Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., seis (6) de julio de dos mil veintitrés (2023) Asunto: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 17001-23-33-000-2016-00894-01 (3451-2019) Demandante: Lina María Clavijo Orjuela Demandado: E.S.E. Hospital San Félix de La Dorada (Caldas) Temas: Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral encubierta, subordinación, temporalidad SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Caldas, de 14 de diciembre de 2018, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138 de la Ley 1437 de 2011), la ciudadana Lina María Clavijo Orjuela, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declarara la nulidad del oficio RG-1427, de 28 de julio de 2016, expedido por el gerente de la E.S.E. Hospital San Félix de La Dorada, por medio del cual se le negó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, así como el pago de las respectivas acreencias laborales derivadas de esta.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) declarar que entre ella y la E.S.E. Hospital San Félix existió una relación laboral entre «el 1 de julio de 2001 y el 28 de abril de 2016»;1 ii) ordenar a la demandada a pagar los salarios y las prestaciones sociales generadas y no pagadas, tales como cesantías, indemnización por mora en cesantías, prima de servicios, compensación de vacaciones, pago de aportes a la Seguridad Social en salud, pensión y riesgos laborales, indemnización por despido e indemnización moratoria; y, iii) liquidar los anteriores factores conforme al salario actual de un servidor público de igual categoría si fuese mayor, o, en su defecto, con la 1 Folio 314, hecho 1 de la demanda. 2 Radicado: 17001-23-33-000-2016-00894-01 Demandante: Lina María Clavijo Orjuela Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «remuneración mensual contratada». 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) La señora Lina María Clavijo Orjuela prestó sus servicios como profesional de laboratorio clínico (bacterióloga), de manera personal e ininterrumpida, en la E.S.E. Hospital San Félix de La Dorada, desde el 1 de julio de 2001 hasta el 28 de abril de 2016,2 bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios. ii) Durante el tiempo en que estuvo vinculada, cumplió «con turnos de trabajo que excedían ampliamente la jornada legal permitida ( )», de lunes a viernes, pero también sábados, domingos y festivos; de tal forma que «el total de horas mensuales laboradas oscilaba entre las 192 como mínimo, sin un límite máximo». iii) En el mismo período contractual, realizó sus labores «bajo la continuada subordinación y dependencia del director del Hospital y de la coordinadora del laboratorio clínico, cumpliendo sus instrucciones, órdenes y el horario de trabajo impuesto, y con idénticas funciones del personal de planta». iv) Cuando la coordinadora del laboratorio presentaba ausencia por incapacidad o vacaciones, tuvo que ejercer, temporalmente, sus funciones. v) Los materiales y utensilios para el desarrollo de su actividad los proporcionó la entidad demandada. vi) Por sus funciones, percibió una remuneración económica mensual, cuyo último valor, para el mes de abril de 2016, fue de $ 2.280.142. vii) El 14 de abril de 2016, «manifestó su voluntad de renunciar al cargo que venía desempeñando como profesional de laboratorio, argumentando razones profesionales» o de «acoso laboral», las cuales no fueron resueltas y, en cambio, derivaron en su «despido directo». viii) El 13 de julio de 2016, presentó derecho de petición ante la E.S.E. Hospital San Félix, donde solicitó el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las correspondientes prestaciones sociales. ix) El 28 de julio de 2016, a través del oficio RG.1427, el gerente de la E.S.E. negó sus peticiones. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación Se citan como normas violadas los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 53, 125, 209 y 277 de la Constitución; 26 de la Ley 10 de 1990; 3 del Decreto 1335 de 1990; 23 del Código 2 Así en el hecho 1 de la demanda (folio 314) y en la relación de pruebas del mismo documento (folio 320). 3 Radicado: 17001-23-33-000-2016-00894-01 Demandante: Lina María Clavijo Orjuela Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sustantivo del Trabajo; y, 32 de la Ley 80 de 1993.

Al desarrollar el concepto de la violación, el apoderado de la parte demandante sostuvo lo siguiente: i) De acuerdo con la Constitución Política, el trabajo es un derecho que debe desarrollarse en condiciones dignas y justas, «y jamás un medio ni un instrumento para alcanzar otros fines, sean ellos particulares o públicos». ii) Con la sucesiva suscripción de los contratos de prestación de servicios, la entidad demandada desconoció el mandato legal que solo permite la contratación de personas naturales, en entidades públicas, cuando las actividades por ellas desempeñadas no pueden realizarse con el personal de planta o requieren de conocimientos especializados. iii) En el caso concreto se prueba que la demandante fue vinculada bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios para disimular una relación laboral, pues en su ejecución se presentaron los tres elementos constitutivos de un contrato de trabajo: prestación personal del servicio, remuneración y subordinación. iv) Por todo lo anterior, aunque entre la señora Clavijo Orjuela y la demandada se hayan pactado diversos contratos de prestación de servicios directos, la realidad que subyace a ellos es la de una auténtica relación laboral, la cual se extendió por un periodo continuo de más de quince años.

