Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 76001 23 33 000 2012 00683 01 (5837-2018) Demandante: Mercedes Bermúdez Alderete Demandado: Municipio de Santiago de Cali Temas: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías anuales SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandante, contra la sentencia proferida el 12 de julio de 2018, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual denegó las súplicas de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Mercedes Bermúdez Alderete, por conducto 2 Radicación: 76001 23 33 000 2012 00683 01 (5837-2018) Demandante: Mercedes Bermúdez Alderete de apoderada, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad del oficio 4143.3.10.1.853.0009378 del 1.º de septiembre de 2012 mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la inoportuna consignación de las cesantías y los intereses de las cesantías de los años 2004 a 2009; y tampoco accedió al reconocimiento de los rendimientos financieros sobre dichas cesantías.
Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó condenar a la demandada a reconocer y pagar (i) la sanción moratoria derivada del incumplimiento en la consignación de las cesantías de los años 2004 a 2009 en un fondo administrador de esa prestación, desde el momento en que se hizo exigible y hasta cuando se produzca su consignación en un fondo de tal naturaleza;
(ii) la sanción moratoria por la tardanza en el pago de los intereses a las cesantías de los años mencionados; (iii) los rendimientos financieros que todos los fondos abonan trimestralmente a sus afiliados, a prorrata de sus aportes individuales; y (iv) la actualización de la condena, con base en el índice de precios al consumidor, de acuerdo con lo establecido en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011. 1.1.2.
Hechos Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: (i) El municipio de Santiago de Cali nombró a la demandante como docente en provisionalidad, mediante la Resolución 2335 del 8 de septiembre de 2004, y esta desempeñó el empleo con idoneidad, responsabilidad y cumplimiento. (ii) Desde el momento en que tomó posesión de su empleo, la accionante diligenció los formularios necesarios para su afiliación e inscripción en la EPS y en el fondo de pensiones y cesantías de su elección. (iii) En varias ocasiones le requirió al ente territorial demandado que le informara la razón por la cual no estaba afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y por qué no se habían consignado las cesantías, como lo exige la ley. 3 Radicación: 76001 23 33 000 2012 00683 01 (5837-2018) Demandante: Mercedes Bermúdez Alderete (iv) La entidad demandada omitió afiliar a la señora Bermúdez Alderete al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y así lo reconoció en la Resolución SEM 4143.21.5282-09 del 7 de julio de 2009.
(v) Debido a la respuesta anterior, la accionante consideró que el municipio enmendaría su error consignando su prestación en un fondo administrador, tal como lo ordena la ley; sin embargo, mediante comunicación 4143.3.134352 del 21 de junio de 2010 le informó que estaba requiriendo a la Fiduprevisora S.A. la certificación del monto de las cesantías depositadas respecto de cada docente.
En un oficio posterior, el 4143.3.10.11612 del 23 de noviembre de 2011, el ente territorial señaló que dentro del proceso de afiliación al aludido fondo se está llegando a un acuerdo sobre la transferencia de los dineros para que se reconozcan las prestaciones sociales a los docentes desde el momento de su posesión. (vi) En petición radicada el 9 de julio de 2012, la demandante le solicitó al alcalde del municipio de Santiago de Cali reconocer y pagar a sanción moratoria por la tardanza en la consignación de las cesantías en un fondo administrador, así como la sanción por no pagar, en las fechas dispuestas por la ley, los intereses sobre la aludida prestación y los rendimientos financieros que todos los fondos reconocen sobre los montos depositados a favor de cada afiliado, los cuales dejó de recibir por la aludida omisión. (vii) A través de oficio 4143.3.10.853.000938 del 1.º de septiembre de 2012 la entidad dio respuesta negativa a la anterior reclamación; en el oficio, el ente territorial informó que la afiliación de la demandante al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se produjo en el año 2009, de donde surge que solo a partir de ese año empezaron a consignar sus cesantías en él; sin embargo, ello no ha ocurrido respecto de las causadas entre los años 2004 a 2008 y, en ese sentido, la sanción moratoria se sigue generando hasta el momento en que se haga el desembolso. 4 Radicación: 76001 23 33 000 2012 00683 01 (5837-2018) Demandante: Mercedes Bermúdez Alderete (viii) Adicionalmente, en la respuesta antes citada, se aduce que la demandante, debido a su condición de docente, goza de un régimen especial en materia de prestaciones, conforme a lo dispuesto en la Ley 91 de 1989; sin embargo, ello riñe con la situación fáctica descrita, pues, se repite, aun a pesar de que su nombramiento se produjo desde septiembre de 2004, hasta el año 2008 no fue afiliada a ningún fondo.
En todo caso, si, en sentir de la entidad, la señora Bermúdez Alderete está amparada por normas especiales, ello no la exime de que, en su caso, se aplique lo dispuesto en el Decreto 1251 de 2000, en cuyo artículo 1.º se establece el derecho a las cesantías de los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia, incluso en aquellos casos en que haya un régimen especial al respecto.
(ix) Es evidente que la entidad demandada incumplió el deber de afiliar a la accionante al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, con ello, desconoció la ley. Valga aclarar, además, que cuando la señora Mercedes indagó en la Secretaría de Educación sobre la razón de tal omisión, se le informó que existía una inconsistencia en el aplicativo de afiliación de algunos docentes provisionales, lo que guarda coherencia con la respuesta dada por la entidad.
