 2010. Que conoció que la demandante y el causante tuvieron 7 hijos.
Que se enteró del fallecimiento del señor Laureano Gómez Sua, 7 años atrás, porque su hija Patricia Gómez le comentó que había fallecido en el 2014. Que sabía que el causante vivía en el barrio Prado Veraniego y que la demandante se dedicaba a labores de la casa. Que no tenía conocimiento que el causante tuviera otra relación. Se practicó el testimonio del señor José Antonio Castro Rey, quien indicó que 18 Véase la página 25PDF, del archivo “48_ED_expediente digital_02Proceso2018- 00797.pdf(.PDF)”, de SAMAI del Tribunal. 19 Véase la página 28PDF, del archivo “48_ED_expediente digital_02Proceso2018- 00797.pdf(.PDF)”, de SAMAI del Tribunal. 20 Véanse las páginas 30-41PDF, del archivo “48_ED_expediente digital_02Proceso2018- 00797.pdf(.PDF)”, de SAMAI del Tribunal. 21 Véase el índice 112 de SAMAI del Tribunal.
Radicado: 25000-23-42-000-2017-04831-01 (7661-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 conoció tanto a la demandante como al causante, desde hacía 25 años, aproximadamente. Que compartía con la pareja en el club de suboficiales. Que tuvo conocimiento que tuvo 7 hijos con la demandante.
Que se enteró del fallecimiento del señor Laureano Gómez, porque su hija Patricia le comentó la noticia. Que, para el año 2014, cree que el causante convivía con la señora Blanca Judith Barbosa. Finalmente, se practicó el testimonio de la señora Patricia Judith Gómez Barbosa, quien afirmó ser hija de la demandante y del causante. Que sus padres convivieron desde 1960 y hasta que él falleció. Que, durante sus últimos 5 años de vida, el causante convivió con su madre.
Que su madre dependía económicamente de su padre y que vivían en el barrio Prado Veraniego desde 1960. Que no tenía conocimiento de las señoras Rosalbina Rodríguez Cano y Carmen María Blanco Carrascal, así como tampoco tuvo conocimiento de la existencia de un matrimonio o de más hijos, por parte de su padre. Del análisis de las anteriores pruebas, la Sala advierte que de los 3 requisitos que exige la norma, solo se probó el de la calidad de compañera permanente; mientras que los de vida marital con el causante hasta su muerte y convivencia con el fallecido por no menos de 5 años continuos, inmediatamente anteriores a su muerte, no fueron acreditados.
Nótese que este es el punto esencial del presente litigio, por cuanto el requisito de del criterio temporal de la convivencia es el que advirtió el juez de primera instancia que no se cumplió. Para ello, la Sala pone de presente que para la acreditación de estos requisitos no es necesario analizar las circunstancias que rodearon la convivencia, aspecto que fue abordado, mayoritariamente, en el recurso de apelación propuesto por la demandante; sino que se refiere a un criterio formal, es decir, aquel que exige que deba verificarse si la vida marital se dio por un término no inferior a 5 años, lo cual no se probó con suficiencia por la demandante, situación que, claramente, da lugar a confirmar la negativa de las pretensiones.
Por consiguiente, no le asiste razón a la apelante cuando afirmó que no fue valorada en legal y debida forma el material probatorio que le era útil a sus pretensiones pues, una vez asignado el mérito individual a cada prueba, y luego de analizarlas de manera conjunta mediante el contraste de la información suministrada por cada una de ellas, considera esta Sala que se llega a una hipótesis, con alto poder explicativo y concordante con el contexto de la experiencia, sobre la no acreditación de los requisitos de vida marital con el causante hasta su muerte y convivencia con el fallecido por no menos de 5 años continuos, inmediatamente anteriores a su muerte.