En consecuencia, cabe acceder a las pretensiones de la demanda. 1.2. Contestación de la demanda La E.S.E. Hospital San Félix de La Dorada contestó a la demanda de forma extemporánea, como lo consigna la constancia de la Secretaría General del Tribunal Administrativo de Caldas visible en el folio 348, y quedó debidamente resuelto en la audiencia inicial llevada a cabo el 22 de mayo de 2018.3 1.3.

La sentencia apelada4 El Tribunal Administrativo de Caldas, mediante sentencia proferida el 14 de diciembre de 2018, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en los siguientes términos: i) «Manifiesta el apoderado de la actora que la señora Lina María Clavijo Orjuela prestó sus servicios personales al Hospital San Félix E.S.E. de la Dorada entre el 1 de julio de 2001 y el 28 de abril de 2016 (…)».5 ii) «Debe precisarse (…) que en el hecho primero de la demanda se afirma que la señora Lina María Clavijo Orjuela prestó sus servicios en la E.S.E. (…) entre el 1 de julio y el 31 de octubre de 2016 (sic)».6 3 Folios 353 al 356. 4 Folios 432 al 442. 5 Folio 432. 6 Folio 438. 4 Radicado: 17001-23-33-000-2016-00894-01 Demandante: Lina María Clavijo Orjuela Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iii) De acuerdo con los testimonios y a las pruebas documentales aportadas, se pudo establecer que, si bien la señora Clavijo Orjuela suscribió con la entidad demandada sucesivos contratos, el vínculo entre las partes presentó las características propias de una relación laboral, toda vez que: a) La actora prestó sus servicios de manera personal, comoquiera que así lo declararon coincidentemente los testigos y lo corroboran «las respectivas actas de liquidación de cada uno de los contratos». b) La demandante recibía, por parte de la E.S.E. Hospital San Félix, una remuneración económica mensual como contraprestación por sus servicios, según se desprende de las cláusulas de cada uno de los contratos suscritos entre las partes. c) Las labores desarrolladas por la actora, en cuanto bacterióloga, eran permanentes y propias de la actividad misional de la entidad demandada. d) Dentro del proceso se acreditó que la señora Clavijo Orjuela debía cumplir con una jornada laboral establecida por la E.S.E. demandada, la cual era igual a la del personal de planta o, incluso mayor, porque se le imponían horarios nocturnos y de fines de semana. e) Conforme a los testimonios recibidos, la convocante estuvo sometida a las directrices y órdenes de la coordinadora del área de bacteriología, quien, al impartirle instrucciones y designarle las labores y las actividades a ejecutar dentro del laboratorio, asumía como su jefe inmediata.

Asimismo, entre las funciones de la señora Clavijo Orjuela y las del personal de planta no existía diferencia, toda vez que «estaban sujetas a los mismos controles de calidad y demás acciones propias del servicio prestado». iv) Analizados cada uno de los 28 contratos de prestación de servicios, se observa que su objeto fue idéntico, no hubo interrupción entre uno y otro, y las obligaciones emanadas de ellos guardan relación directa con la actividad misional de la entidad, con lo cual se demuestra la necesidad permanente de las funciones ejercidas por la demandante entre el 1 de julio de 2001 y el 31 de octubre de 2016.7 v) A folio 253 obra una constancia proferida por la misma entidad demandada, en la cual dice que la señora Lina (…) prestó sus servicios como Bacterióloga desde el 1 de julio de 2001 hasta el 31 de mayo de 2015 (…) que no fue tachado por la parte demandada (…)».

De ahí que «bien [se] puede aceptar que entre el 1 de junio (sic) del año 2001 y el 31 de diciembre de 2009, se suscribieron contratos con las mismas características (…)».8 vi) Las razones anteriores llevan a concluir que la actora no desarrolló funciones meramente temporales o esporádicas, pues al durar vinculada a la E.S.E. por más de quince años, prestar servicios profesionales de bacterióloga y recibir órdenes de sus jefes inmediatos, sus labores tenían vocación de permanencia y eran propias del servicio asistencial de la entidad hospitalaria. 7 El tribunal no explicó las razones para considerar esta última fecha; se aprecia como un error involuntario. 8 Folio 439. 5 Radicado: 17001-23-33-000-2016-00894-01 Demandante: Lina María Clavijo Orjuela Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vii) Comoquiera que el último contrato suscrito entre las partes estuvo vigente hasta el 31 de octubre de 2016,9 la solicitud administrativa se radicó el 13 de julio de 2016, y la demanda se interpuso el 7 de diciembre de 2016, no operó el fenómeno de la prescripción. Además, puesto que entre todos los contratos no hubo siquiera «un solo día de intervalo», tampoco se configuró la solución de continuidad. viii) Configurados los elementos de la relación laboral, debe declararse la nulidad del acto administrativo demandado y ordenarse, a título indemnizatorio, el reconocimiento y pago de las prestaciones legales que debía recibir un empleado de planta en sus mismas condiciones, «tomando como base los honorarios recibidos y el tiempo efectivamente laborado».

Asimismo, procede ordenar la «devolución a la actora de los aportes que ella hubiese consignado al sistema de seguridad social en salud y pensiones (…)». ix) Finalmente, se niegan las pretensiones relacionadas con el pago de una indemnización por despido indirecto, ya que i) no se encuentra probado tal despido y, ii) «solo hasta este momento judicial y procesal se declara la existencia de una relación laboral entre las partes». 1.4.

El recurso de apelación10 La E.S.E. Hospital San Félix de La Dorada, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y solicitó revocarla, con base en los siguientes argumentos: i) El concepto de subordinación fue malinterpretado por el tribunal, pues «el hecho de que exista una coordinadora de laboratorio, quien emite instrucciones de coordinación, convoca a reuniones para el efecto y dirige el laboratorio, no conlleva la determinación de que esta sea jefe ( )». ii) Las consideraciones de la sentencia constituyen un defecto fáctico, toda vez que se valoraron indebidamente las pruebas y, por lo tanto, se dieron por demostradas circunstancias sin estarlo.

Como las relacionadas con la imposición de un horario, que en realidad era manejado por la contratista según los turnos que incluía en la propuesta de servicios para cada contrato; o las atinentes al cumplimiento de idénticas funciones que el personal de planta, ya que, en ocasiones, es evidente que las entidades contratan los servicios de profesionales para complementar las actividades que ese personal no puede o no alcanza a satisfacer. iii) El centro de la discusión de la alzada radica en el elemento de la subordinación, por cuanto no se considera configurado y probado en el proceso.

En ese sentido, debe prestarse atención a las diferencias entre un contrato de prestación de servicios y uno de trabajo, ya que, en el primero, «la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios ( ), sino, más bien, de honorarios profesionales ( )». 9 El tribunal no explicó las razones para considerar esta última fecha; se aprecia como un error involuntario. 10 Folios 451 al 461. 6 Radicado: 17001-23-33-000-2016-00894-01 Demandante: Lina María Clavijo Orjuela Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iv) Si bien la actora sostuvo que no podía hacer cambios de turno, debía cumplir con un horario establecido por la entidad y recibía órdenes de un superior, al proceso no aportó «ningún requerimiento, memorando o llamado de atención, que den fe de la existencia de este tipo de subordinación ( )». v) El a quo no consideró que, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, «son las necesidades de la administración las que imponen la celebración de contratos de prestación de servicios con personas naturales cuando se presente una de dos razones: a) que la actividad no pueda llevarse a cabo con personal de planta; y b) que requiera de conocimientos especializados la labor (art. 32 L.80/93)». vi) En definitiva, al no demostrarse la continuada subordinación de la demandante, no puede considerarse configurada la existencia de una relación de tipo laboral; en cambio, cabe entender que «( ) no se ha logrado traspasar la presunción de [los] elementos de coordinación que poseen los contratos de prestación de servicios», lo que da lugar a negar las pretensiones de la demanda. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. De la entidad demandada11 La E.S.E. Hospital San Félix de La Dorada, a través de apoderado, presentó alegatos de conclusión donde reiteró lo argumentado en el recurso de apelación, es decir, la ausencia del elemento de la subordinación, pues «no salta a la vista, en ninguno de los medios probatorios allegados o practicados en el proceso, rastro alguno de dicho elemento, que resulta determinante para la configuración de una relación laboral».

Además, advirtió de una presunta vulneración «a la teoría del acto propio, pues existieron unos contratos de prestación de servicios, celebrados de conformidad con el numeral 3º del art. 32 de la Ley 80 de 1993, entre la E.S.E. ( ) y [la demandante] quien desde un comienzo sabía cuál era su vínculo con la administración, el cual era ley para las partes y no podía invalidarse sino por consentimiento mutuo o por errores legales». 1.5.2.

Por su parte, según constancia de la Secretaría de la Sección Segunda de esta corporación,12 la demandante, el ministerio público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio. 2. Consideraciones 2.1. Competencia Conforme al artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. No obstante, en atención al contenido del artículo 328 del CGP, cabe precisar que el juez de alzada únicamente debe pronunciarse respecto de los argumentos expuestos en el respectivo recurso de apelación. 11 Según memorial adjunto en el índice 19 del Samai. 12 Folio 503. 7 Radicado: 17001-23-33-000-2016-00894-01 Demandante: Lina María Clavijo Orjuela Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.2.

Problema jurídico De acuerdo con los argumentos vertidos por la parte demandada en la alzada, corresponde a la Sala resolver las siguientes cuestiones: i) si entre la actora y la E.S.E. Hospital San Félix (de La Dorada) existió una relación laboral encubierta o subyacente, por el período deprecado en la demanda, por configurarse el elemento de la subordinación continuada.

De ser así, si tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que reclama; ii) en caso de comprobarse la relación laboral, determinar, de acuerdo con los lineamientos de la sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021, si debe declararse la prescripción extintiva frente a alguno o todos los periodos de vinculación; y, iii) si procede la devolución de los aportes realizados al Sistema General de Seguridad Social en Salud. 2.3.

Marco normativo y jurisprudencial De conformidad con la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 2021, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el marco normativo y jurisprudencial para determinar la existencia de las relaciones laborales encubiertas o subyacentes es el siguiente: El Preámbulo de la Constitución Política de 1991 declara como valores, objetivos y principios de la Nación «la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que asegure un orden político, económico y social justo».

A su vez, los artículos 13 y 25 ejusdem desarrollan, como derechos fundamentales, la igualdad y el trabajo digno: Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

Artículo 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. Aunado a estos preceptos, el artículo 53 constitucional consagra como derechos fundamentales de los trabajadores, entre otros, los siguientes: i) igualdad de oportunidades; ii) remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; iii) estabilidad en el empleo; iv) irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; v) facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; vi) situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; y, vii) primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

Ahora, el mismo artículo 53, además, expresa que los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). En ese sentido, en el ámbito del derecho internacional, la igualdad laboral fue consagrada por la Constitución de la Organización Internacional del 8 Radicado: 17001-23-33-000-2016-00894-01 Demandante: Lina María Clavijo Orjuela Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Trabajo -OIT-13 a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», el cual fue desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la misma organización14, en cuya virtud «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

Asimismo, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual, en sus artículos 6 y 7, consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada», de manera que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «( ) unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias ( )», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».

Las disposiciones citadas generan al Estado colombiano el deber de otorgar esas garantías mínimas para la materialización del derecho al trabajo, pues los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador16 establecieron la obligación de los Estados parte de adoptar las medidas necesarias en su ordenamiento interno, para efectivizar los derechos que en el Protocolo se reconocen, entre ellos, el trabajo.

En consecuencia, ni la ley, ni mucho menos los contratos, los acuerdos o los convenios laborales pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores en Colombia. Retornando al ordenamiento nacional, el artículo 122 de la Constitución, al señalar que «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente», define una característica esencial de las relaciones laborales de naturaleza legal y reglamentaria y constituye fundamento constitucional para prohibir la suscripción de contratos de prestación de servicios para vincular personas en el desempeño de funciones propias o permanentes de las entidades estatales.

A su turno, el Código Sustantivo de Trabajo, en sus artículos 23 y 24, recoge a nivel legal, como elementos que configuran la relación laboral, los siguientes: i) la actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador; y, iii) un salario como retribución del servicio. Así las cosas, con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado. 13 Aprobada el 11 de abril de 1919. 14 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 9 Radicado: 17001-23-33-000-2016-00894-01 Demandante: Lina María Clavijo Orjuela Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.3.1.

El contrato estatal de prestación de servicios El contrato estatal de prestación de servicios, por ser uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, es un tipo de negocio jurídico que expresamente recoge el estatuto general de contratación pública; se trata, por tanto, de un contrato típico, pues está definido en el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece lo siguiente: 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Adicionalmente, la regulación del contrato de prestación de servicios ha sido complementada por otras disposiciones legales y reglamentarias, entre las cuales destacan las contenidas en la Ley 1150 de 2007 y en los decretos reglamentarios 855 de 1994, 1737, 1738 y 2209 de 1998, 2170 de 2002, 66 de 2008, 2474 de 2008, 2025 de 2009, 4266 de 2010 y 734 de 2012; muchas de ellas modificadas, subrogadas, derogadas e incluso compiladas en el Decreto 1082 de 2015,15 cuyo Libro 2, Parte 2, Título 1, reúne, hoy en día, la mayor parte de las disposiciones reglamentarias de las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007.

Así pues, con base en las anteriores disposiciones de rango legal y reglamentario que complementan su regulación, y de un amplio acervo jurisprudencial de esta corporación, se pueden considerar como características del contrato estatal de prestación de servicios las siguientes: i) Solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta. ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados».16 iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada.

En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. De ahí que el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 determina que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales».17 A este respecto, conviene aclarar que lo que debe existir entre contratante y contratista es una relación de coordinación de actividades, la cual implica que el segundo se somete a las 15 «Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional», 16 Por ejemplo, cuando no exista personal de planta para realizar las labores, o, existiendo, es necesario un apoyo externo por exceso de trabajo; o porque el personal de planta carece de la experticia o conocimiento especializado necesario para llevar a buen término la actividad encomendada a la entidad. 17 Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997, declaró la exequibilidad condicionada del segundo inciso del numeral 3º del artículo 32, indicando que «las expresiones acusadas del numeral 3º del artículo 32 de la Ley exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada». 10 Radicado: 17001-23-33-000-2016-00894-01 Demandante: Lina María Clavijo Orjuela Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co condiciones necesarias para el desarrollo eficiente del objeto contractual, como puede ser el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes. 2.3.2.

Criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios Si bien el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 establece que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de un contrato de trabajo.

Esto es así, en virtud del mandato superior (artículo 53) que consagra la prevalencia de la realidad frente a las formas, caso en el cual debe concluirse, que si bajo el ropaje externo de un contrato de prestación de servicios se esconde una auténtica relación de trabajo, esta da lugar al surgimiento del deber de retribución de las prestaciones sociales a cargo de la Administración. No obstante, aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política.18 Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala conjuntó las siguientes manifestaciones como parámetros o indicios de la auténtica naturaleza que subyace a cada vinculación contractual. 2.3.2.1.

Los estudios previos. En el caso del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, que es la modalidad que se examinó en el marco de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, el análisis del sector depende del objeto del contrato y de las condiciones de idoneidad y/o experiencia que permiten contratar a la persona natural o jurídica que está en condiciones de desarrollarlo.

No obstante, al ser un contrato temporal, el término por el cual se celebra debe estar consignado en los estudios previos dentro del objeto contractual. Sobre el particular, en la citada sentencia de unificación se precisó lo siguiente: ( ) para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por 18 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001-05650-01(0924- 09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez 11 Radicado: 17001-23-33-000-2016-00894-01 Demandante: Lina María Clavijo Orjuela Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial. 2.3.2.2.

Subordinación continuada. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.19 A este respecto, como indicios de la subordinación, la sentencia consolidó las siguientes circunstancias: i) El lugar de trabajo. Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades.

Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, la Sala Plena estimó necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador debe valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores. Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación, y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada.

Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) habitualmente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas. Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,20 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23-33-000-2013-00074- 01(2200-16);

C.P. William Hernández Gómez. 20 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo. Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. 12 Radicado: 17001-23-33-000-2016-00894-01 Demandante: Lina María Clavijo Orjuela Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.3.2.3.

Prestación personal del servicio. La labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este,21 pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas.22 2.3.2.4.

Remuneración. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado. 2.3.3.

Reglas de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 2.3.3.1. Primera regla. El «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios».23 En ese sentido, la Sala unificó el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.

Sumado a lo anterior, no puede olvidarse que el principio de planeación está relacionado directamente con el principio de legalidad, cuya observancia en la formulación de los documentos que conforman la etapa precontractual, en cada proceso de selección pública, es manifestación de una correcta y trasparente planeación. En este sentido, la exigencia de introducir un «término estrictamente indispensable» para la ejecución del objeto convenido en la etapa precontractual no es un requisito de forma; es un elemento esencial del principio de planeación –y en consecuencia del de legalidad- en cuanto determina la duración del negocio jurídico.24 21 Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo] «La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo». 22 Al respeto, véase, entre otras sentencias, la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013-00117-01 (3730-2014);

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 23 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001-03-26-000-2011-00039- 00(41719); C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 24 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009, expediente: 16.130. 13 Radicado: 17001-23-33-000-2016-00894-01 Demandante: Lina María Clavijo Orjuela Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.3.3.2.