Pero, aun a pesar de lo anterior, ello no desdibuja el hecho de que se incumplió el deber legal de consignar las cesantías, a más tardar el 15 de febrero siguiente al año de su causación y tal situación genera la sanción moratoria reclamada, establecida en la Ley 344 de 1996 y en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 99 de la Ley 50 de 1990; 1 el Decreto 1251 de 2000; 1 del Decreto 3752 de 2003 y la Ley 344 de 1996.
Al desarrollar el concepto de violación, la apoderada de la demandante expuso los siguientes argumentos: (i) El artículo 1 del Decreto 1251 de 2000 establece que los servidores públicos 5 Radicación: 76001 23 33 000 2012 00683 01 (5837-2018) Demandante: Mercedes Bermúdez Alderete vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia tienen derecho al pago de las cesantías, de acuerdo con lo establecido en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso, incluso en aquellos casos en que haya un régimen especial; por lo tanto, aun a pesar de que los docentes pertenezcan a un régimen especial en materia de cesantías, se deben aplicar las previsiones de las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, en particular, la obligación de consignar las cesantías anuales antes del 15 de febrero del año siguiente a aquel en que se causaron y la sanción a cargo del empleador que incumpla tales términos. (ii) Adicionalmente, en el caso que se analiza, debe darse aplicación a lo establecido en el artículo 1 el Decreto 3752 de 2003, según el cual las entidades territoriales debían afiliar al personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar, el 31 de octubre de 2004 y, so pena de responder por todas las prestaciones sociales, en caso de incumplimiento de tal obligación, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.
Lo anterior quiere decir que debido a la omisión de afiliación que se debate en este proceso, el municipio incurrió en violación de las normas descritas y, debido a ello, debe responder por la sanción moratoria, causada por la omisión de consignar sus cesantías y el pago de los intereses sobre estas, así como por los rendimientos financieros reclamados.
(iii) La entidad territorial desconoció el principio de buena fe, pues quebrantó la confianza de la demandante, quien ha tenido que formular reiteradas peticiones con el objeto de que fueran reconocidas las cesantías causadas desde el año 2004 y, pese a ello, ha sido indiferente, pues, en últimas, no ha depositado en ningún fondo el valor correspondiente a la prestación por los años reclamados. 1.2.
Contestación de la demanda El municipio de Santiago de Cali guardó silencio en esta etapa procesal.1 1 Tal como se indicó en el informe secretarial que obra en el folio 80. 6 Radicación: 76001 23 33 000 2012 00683 01 (5837-2018) Demandante: Mercedes Bermúdez Alderete 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 12 de julio de 2018,2 denegó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: (i) Los docentes, en materia de cesantías, se rigen por la Ley 91 de 1989, en la cual no se estableció ninguna sanción por la no consignación de las cesantías en los fondos; además, existen precedentes según los cuales no es viable extender los efectos de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990 a los docentes; sin embargo, sí se deben reconocer los intereses sobre los saldos de cesantía anual.
(ii) Al revisar el caso concreto de la demandante, se observa que en el oficio SEM 4143.21.5282-09 el 7 de julio de 2009, el municipio de Santiago de Cali reconoció que no afilió a la demandante al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; por lo tanto, surgió la obligación a cargo de la entidad territorial para responder por la prestación de los años 2004 a 2008 y por los intereses a las cesantías, conforme a lo dispuesto en el literal B, numeral 3, del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.
(iii) En el anterior escenario, la aludida entidad emitió la Resolución SEM 4143.321.5282-09 de 2009, en la cual reconoció los intereses sobre las cesantías favor de la demandante, con la respectiva indexación, desde la fecha de su vinculación laboral con la Secretaría de Educación del municipio, lo que quiere decir que ya sufragó los intereses correspondientes.
(iv) En lo que atañe a la sanción moratoria reclamada, esta no es aplicable a los docentes, pues no está inmersa en su régimen y, por ende, no es del caso acceder a ella; además, las consecuencias de la omisión de consignación de cesantías, 2 Folios 149 a 159. 7 Radicación: 76001 23 33 000 2012 00683 01 (5837-2018) Demandante: Mercedes Bermúdez Alderete respecto de los docentes, están previstas en el Decreto 3752 de 2003.
(v) Por otra parte, no es viable acceder a la pretensión de restablecimiento del derecho consiste en que se consigne, en el fondo, el valor correspondiente a las cesantías causadas a favor de la demandante durante los años 2004 a 2009, toda vez que no se hizo reclamación administrativa en torno a ese aspecto. (vi) Finalmente, como la parte accionante resultó vencida en el proceso, es del caso imponer condena en costas a su cargo y, por ende, se fija lo relativo a las agencias en derecho, según lo dispuesto en el Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura. 1.4.
El recurso de apelación La señora Mercedes Bermúdez Alderete, actuando por conducto de apoderada, interpuso recurso de apelación3 que sustentó así: (i) El hecho de que la administración hubiera pagado en los años 2008 y 2009 los intereses sobre las cesantías de los periodos 2004 a 2008 no desvirtúa que haya incurrido en mora, al no trasladarlas, reportaras o consignarlas oportunamente en el respectivo fondo, máxime cuando la demandante está amparada por el sistema de liquidación anual de cesantías, que ordena al empleador consignarlas en el plazo que la ley le impone.
(ii) En este caso hay un indicio grave en contra de la entidad demandada, pues no asistió a la conciliación prejudicial, ni contestó la demanda; además, quebrantó el principio de confianza legítima de la demandante quien creyó en que el municipio cumplía con sus obligaciones prestacionales y que, en ese sentido, sus cesantías estaban depositadas en el fondo, con la posibilidad de generar los rendimientos financieros que se podrían causar en cualquier fondo. 3 Folios 166 a 169. 8 Radicación: 76001 23 33 000 2012 00683 01 (5837-2018) Demandante: Mercedes Bermúdez Alderete (iii) El traslado o reporte tardío de su prestación no subsana o remedia el incumplimiento de la obligación dispuesta en la ley, de consignarlas, a más tardar, el 15 de febrero del año siguiente; pues lo que surge evidente, en ese caso, es la inobservancia de la ley que habilita el reconocimiento de la sanción moratoria pretendida.