Que no se realizara el análisis probatorio conforme al interés de la demandante, no significa ausencia del mismo, pues simplemente se trató del ejercicio de valoración de la prueba que le corresponde al operador judicial. En cuanto al argumento que se comprobó que entre el causante y las señoras Rosalbina Rodríguez Cano y Blanca Judith Barbosa existió convivencia simultánea, lo cual supondría que el derecho les asiste a ambas, en proporción legal al tiempo Radicado: 25000-23-42-000-2017-04831-01 (7661-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 convivido, la Sala advierte que no será analizado, en la medida que no se discutió la titularidad del derecho de la señora Rodríguez Cano y tampoco se probó la titularidad del derecho de la señora Barbosa.
Finalmente, respecto a la aplicación, por analogía, de la Sentencia T-228 de 2023, en la que la Corte Constitucional determinó que la acreditación de la convivencia de forma continua con el pensionado fallecido durante un lapso no inferior a 5 años continuos puede ser en cualquier tiempo, la Sala pone de presente que no es posible acceder a ello toda vez que, al ser una providencia con efectos inter partes, la regla de derecho que allí se adoptó tan solo vincula a las partes allí referidas.
Además de lo anterior, la providencia invocada en la alzada no constituye un precedente de unificación y en gracia de discusión tampoco se puede tomar como precedente para este asunto, toda vez que en dicha sentencia la accionante ostentaba la calidad de “cónyuge” del causante, caso en el cual la acreditación de la convivencia de forma continua con el pensionado fallecido, de acuerdo con la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como la de la Corte Suprema de Justicia, puede haber ocurrido “en cualquier tiempo”, es decir, no necesariamente en los años inmediatamente anteriores al fallecimiento del causante.
Por ende, como la señora Blanca Judith Barbosa no tenía la calidad de cónyuge del señor Laureano Gómez Sua, es palmario que las circunstancias de hecho y de derecho que se discutieron en la sentencia de tutela, no pueden extenderse a este caso al no haber semejanza jurídica. Con lo anterior, se da respuesta a las inconformidades planteadas en el recurso de apelación las cuales no prosperan, en consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia, en torno a este punto.
Análisis de la apelación interpuesta por la entidad demandada CASUR A partir de la expedición de la Ley 2080 de 2021, que adicionó el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, la imposición de la condena en costas debe obedecer, valorativamente, a la interposición no fundamentada de la demanda. Para la Sala, la anterior circunstancia no se configuró, toda vez que es cierto que la normativa aplicable al caso sí dispone que, al presentarse controversia entre los reclamantes de una prestación por causa de muerte, ya sea judicial o administrativa, el trámite deberá suspenderse hasta tanto se decida judicialmente a qué persona corresponde el valor de dicha prestación ─artículo 202 del Decreto 1212 de 1990─.
Por ende, se accederá a revocar la condena en costas impuesta a la CASUR, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la medida que su actuar se ajustó a lo previsto por la normativa aplicable al caso concreto. De la condena en costas en segunda instancia Es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez Radicado: 25000-23-42-000-2017-04831-01 (7661-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe.
No obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura, en la que en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ellas, si se presentó o no carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2°, del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.
En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa que, en los argumentos de la parte vencida, no se presenta una carencia de fundamentación que dé lugar a la condena en costas en esta instancia. Contrario a ello, en sus escritos, la parte manifestó argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, FALLA Primero. REVOCAR, parcialmente, el numeral séptimo de la parte resolutiva de la sentencia proferida el siete (7) de julio de dos mil veintitrés (2023) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que condenó en costas a CASUR y, en su lugar, disponer que no habrá condena en costas para la entidad demandada.
Segundo. CONFIRMAR, en todo lo demás, la sentencia proferida el siete (7) de julio de dos mil veintitrés (2023) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la señora Rosalbina Rodríguez Cano y negó las de la señora Blanca Judith Barbosa. Tercero. Sin condena en costas en esta instancia. Cuarto. Devolver el expediente al tribunal de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI.
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente