CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veintinueve (29) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 23001-23-33-000-2019-00056-01 Nº interno: 3503-2023 Demandante: Miguel Antonio Sánchez Tirado Demandado: Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Otros Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 2080 de 2021 Tema: Sanción moratoria Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 31 de marzo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Cuarta de Decisión, que declaró probada la excepción de prescripción de la sanción moratoria reclamada y negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES 1. La demanda El señor Miguel Antonio Sánchez Tirado, demandó la nulidad de los actos administrativos fictos o presuntos por el silencio administrativo del municipio de San Carlos y del Departamento de Córdoba, ante las peticiones incoadas de 10 de julio de 2018 a través de las cuales solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria; así como la nulidad del Oficio No. 2018-EE-115075 emanado de la Asesora Secretaria General de la Unidad de Atención al Ciudadano del Ministerio de Educación Nacional por medio del cual trasladó por competencia a la Fiduciaria la Previsora.
De manera subsidiaria solicitó que, de no considerarse la respuesta del Ministerio como un acto administrativo definitivo, se declare la nulidad del acto administrativo ficto por la no respuesta a la reclamación realizada el 10 de julio de 2018, por medio de la cual solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de cesantías de los años 2001 a 2010.
Como restablecimiento del derecho solicitó que se condene a las entidades demandadas a pagar la sanción moratoria desde la omisión en la consignación del auxilio de las cesantías correspondientes a las anualidades 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010 en el fondo administrador de cesantías. Indicó que la sanción moratoria debe liquidarse en forma anualizada desde el 15 de febrero del año siguiente a la causación del auxilio de cesantías respectivo, hasta la fecha en que se produzca la consignación de cada uno de los auxilios de cesantías reclamados, teniendo en cuenta el valor de la asignación básica diaria, multiplicada por la cantidad de días de mora.
Como hechos de la demanda relató: (i) que tomó posesión en el cargo de docente mediante decreto 067 de 2001, perteneciente a la planta de personal del municipio de San Carlos, asimilado por el Departamento de Córdoba en 2003; ii) que las entidades demandadas no consignaron oportunamente las cesantías de las anualidades 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010; iii) que no le han reconocido, cancelado, ni pagado, la sanción por el retardo y omisión en la consignación oportuna del auxilio de cesantías; iv) que el 10 de julio de 2018, presentó escrito de reclamación administrativa al municipio de San Carlos, mediante el cual solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de los auxilios de cesantías anualizados, sin obtener respuesta; v) que el 10 de julio de 2018, presentó escrito de reclamación administrativa al departamento de Córdoba, mediante el cual solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de los auxilios de cesantías anualizados, sin obtener respuesta; vi) que el 10 de julio de 2018, solicitó ante el Ministerio de Educación Nacional, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, solicitud que fue respondida con Oficio No. 2018-EE-115075 que trasladó por competencia a la Fiduciaria la Previsora; vii) que el Ministerio de Educación Nacional no respondió de fondo la solicitud de 10 de julio de 2018.
Señaló que las demandadas niegan y desconocen la solicitud de pago de la sanción moratoria que consagra la Ley 344 de 1996, sus decretos reglamentarios y demás normas a las que remite dicha ley y que son concordantes con la materia que regula. Indicó que la sanción se deriva de la mora y retardo en la consignación del auxilio de cesantías en forma anualizada en el fondo administrados de cesantías respectivo, de conformidad con el régimen de cesantías aplicable al servidor público. 1.2.
Normas violadas y conceptos de violación Como normas violadas se citaron en la demanda las siguientes: Constitución Política: 13, 29, 53 y 209 de la Constitución Política. Ley 1437 de 2011: Artículos 138 y 192. Ley 344 de 1996: Artículo 13. Decreto 1582 de 1998: Artículo 1. Ley 50 de 1990: Numeral 3, Artículo 99. Decreto 1063 de 1991: Artículo 20 y s.s. Código General del Proceso: Numeral 1, artículo 20.
Afirmó que el acto ficto o presunto se traduce en una negativa que desconoce los derechos laborales del demandante, por lo que al no consignarse oportunamente las cesantías al Fondo se evidencia una conducta omisiva y violatoria que es causante de nulidad de los actos administrativos, los cuales van en detrimento de los derechos del servidor público titular de ellos. 2.
La contestación de la demanda El municipio de San Carlos propuso excepciones de i) inexistencia de la relación laboral entre el demandante y el municipio en las vigencias 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010, considerando que el demandante asegura haber sido asimilado a la planta del departamento de Córdoba desde la vigencia 2003; ii) cobro de lo no debido, dado que el municipio pagó las cesantías correspondientes a los meses de noviembre y diciembre de 2001 y la vigencia 2002, y del 2003 a 2010 no existió relación laboral; iii) prescripción, toda vez que el demandante presentó escrito de reclamación administrativa en julio de 2018, fecha en la que ya había transcurrido el término para solicitar la sanción moratoria.
El departamento de Córdoba, se opuso a las pretensiones de la demanda, considerando que la encargada de manejar los recursos de los docentes es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad a la que se encuentra afiliado el docente. Propuso excepciones de i) falta de legitimación en la causa por pasiva, teniendo en cuenta que a la gobernación no le corresponde el reconocimiento de pensiones ni la reliquidación de los docentes; ii) prescripción, porque no se solicitó el pago de la sanción moratoria a la administración de forma oportuna.
La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio propuso las excepciones de i) falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que no es sujeto de derechos y obligaciones relacionadas con la concesión de prestaciones sociales de los docentes, que están reservadas a las entidades territoriales nominadoras; ii) prescripción, por cuanto las obligaciones dinerarias no fueron oportunamente reclamadas dentro de los tres años siguientes a la exigibilidad del derecho reclamado; y la excepción genérica o innominada. 3.
La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Cuarta de Decisión, mediante sentencia del 31 de marzo de 2023, declaró probada la excepción de prescripción propuesta por las entidades demandadas y, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda. Así mismo, ordenó comunicar la decisión al Juzgado Promiscuo Municipal de Cotorra-Córdoba, para lo de su competencia, teniendo en cuenta que dicho despacho comunicó a la primera instancia la medida cautelar de embargo y retención del 30% de los dineros o acreencias que a su favor le correspondan al demandante en el proceso de la referencia, decretada mediante auto de 03 de marzo de 2023, en el proceso con radicado 23-300-40-89-001-2022-00055-00.
Consideró que, al tenor de las reglas establecidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 6 de agosto de 2020, el término prescriptivo de la sanción moratoria empieza a contabilizarse desde su causación y exigibilidad, es decir, desde el 15 de febrero de la anualidad siguiente y teniendo en cuenta que la parte actora elevó reclamación a las demandadas hasta el 10 de julio de 2018, ya se había configurado el fenómeno de la prescripción. 4.
Recurso de apelación La parte demandante señaló que conforme a las reglas contenidas en la Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 2016, en materia de sanción moratoria la prescripción opera de manera parcial, frente a las porciones de sanción respecto de las cuales no se hizo la reclamación en tiempo. Así las cosas, consideró que teniendo en cuenta que la reclamación se efectuó el 10 de julio de 2018, se deberían contar tres años hacia atrás, dando como resultado que operó la prescripción respecto de las porciones de sanción moratoria anteriores al 10 de julio de 2015, por lo que el pago de la sanción debe hacerse a partir del 10 de julio de 2015, hasta la fecha en que efectivamente sean consignadas las cesantías. 5.
Trámite del recurso de la Ley 2080 de 2021 Con auto de 16 de noviembre de 2023, este Despacho admitió el recurso de apelación conforme a lo previsto en el numeral 3° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021; sin embargo, por no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para que las partes alegaran de conclusión. II.
CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2. Problema Jurídico La Sala debe decidir si en el presente asunto el demandante tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, y en caso afirmativo, si la misma se solicitó de manera oportuna o si por el contrario, operó el fenómeno de la prescripción. 2.1.
Marco jurídico de los docentes oficiales en materia de cesantías La Ley 91 de 1989, creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación encargada del pago de las prestaciones sociales que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, afiliado a dicho fondo. En relación con las obligaciones prestacionales de las entidades territoriales estableció en el artículo segundo: “Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: (..).
Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal. Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975 (…)" En relación con el régimen prestacional de los docentes, también marcó una diferenciación dependiendo de la fecha de su vinculación, así: “(…).
A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.
(…)” Respecto de las cesantías, dicha normatividad previó en el numeral 3° del artículo 15, unas reglas atendiendo al criterio temporal: “(…). “3.- Cesantías: A.- Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B.- Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. […]» Con lo visto es claro, que los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y que a los docentes nacionales los vinculados a partir del 1 de enero de 1990, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, esto es, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses. 2.2.
Reglas Jurisprudenciales sentadas en sentencias de unificación. Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-022-2020 proferida por la Sección Segunda de la Corporación el 6 de agosto de 2020 La Sección Segunda de la Corporación, mediante providencia del 6 de agosto de 2020, dictó la siguiente Sentencia de Unificación con las reglas de jurisprudencia relacionadas con la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de cesantías anualizadas: “PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la Sección Segunda del Consejo de Estado, para señalar en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, las siguientes reglas jurisprudenciales: El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción”.
La anterior decisión tuvo como fundamento el hecho que la Sección Segunda, mediante Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, fijó la regla jurisprudencial según la cual la sanción moratoria está sujeta al término prescriptivo señalado en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, esto es que la reclamación del empleado sobre un derecho o prestación debida, tendrá que efectuarse dentro de los 3 años, so pena de la prescripción, término que es susceptible de interrupción a través del simple reclamo escrito del trabajador, pero solo por un lapso igual, es decir, un trienio.
Sin embargo, la forma como debe computarse la prescripción de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anualizadas no ha sido pacífica entre las Subsecciones A y B de la Sección Segunda y, por lo tanto, debía aclararse. Que el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 es claro en señalar la sanción moratoria como una de las características del nuevo régimen de cesantías, así: “[…] 3ª.
El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo”. Que el término prescriptivo se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible, el cual, de manera concreta, en las obligaciones sometidas a plazo, surge a partir del vencimiento de éste.
En consecuencia, la causación de la sanción por mora por falta de consignación de las cesantías anualizadas ocurre al día siguiente al del vencimiento de la oportunidad que tiene la Administración para proceder en tal sentido, esto es, 15 de febrero siguiente a la anualidad que causó la cesantía (plazo fijado por el ordenamiento). Aclaró que este momento es el parámetro cierto y determinado que permite el nacimiento de la penalidad que, sin ser un derecho, beneficia al empleado.
Precisó que la causación de la sanción por mora es totalmente independiente a la prestación social. El nacimiento de la sanción por mora no está condicionado al reconocimiento de la cesantía, ocurriendo de pleno derecho por el incumplimiento del pago por parte del empleador dentro de los términos de ley. Sin embargo, ello no se confunde con la extensión de la penalidad en el tiempo, que sí está directamente asociada a que se efectúe la cancelación de la prestación social.
El pago de las cesantías, ante la causación eventual de la moratoria, ocasiona que ésta cese, no que se extinga, como sí ocurre con la prescripción una vez transcurridos los 3 años establecidos en el artículo 151 del CPTSS. Así mismo, mediante sentencia SUJ-032-CE-S2-2023 de 11 de octubre de 2023, la Sección Segunda determinó la incompatibilidad de la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 con el sistema de liquidación de cesantías administrado por el FOMAG y estableció la siguiente regla de unificación: “Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.
Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal.” Finalmente, en relación con el pago tardío o no pago de cesantías definitivas, esta Sección, mediante sentencia SUJ-034-CE-S2-2023 de dos (2) de noviembre de dos mil veintitrés (2023)¸unificó la jurisprudencia en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías definitivas consagrada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, se fijan las siguientes reglas: (i) El plazo trienal de la prescripción de la sanción moratoria por el incumplimiento en el pago de las cesantías definitivas, regulado por el artículo 151 del CPTSS, se inicia a contabilizar desde que la penalidad se hace exigible, esto es, al vencimiento del plazo legal para el pago de la prestación social.
Si el reclamo de la sanción se presenta después de los tres años contados desde su exigibilidad, se configura la prescripción total. (ii) El término de la prescripción extintiva de la sanción moratoria derivada del pago tardío o no pago de las cesantías definitivas se interrumpe por una sola vez con la reclamación oportuna, y por un lapso igual de tres años, que no puede ser entendido como un término que habilita al beneficiario para presentar múltiples solicitudes, sin que opere la prescripción. (iii) Si la administración reconoce y/o paga las cesantías después de extinguido el derecho por prescripción, esa circunstancia no revive la oportunidad para reclamar la sanción moratoria. 2.3.
Caso concreto En el plenario se encuentran probados los siguientes hechos: El señor Miguel Antonio Sánchez Tirado fue nombrado como docente oficial mediante Decreto No. 067 del 31 de octubre de 2001 y se posesionó ante el alcalde del municipio de San Carlos el 31 de octubre de 2001, tal como consta en acta de posesión de 12 de marzo de 2002.
Mediante Resolución No. 119 de 11 de diciembre de 2003, el municipio de San Carlos, reconoció y ordenó el pago de las prestaciones sociales a favor del demandante, hasta el 31 de diciembre de 2002. El 26 de julio de 2006, se posesionó ante el Secretario de Educación del departamento de Córdoba, en el cargo de docente para el cual fue incorporado mediante decreto No. 000102 de fecha marzo 01 de 2004, sin solución de continuidad, de conformidad con el Decreto No. 000790 de 30 de diciembre de 2003, por el cual se adoptó la planta de cargos del personal docente, directivo docente y administrativo para las instituciones y centros educativos del Departamento de Córdoba, y el Decreto 000839 de 21 de julio de 2004, por el cual se modificó dicha planta.
Mediante peticiones de 10 de julio de 2018, el demandante solicitó, al municipio de San Carlos, al departamento de Córdoba y al Ministerio de Educación Nacional, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de los auxilios de cesantías anualizados, correspondientes a los años 2001 a 2010. El municipio de San Carlos y el departamento de Córdoba, no dieron respuesta a la solicitud.
El 6 de agosto de 2018, mediante Oficio 2018-EE-115075, la Asesora Secretaria General de la Unidad de Atención al Ciudadano del Ministerio de Educación Nacional le informó al solicitante que su petición había sido remitida a la Fiduciaria la Previsora para que en su calidad de administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, diera respuesta la solicitud.
El FOMAG no respondió la comunicación trasladada. Mediante Resolución No. 3368 de 19 de noviembre 2018, la Secretaría de Educación del Departamento de Córdoba, reconoció y ordenó el pago a favor del docente de una cesantía parcial para construcción de vivienda. En la parte considerativa de la Resolución se consignó que de conformidad con la base de datos de la Fiduprevisora S.A. el docente fue afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio desde el 31 de octubre de 2001.
Del material probatorio que obra dentro del expediente se puede concluir, que el demandante ingresó al Magisterio el 31 de octubre de 2001, en virtud del nombramiento y consecuente posesión en la especialidad de licenciado en educación infantil, grado 8. Igualmente se encuentra probado, que el tipo de vinculación era nacional y que en virtud de lo dispuesto en la Ley 715 de 2001, fue asumido por el Departamento del Córdoba a partir del 1 de enero de 2003.
De la misma manera se encuentra acreditado, que el actor fue afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio desde el 31 de octubre de 2001 y que pudo disponer, de manera parcial, del auxilio de cesantías correspondientes a las vigencias 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013, 2014, 2015, 2016 y 2017, acorde con la liquidación que para el efecto realizó la Secretaría de Educación Departamental.
Pues bien, señalados los hechos probados y para abordar el problema jurídico planteado en relación con el derecho de los docentes a reclamar la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías anualizadas, resulta conveniente revisar las posturas unificadas que a la fecha ha definido esta Sección. En primer lugar, respecto de la prescripción, la jurisprudencia ha sostenido que la misma está cobijada por la prescripción de los 3 años a la que hace referencia el artículo 151 del del Código de Procedimiento Laboral, la cual deberá considerarse, para efectos del conteo, a partir de la fecha en la que se hizo exigible la obligación. Respecto al factor temporal y de oportunidad en que surge el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora de que trata el numeral 3.º, del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la providencia de unificación de fecha 06 de agosto de 2020, estableció reglas de unificación relacionadas con el momento a partir del cual se contabiliza el término de prescripción atendiendo al régimen de cesantías.
Ahora bien, sobre la procedencia de la indemnización por mora consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, esta Sección mediante Sentencia de Unificación SUJ-032-CE-S2-2023 de 11 de octubre de 2023, fijó como criterio de unificación, que los docentes estatales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no tienen derecho a la sanción por la mora en la consignación de las cesantías prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la ley 50 de 1990, debido a la incompatibilidad con el sistema de administración de las cesantías consagrado en la Ley 91 de 1989, salvo aquel personal docente que no haya sido afiliado al Fondo, a quienes sí les sería aplicable dicha normativa.
Dicha regla se estableció con base en los siguientes argumentos: 2.4.4. Regla jurisprudencial De acuerdo con todo lo expuesto en precedencia, se establece que las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG y regulados por la Ley 91 de 1989 y, en todo caso, es incompatible con el sistema que prevé la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio en las AFP, comoquiera que se trata de un sistema especial que establece unas normas acordes con su funcionamiento. 157.
Sin embargo, en el evento en que la entidad territorial haya omitido afiliarlo al FOMAG el docente estatal no se beneficiaría de aquellas, entre ellas, el reconocimiento de los intereses a las cesantías sobre el saldo total, en la medida en que este no existiría, de modo que le reportaría mayor utilidad las garantías de la Ley 50 de 1990 con fundamento en el cual tendría derecho a la sanción moratoria derivada del incumplimiento del empleador. 158.
En ese sentido, la regla de unificación jurisprudencial es la siguiente: Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal. 159.
En definitiva, la afiliación del docente oficial será el factor determinante para establecer si hay lugar o no a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que a los no afiliados se les debe garantizar una mínima derivada del sistema general de liquidación anualizada de la prestación económica. (…). 161. Sin embargo, el nuevo pronunciamiento de la Corte emitido en la sentencia SU-573 de 2019 y la revisión de los supuestos jurídicos relevantes en la materia llevan a la Sala a unificar su criterio en la presente sentencia y a acoger la regla de interpretación aquí definida.
Es así, por cuanto el análisis detallado, lógico y razonado de los sistemas administrados por FOMAG y por las AFP permite concluir que el primero resulta incompatible con la sanción moratoria por la falta de consignación oportuna de las cesantías.”. (Negrillas fuera del texto original). Dado que conforme a la sentencia citada los docentes afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral tercero del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, toda vez que dicha norma no extendió esta sanción a los citados servidores públicos, la Sala advierte que la negativa de la pretensión reclamada debe darse por la improcedencia o incompatibilidad de la misma con el régimen de cesantías del FOMAG y no por las razones que adujo el Tribunal.
En consecuencia, descendiendo al caso concreto se tiene que el demandante para los años 2001 a 2010, fechas en relación con las cuales solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, se encontraba afiliado al FOMAG, de acuerdo con lo afirmado en la Resolución 3368 de 19 de noviembre 2018, mediante la cual se le reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial, aspecto que, en virtud de la regla jurisprudencial referida en precedencia, hace inviable el reconocimiento de la sanción moratoria, por lo que la Sala así lo declarará y se abstendrá de abordar el estudio del fenómeno de la prescripción de la sanción moratoria, pues el análisis de la prescripción extintiva de un derecho, parte de la base de la procedencia de su reconocimiento, situación que se descarta dada la vinculación del actor al FOMAG.
Sobre la condena en costas En relación con la condena en costas, la Sala hace las siguientes manifestaciones: El artículo 361, del Código General del proceso, estipula: “Composición. Las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho. Las costas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente, de conformidad con lo señalado en los artículos siguientes.” (Resaltado por la Sala).
Dispone el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil” No obstante, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, tenerse certeza de su causación y que la conducta desplegada adolezca de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de los resultados del proceso.
En el caso concreto, revisado el actuar de las partes a lo largo del proceso no se evidencia temeridad o mala fe, conforme con lo anterior, no se condenará en costas en esta instancia. II. DECISIÓN Así las cosas, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia en cuanto a la negativa de la sanción moratoria, pero por razones diferentes a las esgrimidas por el A Quo, en tanto que tal como quedó visto, la Sala unificó su jurisprudencia en el sentido de determinar la improcedencia de dicha sanción respecto de los docentes afiliados al FOMAG, en relación con los cuales no se extendió lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 31 de marzo de 2023 por el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Cuarta de Decisión, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA (Firmado electrónicamente)