(iv) En el oficio 414331011612 del 12 de noviembre de 2011, el municipio reconoció que las cesantías de los años 2004 a 2008 están en el ente territorial, es decir que nunca han sido giradas o transferidas al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; por lo tanto, en el caso que se analiza, es preciso atender precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional4 y del Consejo de Estado5 según los cuales los docentes tienen derecho a que sus cesantías sean pagadas en forma oportuna y que ante la duda en la aplicación de la norma de la sanción moratoria, se debe atender el principio de favorabilidad.
(v) El Tribunal no debió condenar en costas a la demandante, comoquiera que solo hay lugar a estas en la medida en que en el expediente aparezca que se causaron, y como la parte demandada no compareció al proceso, no era del caso imponerlas. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia La parte demandante descorrió el término para alegar e insistió en que se revoque la providencia recurrida;6 la entidad demandada realizó igual gestión, pero solicitó que se confirme la decisión de primera instancia.7 1.6.
El Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto.8 4 Se refiere la Sentencia SU 336 de 2017, de esa Corporación. 5 Se refiere una sentencia de tutela del 8 de febrero de 2018, radicación: 11001 03 15 000 2017 03310 00, M.P. Jorge Octavio Ramírez. 6 Memorial que obra en el índice 33 de la plataforma Samái. 7 Índice 32 del aplicativo Samái. 8 Ni en el informe secretarial que obra en el folio 209 se refiere a un concepto por parte del ente de control ni en la plataforma Samái aparece un documento en ese sentido. 9 Radicación: 76001 23 33 000 2012 00683 01 (5837-2018) Demandante: Mercedes Bermúdez Alderete La Sala decide, previas las siguientes 2.
Consideraciones 2.1. El problema jurídico De acuerdo con el planteamiento del recurso de apelación, se circunscribe a establecer (i) si en el caso que se analiza procede el reconocimiento de la sanción moratoria9 por la omisión en que incurrió la autoridad territorial demandada, en la consignación de las cesantías causadas a favor de la demandante en los años 2004 a 2008; en caso afirmativo, establecer si la reclamación fue oportuna o si la penalidad está afectada por el fenómeno de la prescripción; y (ii) si procedía o no condenar en costas a la parte demandante. 2.2.
Marco normativo El artículo 53 de la Constitución Política establece como principios orientadores de las relaciones laborales, el de favorabilidad, según el cual, en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho, se debe acoger la que resulte más benéfica para el trabajador. Ahora bien, la Ley 6 de 1945 «por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo», en el artículo 12, literal f), estableció, a favor de los trabajadores oficiales, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año, y el artículo 17, literal a), ibidem, consagró que ese auxilio se reconocería con destino a todos los empleados y obreros nacionales de carácter permanente. 9 Se precisa que aunque en la demanda se pidió el reconocimiento de la sanción moratoria, los intereses sobre las cesantías y los rendimientos financieros, el objeto del recurso solo se centró en exigir la sanción moratoria y rebatir la decisión de primera instancia en cuanto se impuso condena en costas. 10 Radicación: 76001 23 33 000 2012 00683 01 (5837-2018) Demandante: Mercedes Bermúdez Alderete El Decreto 1160 de 1947 «sobre auxilio de cesantías», en su artículo 6, señaló que para liquidar las cesantías se toma como base el último sueldo o jornal, salvo que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso.
Más adelante, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional de Ahorro, y dentro de los objetivos para la administración de sus recursos, fijó los siguientes: «pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales»10, y «proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria»11; con tales finalidades, el artículo 3 ibidem determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado debían ser liquidadas y entregadas al Fondo; asimismo, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social realizar, con corte a 31 de diciembre de 1968, la liquidación de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella.
Con lo previsto en los artículos 27, 28 y 33 ibidem empezó el llamado «desmonte del régimen de retroactividad de cesantías», pues se dispuso la liquidación anual de esta prestación para los empleados y trabajadores de las entidades aludidas previamente, y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada durante el año del retiro, así como el reconocimiento de intereses anuales del 9%, a ser liquidados el 31 de diciembre de cada año, sobre el saldo que figure a favor de cada empleado.
El Decreto 432 de 1998 «por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones», mantuvo el objetivo de administrar, de manera eficiente, las cesantías12, y, dentro de sus funciones, las de recaudo y pago de ese auxilio a los afiliados, al igual que la 10 Artículo 2 literal a) del Decreto 3118 de 1968. 11 Artículo 2 literal b) del Decreto 3118 de 1968. 12 Artículo 2 del Decreto 432 de 1998. 11 Radicación: 76001 23 33 000 2012 00683 01 (5837-2018) Demandante: Mercedes Bermúdez Alderete protección contra la pérdida de su valor adquisitivo13.
Además, en los artículos 11 y 12 ibidem, fijó a favor de sus afiliados un monto por concepto de intereses, con el propósito de evitar la pérdida del poder adquisitivo del auxilio de cesantías depositado, y un porcentaje a título de intereses sobre las cesantías. En el evento en que el empleador no consigne, dentro del término de ley, las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, el artículo 6º ibidem estableció lo siguiente: Artículo 6º14.- Trasferencia de cesantías de servidores públicos.
En la fecha establecida para efectuar las consignaciones de los aportes a los sistemas general de pensiones y de seguridad social en salud, las entidades públicas empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional de Ahorro una doceava parte de los factores de salarios que sean base para liquidar las cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior para los servidores públicos afiliados.
El incumplimiento de la obligación aquí establecida dará derecho al Fondo para cobrar a su favor intereses moratorios mensuales, equivalentes al doble interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, sobre las sumas respectivas para todo el tiempo de la mora. Mensualmente, las entidades públicas empleadoras enviarán al Fondo Nacional de Ahorro una certificación que contenga el valor total de los factores salariales que constituyan base para liquidar cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior.
Los funcionarios competentes de las entidades públicas empleadoras, que sin justa causa no hagan oportunamente las consignaciones de los aportes mensuales o el envío de los reportes anuales de cesantías debidamente diligenciados, incurrirán en causal de mala conducta que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente. (Se resalta).
En todo caso, se debe señalar que la Ley 344 de 1996 «por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones», dio un paso adicional encaminado a ampliar la cobertura del sistema de liquidación anual del auxilio de cesantías para 13 Artículo 3, literales a), b) y c) del Decreto 432 de 1998. 14 La norma en cita fue modificada por el artículo 193 del Decreto 019 de 2012; no obstante, tal disposición es posterior a los años en que se causaron a favor del demandante las cesantías que fueron consignadas tardíamente, por lo que no procede su aplicación. 12 Radicación: 76001 23 33 000 2012 00683 01 (5837-2018) Demandante: Mercedes Bermúdez Alderete la generalidad de los servidores públicos, al consagrar, en su artículo 13, lo siguiente: Artículo 13.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo;
(negrilla de la Sala). La norma vigente a la fecha de expedición de la previamente citada, que estableció el régimen anual de cesantías, era la Ley 50 de 1990, en cuyo artículo 99 consagró: Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2.
El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.
El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. De igual manera, es necesario indicar que el Decreto 1582 de 1998 reglamentó los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, y precisó que la norma a la que se debía remitir a efecto de la liquidación anual del auxilio de cesantías de 13 Radicación: 76001 23 33 000 2012 00683 01 (5837-2018) Demandante: Mercedes Bermúdez Alderete quienes se afilien a fondos privados es la Ley 50 de 1990, en sus artículos 99, 102 y 104.
Ahora bien, en lo que respecta al personal docente, se debe indicar que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como «una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital» que estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales15 que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley.
La aludida norma, en su artículo 1, numeral 3, precisó que los docentes territoriales son aquellos «vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975» y en el artículo 2 ibidem estableció lo relativo al reconocimiento de sus prestaciones, en los siguientes términos: Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.
En lo que tiene que ver con las cesantías, su reconocimiento se estableció en el artículo 15 ibidem, en los siguientes términos: 3. Cesantías: 15 De acuerdo con el artículo 5, numeral 1, de la Ley 91 de 1989. 14 Radicación: 76001 23 33 000 2012 00683 01 (5837-2018) Demandante: Mercedes Bermúdez Alderete A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. (Resalta la Sala). Por otro lado, la Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, en su artículo 81 estableció que el régimen prestacional de «los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley».
Con fundamento en lo anterior y con el objeto de lograr la afiliación de los docentes territoriales al aludido fondo, el Decreto Nacional 3752 de 2003, estableció: Artículo 1°.- Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004.
Parágrafo 1°.- La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.
(Negrilla fuera de texto). Parágrafo 2°.- Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional deberán ser afiliados provisionalmente al Fondo 15 Radicación: 76001 23 33 000 2012 00683 01 (5837-2018) Demandante: Mercedes Bermúdez Alderete Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su nombramiento provisional.
Artículo 5°. Trámite de la afiliación del personal de las entidades territoriales. Presentada la solicitud de afiliación por parte de la entidad territorial, dentro de los sesenta (60) días siguientes, se adelantará el siguiente procedimiento: 1. Elaboración del cálculo actuarial que determine el total del pasivo prestacional, presentando de manera separada cesantías y pensiones, del personal docente que se pretende afiliar y, por tanto, el valor de la deuda de la entidad territorial con el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Tal cálculo será elaborado, con cargo a los recursos del Fondo, por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo de sus recursos y la respectiva entidad territorial de conformidad con los parámetros que señale el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para el efecto. 2. Definido el monto total de la deuda, previa revisión del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, este será comunicado a la entidad territorial por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo.
Tal comunicado deberá indicar, adicionalmente, el plazo y la forma de pago que deberá ajustarse, en todo caso, a lo establecido en el artículo 1° de la Ley 549 de 1999. El monto a pagar por vigencia se cubrirá con los recursos que traslade el FONPET al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Si estos recursos no fueren suficientes, la entidad territorial aportará de sus recursos hasta cubrir la totalidad de las obligaciones corrientes que correspondan. 3.
El Ministerio de Educación Nacional, en su calidad de fideicomitente de la fiducia mercantil por medio de la cual se administran los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ejercerá la interventoría del mismo. 2.3. Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: (i) El 8 de septiembre de 2004,16 el secretario de educación de Santiago de Cali expidió la Resolución 2335 por la cual nombró provisionalmente a la demandante, en el cargo de docente, en la institución educativa Ciudadela Desepaz, empleo del cual tomó posesión el 27 de septiembre de 2004.17 16 Folios 2 a 4. 17 Según certificación que obra en el folio 5. 16 Radicación: 76001 23 33 000 2012 00683 01 (5837-2018) Demandante: Mercedes Bermúdez Alderete (ii) El 7 de julio de 2009,18 la Secretaría de Educación del municipio de Santiago de Cali expidió la Resolución 4143.21.5282-09 «POR MEDIO DE LA CUAL SE ORDENA PAGAR INTERESES A LAS CESANTÍAS INDEXADOS DEL PERSONAL DOCENTE PROVISIONAL DE ÁREAS TÉCNICAS Y ESPECIALES DE LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL QUE PRESTA SUS SERVICIOS EN LAS INSTITUCIONES EDUCATIVAS OFICIALES» y, en ese sentido, reconoció, a favor de la demandante, los intereses sobre las cesantías de los años 2004 a 2008 y la indexación sobre tales valores.
(iii) El 1.º de junio de 2010,19 la demandante formuló petición dirigida a la Secretaría de Educación municipal con el objeto de indagar el motivo por el cual le llegó un valor reducido por concepto de intereses de cesantías y que se hicieran los ajustes del caso. (iv) El 21 de junio de 2010,20 el subsecretario para la Dirección y Administración de los Recursos de la Secretaría de Educación del municipio de Santiago de Cali dio respuesta a la anterior petición, a través de oficio 4143.3.13.4352, en los siguientes términos: La Secretaría de Educación en el año 2009 afilio [sic] al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a los docentes técnicos, dicha afiliación se realizo [sic] con pasivo prestacional, en estos momentos, le estamos solicitando a la FIDUPREVISORA S. A, que nos certifique el monto de las cesantías de cada docente que se afilio [sic], de igual forma se tenga en cuenta el acumulado de las cesantías para la liquidación de los intereses de cesantías, una vez se reciba respuesta por parte de la Fiduprevisora se le informara [sic]. […] (v) El 7 de julio de 2011,21 la demandante dirigió a la Fiduprevisora una petición de reiteración del radicado el 1.º de junio de 2010.
(vi) El 19 de septiembre de 2011,22 el Subsecretario para la Dirección y Administración de los Recursos de la Secretaría de Educación del municipio de Cali 18 Folios 14 y 15. 19 Folio 6. 20 Folio 7. 21 Folio 8. 22 Folio 12. 17 Radicación: 76001 23 33 000 2012 00683 01 (5837-2018) Demandante: Mercedes Bermúdez Alderete expidió certificación en la que hizo constar que a favor de la demandante «no aparece registrada cancelación alguna por concepto de ANTICIPO DE CESANTÍAS».
(vii) El 29 de septiembre de 2011,23 la demandante reiteró la petición «radicada en julio 06 de 2011» y, en su texto, señaló lo siguiente: […] “en el mes de septiembre de 2009, fue afiliada al fondo Previsora y me informaron que por ese motivo me llegaron los intereses de cesantías bajos en ese año.” De lo anterior dan una respuesta no de fondo, donde mediante Oficio 4143.3.13.4352 de fecha junio 21 de 2010, remiten por competencia a la Fuduprevisora S.A. Con base en esta respuesta, reitero el derecho de petición en julio 07 de 2011 a Fiduprevisora.
A lo cual, Fiduprevisora me da respuesta anexándome un extracto de intereses de cesantías y me doy cuenta que ustedes a ellos me [sic] reportaron únicamente Cesantías a partir del año 2009 y no desde el año 2004 como debe ser. En vista de ello, solicite [sic] un tiempo de servicio, para poder certificarles que me encuentro activa desde el año 2004 y que hasta la fecha no he realizado ningún Anticipo de cesantías.
De acuerdo a lo expuesto, reitero mi solicitud de Re liquidación y pago retroactivo de los intereses de cesantías, correspondientes a los años 2009 y 2010. (viii) El 23 de noviembre de 2011,24 el Subsecretario para la Dirección y Administración de los Recursos de la Secretaría de Educación del municipio de Santiago de Cali dio respuesta a la petición anterior, mediante oficio 4143.3.10.11612, así: […] Para cumplir con lo establecido en la Ley 812/03, todos los docentes que se encontraran en área técnica, fueron afiliados al Fondo de Magisterio en el año 2009, reconociendo desde su fecha de afiliación al FNPSM- Fiduprevisora S.A. el acumulado de las cesantías para el pago de los intereses, por tal motivo los intereses del 2009 y 2010 fueron inferiores.
Dentro de este proceso de afiliación, la Secretaría de Educación Municipal de Cali y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio manifestaron llegar a un acuerdo donde el Municipio de Cali transferirá los dineros correspondientes al Fondo del Magisterio, para que los docentes de área técnica se les reconozcan sus prestaciones desde la fecha en la que se posesionaron. 23 Folio 9. 24 Folios 10 y 11. 18 Radicación: 76001 23 33 000 2012 00683 01 (5837-2018) Demandante: Mercedes Bermúdez Alderete Sin la culminación del pasivo prestacional, la re liquidación de los intereses a las cesantías teniendo en cuenta el acumulado de las cesantías del año 2004 en adelante, no es factible.
Respecto a las cesantías del 2004 al 2008, se encuentran en el Municipio de Cali, y los intereses de estas cesantías se pagaron de forma indexada en el mes de Agosto de 2009. [Destaca la Sala] (ix) En oficio sin fecha legible,25 la directora de prestaciones económicas de la Fiduprevisora dio respuesta a un requerimiento realizado por la demandante, en los siguientes términos: En atención a la petición, recibida en estas dependencias mediante radicado No. 2011er119983, le informo que revisada la liquidación de intereses, se pudo constatar que se encuentra correcta y se ajusta a las normas legales de conformidad con los reportes enviados por el ente territorial, tal como consta en el extracto que se anexa.
Igualmente, es necesario tener en cuenta que la tasa de interés para el año 2010 fue inferior al de años anteriores, razón por la cual nos intereses liquidados no corresponden a sus expectativas, pero si [sic] se encuentran ajustados a la ley. (x) El 9 de julio de 2012,26 la demandante formuló petición ante el alcalde de Cali, en la cual reclamó lo siguiente: a. la sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retraso en la consignación de las cesantías de los años 2004 a 2008; b. la sanción por el no pago de los intereses sobre las cesantías; y c. los rendimientos financieros que todo fondo reconoce sobre las cesantías y que la accionante dejó de recibir a causa de la omisión de consignación de las cesantías en las fechas respectivas.
(xi) El 1.º de septiembre de 2012,27 el subsecretario para la Dirección y Administración de los recursos de la Secretaría de Educación de Cali dio respuesta a la anterior petición, mediante oficio 4143.3.10.1.853.000938, remitido por correo el 4 de septiembre siguiente. Del contenido de dicho documento se extracta lo siguiente: 25 Que obra en el folio 13. 26 Folios 16 a 18. 27 Folios 32 a 34. 19 Radicación: 76001 23 33 000 2012 00683 01 (5837-2018) Demandante: Mercedes Bermúdez Alderete […] en el artículo 15 numeral 3º.
Inciso segundo, respecto a las CESANTÍAS señala que para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anteriores a dicha fecha, el F.N.P.S.M. reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de cesantías que éstos posean al 31 de diciembre de cada año, que se liquidará anualmente y sin retroactividad, pero solo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990.
Es preciso aclarar que dicha norma no menciona el momento en que se deben cancelar éstas. Como complemento de lo anterior, es preciso indicar que la Ley 91 de 1989 en ninguno de sus apartes establece que las cesantías de los docentes deben consignarse en el F.N.P.S.M. antes del 15 de febrero de la siguiente anualidad, pues esa fecha límite sólo opera para los servidores públicos cuyo régimen de cesantías se encuentra regulado por la Ley 50 de 1990, al cual la actora no pertenece.
De otro lado, la Ley 91 de 1989 no contempla la posibilidad de pagar sanciones moratorias o indemnizaciones, como tampoco la aplicabilidad directa o por analogía de las disposiciones legales que rigen las relaciones individuales de los trabajadores particulares. […] Ante la circunstancia de que la actora fue afiliada al F.N.P.S.M. en el año 2009, el Municipio de Santiago de Cali- Secretaría de Educación Municipal, en cumplimiento del Decreto 3752 de 2003, asumió el reconocimiento y pago de las prestaciones causadas desde su vinculación hasta la fecha de afiliación a dicho fondo prestacional y para tal efecto, expidió la Resolución No. SEM No. 4143.21.5282-09 del 07 de julio de 2009 reconociendo y pagándole la suma de $1.574.213, por los Intereses a las Cesantías Indexados por los años 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008; gestionando con la Fiduprevisora S.A. el cálculo actuarial del pasivo prestacional de las cesantías que le puedan corresponder por esos mismos años (xii) El 5 de septiembre de 2012,28 el Juzgado 26 Civil Municipal de Santiago de Cali emitió fallo de tutela en el cual amparó el derecho de petición de la demandante y concedió el término de 48 horas a la entidad territorial demandada, para que diera respuesta a la petición enunciada en el numeral (x). 2.4.
El caso concreto. Análisis de la Sala 2.4.1. Sobre la sanción moratoria pretendida En primer lugar, se precisa que la demandante solicita el reconocimiento y pago de la sanción moratoria producto de la tardanza en que incurrió la administración en reconocer y pagar sus cesantías anuales causadas durante los años 2004 a 2008, inclusive, al tenor de lo dispuesto en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, 28 Folios 24 a 31. 20 Radicación: 76001 23 33 000 2012 00683 01 (5837-2018) Demandante: Mercedes Bermúdez Alderete pretensión que fue negada por el Tribunal de instancia, aduciendo que los docentes no son destinatarios de la norma que rige tal penalidad.
Para resolver dicha pretensión, la Sala considera que su análisis se debe circunscribir a lo definido, en esa materia, en la jurisprudencia vigente y, para ese efecto, es necesario acudir a reciente pronunciamiento,29 emitido por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en lo que atañe a la sanción moratoria por la tardanza en la consignación de las cesantías anuales a los docentes, en la cual se fijó la siguiente regla de unificación: Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.
Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal. [Negrilla fuera de texto] En aplicación de la regla anterior, dada la condición docente de la demandante, sería del caso considerar que no es destinataria de la sanción moratoria pretendida, tal como lo consideró el a quo; sin embargo, como para la fecha en que se causó el derecho a las cesantías de los años que se reclaman, esto es, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008 —31 de diciembre de cada uno de tales años— aún no estaba afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues ello ocurrió en el año 2009,30 se debe aplicar la segunda parte de la regla de unificación transcrita, según la cual «al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal».
Valga aclarar que la demandante, en la actualidad, sí está afiliada al fondo referido, pero, para la fecha en que se generó el derecho a las cesantías de los años 2004 a 2008 —se repite, al 31 de diciembre de cada uno de esos años—, no se había 29 Sentencia SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023. 30 Tal como lo reconoció la entidad demandada, en los oficios que obra en folios 7 y 10, relacionados en los numeral (iv) y (viii) del acápite 2.3. de esta providencia. 21 Radicación: 76001 23 33 000 2012 00683 01 (5837-2018) Demandante: Mercedes Bermúdez Alderete producido tal afiliación y, por ello, fuerza aplicar, respecto de tales años, la Ley 50 de 1990, artículo 99, para definir si le asiste el derecho a la sanción moratoria reclamada, por lo que ese análisis se hará a continuación: Es oportuno señalar que, en el proceso, no hay reporte del valor de las cesantías causado en los años mencionados, ni la fecha de su acreditación ante el Fondo; por el contrario, en la respuesta dada por la Secretaría de Educación del municipio de Cali, el 23 de noviembre de 2011,31 se indicó, expresamente, que «[r]especto a las cesantías del 2004 al 2008, se encuentran en el Municipio de Cali», lo que lleva a concluir que sí hubo, por parte de la entidad territorial, tardanza en la consignación o acreditación de dicha prestación en el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues el valor causado por ese concepto aún está en el ente territorial.
Siendo así, la mora corrió de la siguiente manera: Cesantías 2004: desde el 15 de febrero de 2005 y el valor correspondiente al pago de las cesantías aún se encuentra en la entidad territorial. Cesantías 2005: desde el 15 de febrero de 2006 y el valor correspondiente al pago de las cesantías aún se encuentra en la entidad territorial.
Cesantías 2006: desde el 15 de febrero de 2007 y el valor correspondiente al pago de las cesantías aún se encuentra en la entidad territorial. Cesantías 2007: desde el 15 de febrero de 2008 y el valor correspondiente al pago de las cesantías aún se encuentra en la entidad territorial. Cesantías 2008: desde el 15 de febrero de 2009 y el valor correspondiente al pago de las cesantías aún se encuentra en la entidad territorial.
No obstante lo anterior, la sanción moratoria pretendida está afectada por el fenómeno de la prescripción extintiva, comoquiera que la obligación —sanción moratoria— se hizo exigible a partir del momento en que se generó el incumplimiento o tardanza, es decir, desde el día siguiente al vencimiento del 31 Folios 10 y 11. 22 Radicación: 76001 23 33 000 2012 00683 01 (5837-2018) Demandante: Mercedes Bermúdez Alderete término con que la entidad contaba para realizar el pago —15 de febrero del año siguiente al de la causación del auxilio— y la accionante dejó transcurrir un lapso superior a tres (3) años sin hacer la reclamación administrativa de la sanción moratoria, pues la petición dirigida a obtener tal penalidad fue formulada el 9 de julio de 2012.32 Valga aclarar que, en sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, CE-SUJ-SII-022-2020, se sentó jurisprudencia, al respecto, en el siguiente sentido: i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción. Así las cosas, en el caso concreto de la señora Bermúdez Alderete, el término para reclamar la sanción moratoria por la inoportuna consignación de sus cesantías empezó a correr en las siguientes fechas y se extinguió en el término indicado en el cuadro siguiente: Período de cesantías debido Fecha en la que surgió la mora y el derecho a reclamar la indemnización Fecha en que se extinguió el derecho por prescripción 2004 15 de febrero de 2005 15 de febrero de 2008 2005 15 de febrero de 2006 15 de febrero de 2009 2006 15 de febrero de 2007 15 de febrero de 2010 2007 15 de febrero de 2008 15 de febrero de 2011 2008 15 de febrero de 2009 15 de febrero de 2012 32 Folios 16 a 18. 23 Radicación: 76001 23 33 000 2012 00683 01 (5837-2018) Demandante: Mercedes Bermúdez Alderete Con fundamento en lo anterior, se debe concluir que como la petición de la indemnización moratoria se formuló el 9 de julio de 201233 ante la autoridad demandada, se encuentra prescrita la sanción pretendida, pues se reclamó cuando habían transcurrido más de tres años desde el momento en que la obligación se hizo exigible; por ende, para resolver la controversia procedía declarar probada la excepción extintiva de dicha penalidad, lo que lleva a adicionar la sentencia de primera instancia en cuanto procede declarar probada, de oficio, la aludida excepción y confirmar la decisión denegatoria de las pretensiones de la demanda.
En todo caso, debe señalarse que el precedente de unificación34 que sirvió de fundamento a la presente decisión resulta aplicable al asunto que se examina, toda vez que en el numeral cuarto de su parte resolutiva se hizo la siguiente precisión: Cuarto. – Advertir a la comunidad en general que la presente decisión es de aplicación inmediata a todos los procesos que se encuentren en curso y en los que se pretenda la aplicación de la normativa que fue objeto de interpretación, de manera que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con el tema objeto de unificación constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial. [Resalta la Sala] En atención a lo anterior, como el proceso de la referencia estaba en curso para el momento en que se emitió la aludida providencia de unificación, resultan plenamente aplicables las reglas allí definidas. 2.4.2.
Sobre la imposición de costas en primera instancia El segundo planteamiento formulado por la recurrente, consiste en su oposición respecto de la condena en costas impuesta en primera instancia, pues considera que el tribunal de instancia no debió imponer costas a su cargo, comoquiera que la entidad demandada no ejerció su defensa. 33 Folios 16 a 18. 34 Sentencia SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023.
Adicionalmente, en lo que se refiere a la contabilización del fenómeno prescriptivo, en la sentencia de unificación aplicada — CE-SUJ- SII-022-2020— también se hizo igual advertencia, en el numeral segundo de su parte resolutiva. 24 Radicación: 76001 23 33 000 2012 00683 01 (5837-2018) Demandante: Mercedes Bermúdez Alderete Para resolver el anterior cuestionamiento, y al revisar el expediente, en particular las gestiones realizadas por las partes ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, se observa que si bien es cierto el municipio de Santiago de Cali no contestó la demanda,35 ni asistió a la audiencia inicial,36 también lo es que sí asistió a la audiencia de pruebas37 y presentó, oportunamente, alegatos de conclusión,38 por lo tanto se debe concluir que el a quo acogió los criterios objetivo y valorativo39 para imponer una condena al respecto,40 a cargo de la parte demandante.
En efecto, en aplicación del criterio objetivo, en la sentencia debe haber una disposición o decisión acerca de la condena en costas, bien sea imponiéndola o absteniéndose de hacerlo; en este caso, el juez de instancia, previo el análisis respectivo, decidió condenar en costas. Ahora bien, en virtud del criterio valorativo era necesario que el juez revisara si las costas se causaron o si era viable comprobar su causación, ello, de acuerdo con la actividad que efectivamente hubiera desplegado la parte contraria, en ejercicio de la defensa de los intereses de su representado; así, en el caso en estudio y de acuerdo con las actuaciones que se relacionaron previamente, se hizo evidente que, contrario a lo afirmado en el recurso, la entidad demandada sí ejerció el derecho de defensa, asistiendo a la audiencia de pruebas y presentando el memorial de alegatos de conclusión y, de esta manera, su apoderado ejerció la representación 35 Como consta en el informe secretarial visible en el folio 80. 36 Como se dejó constancia en el acta visible en los folios 87 a 90. 37 Según el acta que consta en los folios 117 a 119. 38 Como consta en el memorial e informe secretarial visibles en los folios 136 a 147. 39 Criterios que fueron analizados por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en sentencia del 7 de abril de 2016, radicación: 13001-23-33-000-2013-00022-01, número interno: 1291-2014, M.P. William Hernández Gómez, en la cual se indicó que: «c) Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes.» [Se destaca] 40 Se precisa que este criterio rigió el trámite de los procesos que se tramitaron en vigencia de la Ley 1437 de 2011, antes de la modificación introducida en la Ley 2080 de 2021, y que se aplica, para resolver el recurso y analizar la decisión de primera instancia, la cual se emitió en vigencia de la primer ley citada. 25 Radicación: 76001 23 33 000 2012 00683 01 (5837-2018) Demandante: Mercedes Bermúdez Alderete judicial que le fue encomendada.
En torno al punto anterior, es importante aclarar que el tribunal, al decidir acerca de la imposición de costas señaló lo siguiente: Condénese en costas a la parte demandante de conformidad con el artículo 188 del CPACA, en armonía con el numeral 1º del artículo 365 del C.G.P., en favor de la demandada, que se liquidarán por Secretaría, De conformidad con el artículo 6º, II, 3.1.1. del Acuerdo 1887 de 2003 de la sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, se fijará el valor de las agencias en derecho en la suma equivalente al 1% del valor de las pretensiones negadas, en favor de la entidad demandada.
Lo anterior quiere decir que el tribunal señaló, en forma expresa, que se sustentó en el numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso, para imponer las costas, norma en la que se establece que «se condenará en costas a la parte vencida en el proceso»; siendo así, como a la parte accionante, en este caso, no le resultaron favorables sus pretensiones, se estructuró el supuesto fáctico fijado en dicha disposición para imponer costas a su cargo; además, de acuerdo con las actuaciones realizadas por la contraparte, enunciadas previamente, sí está acreditado el criterio valorativo para la imposición de una condena de tal naturaleza, razones suficientes para mantener la decisión que adoptó, en ese aspecto, el tribunal de instancia. 2.5.
Condena en costas en segunda instancia El artículo 188 del CPACA establece que «[s]alvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil». Con base en tal mandato, esta Subsección venía sosteniendo que para imponer 26 Radicación: 76001 23 33 000 2012 00683 01 (5837-2018) Demandante: Mercedes Bermúdez Alderete condena en costas, en vigencia del CPACA, se atendía una valoración objetiva,41 en la que el juez debía ordenarlas siempre y cuando se hubieran causado y en la medida de su comprobación, sin considerar factores subjetivos como la buena fe o la temeridad de las partes.
Sin embargo, dicho criterio debe revisarse, para la segunda instancia, a la luz del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en tanto adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA para precisar que «[e]n todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal».
De esta manera, debe entenderse que con la anterior modificación el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas. En el presente caso, los sujetos procesales ejercieron su defensa bajo la convicción de que contaban con suficiente respaldo legal, también aportaron pruebas y se apoyaron en la jurisprudencia vigente para obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses, por lo que esta Sala se abstendrá de imponer condena en costas en segunda instancia. 3.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado y por la Corte Constitucional en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que se debe adicionar la sentencia de primera instancia a través de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda, en el sentido de que se declarará probada, de oficio, la excepción de 41 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez. 27 Radicación: 76001 23 33 000 2012 00683 01 (5837-2018) Demandante: Mercedes Bermúdez Alderete prescripción extintiva de la sanción moratoria producto de la tardanza en la consignación de las cesantías a favor de la señora Mercedes Bermúdez Alderete.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero. Adicionar la sentencia proferida el 12 de julio de 2018 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que denegó las súplicas de la demanda, en el proceso promovido por Mercedes Bermúdez Alderete contra el municipio de Santiago de Cali, en el siguiente sentido: Declarar probada, de oficio, la excepción de prescripción de la sanción moratoria por la inoportuna consignación de las cesantías de los años 2004 a 2008.
Segundo. Confirmar, en lo demás, la providencia recurrida. Tercero. No condenar en costas de segunda instancia. Cuarto. En firme esta decisión, devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. DDG