Segunda regla. La Sala consideró adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.

Asimismo, en la sentencia se reiteró que «( ) cualquier asunto que involucre periodos contractuales debe analizarse siguiendo los parámetros que la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, [Expediente 0088-15, CESUJ2, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter], la cual estableció, a efectos de declarar probada la excepción de prescripción en los contratos de prestación de servicios», lo siguiente: (…) en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. [ ] (…) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.

(Negrillas fuera del texto) En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.25 25 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada. 14 Radicado: 17001-23-33-000-2016-00894-01 Demandante: Lina María Clavijo Orjuela Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.3.3.3.

Tercera regla. Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró «improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso», por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Lo anterior, comoquiera que el contratista debe sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, y, por lo tanto, no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta.

Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. En tal virtud, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. 2.4.

Hechos probados De acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.4.1. Del período de vinculación que alega la demandante i) Entre el 1 de enero de 2010 y el 28 de abril de 2016,26 la señora Lina María Clavijo Orjuela estuvo vinculada a la E.S.E. Hospital San Félix de La Dorada, mediante los siguientes contratos de prestación de servicios: Contrato Inicio Fin Total Objeto 0037 Fs. 22-24 01/01/2010 31/01/2010 1 mes La CONTRATISTA se compromete para con el HOSPITAL a prestar sus servicios personales y en su condición de profesional en BACTERIOLOGÍA, en las instalaciones de la entidad, según oferta de servicios presentada por ésta, utilizando los equipos o elementos del hospital para el cumplimiento de las actividades contratadas, siendo de su cargo el uso de elementos de protección adecuados (indumentaria, lentes protectores, etc. 110 Fs. 27-29 01/02/2010 30/04/2010 3 meses ibidem 145 Fs. 41-43 01/05/2010 31/07/2010 4 meses ibidem 229 Fs. 45-49 01/08/2010 31/10/2010 3 meses ibidem 289 Fs. 52-56 01/11/2010 31/12/2010 2 meses ibidem 030 Fs. 62-65 01/01/2011 31/12/2011 12 meses ibidem 074 Fs. 67-70 01/01/2012 31/08/2012 8 meses ibidem 450 Fs. 78-80 01/09/2012 31/10/2012 2 meses ibidem 552 Fs. 90-92 01/11/2012 30/11/2012 1 mes ibidem 658 Fs. 95-98 01/12/2012 31/12/2012 1 mes ibidem 078 Fs. 101-105 01/01/2013 30/06/2013 + 1 mes 7 meses ibidem 321 Fs. 111-116 02/08/2013 31/08/2013 1 mes ibidem 440 Fs. 124-126 01/09/2013 31/12/2013 4 meses ibidem 26 Esta fue la fecha de liquidación bilateral del contrato 151 de 2016, que, en principio, se pactó hasta el 31 de octubre de 2016. 15 Radicado: 17001-23-33-000-2016-00894-01 Demandante: Lina María Clavijo Orjuela Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 175 Fs. 134-136 01/01/2014 30/06/2014 6 meses «CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS EN BACTERIOLOGÍA» 406 Fs. 141-143 01/07/2014 30/09/2014 3 meses ibidem 716 Fs. 147-149 01/10/2014 31/10/2014 1 mes ibidem 810 Fs. 156-157 01/11/2014 30/11/2014 1 mes ibidem 904 Fs. 162-164 01/12/2014 31/12/2014 1 mes ibidem 145 Fs. 169-172 02/01/2015 31/05/2015 + 2 meses 7 meses ibidem 621 Fs. 177-181 01/08/2015 15/08/2015 15 días ibidem 725 Fs. 191-193 16/08/2015 31/08/2015 15 días ibidem 874 Fs.

Cd-C2 01/09/2015 30/09/2015 1 mes ibidem 1002 Fs. Cd-C2 01/10/2015 31/10/2015 1 mes ibidem 1204 Fs. Cd-C2 01/11/2015 30/11/2015 1 mes ibidem 1411 Fs. Cd-C2 01/12/2015 31/12/2015 1 mes ibidem 151 Fs. 231 - 233 02/01/2016 31/10/2016 [Liquidado bilateralmente el 28 de abril de 2016] 4 meses ibidem ii) El 25 de mayo de 2015, el profesional especializado del Área Administrativa de la E.S.E. Hospital San Félix hizo constar lo siguiente: «( ) la Doctora LINA MARÍA CLAVIJO ORJUELA ( ) se encuentra desarrollando actividades como BACTERIÓLOGA, mediante contrato de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, desde el 1 de julio de 2001 hasta el 31 de mayo de 2015 (…)».27 iii) El 21 de abril de 2016, el profesional especializado del Área Administrativa de la E.S.E. Hospital San Félix dio constancia de lo siguiente: «( ) la DOCTORA LINA MARÍA CLAVIJO ORJUELA ( ) desarrolla actividades como BACTERIÓLOGA, mediante contrato de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, desde el 1 de julio de 2001 hasta 28 de abril de 2016».28 iv) El 14 de abril de 2016, la señora Lina María Clavijo Orjuela informó al gerente de la E.S.E. Hospital San Félix de «que a partir del jueves 28 de abril de 2016 me desvincularé de la empresa (…)».29 v) El 29 de abril de 2016, mediante el «Acta de liquidación contrato de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión No. 151 de 02 de enero de 2016 (…)»,30 la demandante, el gerente de la E.S.E. Hospital San Félix y la supervisora del contrato acordaron dar por terminado dicho negocio jurídico a partir del 28 de abril de 2016.31 vi) En cumplimiento de lo ordenado en el auto de mejor proveer del 2 de marzo de 2023,32 la E.S.E. Hospital San Félix de La Dorada remitió copia de los contratos de prestación de 27 Folio 253. 28 Folio 254. 29 Folio 235. 30 Folio 245. 31 Así en la cláusula quinta del Acta (folio 245). 32 Folios 504 al 505. 16 Radicado: 17001-23-33-000-2016-00894-01 Demandante: Lina María Clavijo Orjuela Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co servicios celebrados con la señora Lina María Clavijo, correspondientes a los siguientes períodos:33 En la misma respuesta,34 el profesional especializado del Área Administrativa de la E.S.E. manifestó lo siguiente: (…) se informa que debido al término archivístico el cual supera 15 años, no se encontró registro en el área de archivo de los expedientes contractuales que tuviesen relación con la señora Lina María Clavijo Orjuela, únicamente se encontró copia de los contratos suscritos para la vigencia 2005 (…).

(…) debido a las dificultades que se suscitaron en la ESE Hospital San Félix de La Dorada con las áreas de archivo, no fue posible encontrar expedientes contractuales relacionados con la señora Lina María Clavijo Orjuela, debido a ello, no se podrá remitir los documentos solicitados, se adjuntaron los contratos suscritos por la vigencia 2005».

(Negrilla de la Sala) 2.4.2. Sobre la relación de subordinación entre las partes i) Se aportó al plenario la Ordenanza 116, de 18 de noviembre de 1994, «Por medio de la cual se crea una entidad», en los siguientes términos: «Créase la Empresa Social del Estado Hospital San Félix La Dorada Caldas, como entidad pública descentralizada de carácter departamental, categoría segundo nivel ( )».35 ii) El 2 de febrero de 2010, la entonces coordinadora del Laboratorio Clínico de la E.S.E. Hospital San Félix expidió oficio mediante el cual informó a la subdirectora científica de la referida institución sobre la programación de los turnos del 18, 24 y 25 de febrero y del 29 de marzo de 2010, con el fin de cubrir una incapacidad médica de una profesional en salud, y en ese orden, se asignó a la demandante en el turno de los días 24 y 25 de febrero.36 iii) Se aportaron planillas mediante las cuales se consignaron las fechas en que la actora desarrolló su labor como bacterióloga en turnos diurnos y nocturnos, a saber: agosto y septiembre de 2010,37 enero, marzo y abril de 2011,38 mayo, julio y noviembre de 2012,39 enero y febrero de 2016.40 33 Índice 28 del aplicativo Samai. 34 Memorial adjunto al índice 28 del aplicativo Samai. 35 Folios 270 al 283. 36 Folio 29 reverso. 37 CD que contiene los antecedentes administrativos de la demandante, visible en el folio 1 del cuaderno 2. 38 Folios 246, 247 y 251. 39 Folios 248 al 250. 40 Folios 237 y 238 Contratos Inicio Fin Objeto 066-2005 01/01/2005 31/01/2005 «CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS EN BACTERIOLOGÍA» 133-2005 01/02/2005 28/02/2005 Ibidem 219-2005 01/03/2005 31/03/2005 Ibidem 294-2005 01/04/2005 30/04/2005 Ibidem 371-2005 01/05/2005 31/05/2005 Ibidem 451-2005 01/06/2005 30/06/2005 Ibidem 493-2005 01/07/2005 30/09/2005 Ibidem 619-2005 01/10/2005 31/12/2005 Ibidem 17 Radicado: 17001-23-33-000-2016-00894-01 Demandante: Lina María Clavijo Orjuela Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iv) El 28 de mayo de 2015, la señora Lina María Clavijo y otras personas suscribieron una carta a la «Gerencia – Subdirección Científica – Área Administrativa – Hospital San Félix (…) con la finalidad de expresar los inconvenientes o no conformidades presentes en esta sección [por] acoso y maltrato verbal al personal por parte de la coordinadora del laboratorio doctora María Carmenza Salazar Jiménez (…)».41 v) El 2 de junio de 2015, el representante legal de la E.S.E., Yamil Rodríguez Garza, dio respuesta a la solicitud en los siguientes términos: «se les informa que la queja interpuesta (…) se le dio trámite por pertinencia a la oficina de Talento Humano, quien (sic) iniciará las respectivas investigaciones a que haya lugar, con el fin de mejorar las condiciones del ambiente laboral (sic) expuesto por ustedes».42 vi) El 17 de octubre de 2015, se suscribieron 4 actas modificatorias de los contratos de prestación de servicios suscritos entre la E.S.E. Hospital San Félix y Mayra Hilbania Tovar Sánchez,43 Erika Alejandra Villa Parra,44 Hugo Aldemardiaz Castro45 y Sandra Milena Cortés Riaños,46 a través de las cuales se cambió la supervisión a cargo de la referida entidad frente a aquellos negocios jurídicos, y en ese sentido, se designó a la señora Lina María Clavijo para tal efecto, quien debía ejercer «las funciones con todas las facultades que requiera, para el bien y fiel cumplimiento del […] contrato, a su vez har[ía] sugerencias y recomendaciones al CONTRATISTA, resolver[ía] conflictos que pu[dieran] surgir en la ejecución del trabajo y en general ser[ía] el intermediario entre el HOSPITAL y el contratista». vii) El 6 de noviembre de 2015, se suscribieron 6 actas modificatorias de los contratos de prestación de servicios suscritos entre la E.S.E. Hospital San Félix y Sandra Milena Cortés Riaños,47 Jennifer del Carmen Jiménez Orozco,48 Yuseth Vanessa Aguirre Restrepo,49 Mayra Hilbania Tovar Sánchez,50 Erika Alejandra Villa Parra,51 y Priscilia Perdomo Montes,52 a través de las cuales se cambió la supervisión a cargo de la referida entidad sobre aquellos negocios jurídicos, con el fin de designar a la señora Lina María Clavijo para tal efecto. viii) El 11 de enero de 2016, la enfermera Cielo Yohanna Leyton García dirigió una carta a la señora Lina María Clavijo, a quien denominó «coordinadora LABORATORIO CLÍNICO – HOSPITAL SAN FÉLIX», en la cual le solicitó el almacenamiento de una unidad «GRE-O».53 ix) El 1 de junio de 2018, el profesional especializado de la E.S.E. Hospital San Félix de La Dorada certificó que, desde el 3 de enero de 1994, en la planta de personal de esa entidad existe un cargo denominado profesional universitario área de la salud, código 237, grado 3, ocupado por la señora María Carmenza Salazar Jiménez, quien es bacterióloga y funge como coordinadora de laboratorio.54 Lo anterior, previamente había sido informado por el 41 Folios 266 al 267. 42 Folio 268. 43 Folio 256. 44 Folio 257. 45 Folio 258. 46 Folio 259. 47 Folio 255. 48 Folio 260. 49 Folio 261. 50 Folio 262. 51 Folio 263. 52 Folio 264. 53 Folio 265. 54 Folio 380. 18 Radicado: 17001-23-33-000-2016-00894-01 Demandante: Lina María Clavijo Orjuela Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co profesional especializado del Área Administrativa de la E.S.E. Hospital San Félix de La Dorada, a través de la certificación emitida el 27 de junio de 2013.55 x) El 13 de junio de 2018, en la audiencia de pruebas, se recibieron los testimonios56 de las señoras Ana Milena Ardila Pardo y Sandra Betancurt Gómez, propuestos por la parte demandante, quienes, en lo relevante para el caso, declararon lo siguiente: a) Ana Milena Ardila Pardo: P. ¿Qué conocimiento directo tiene de la naturaleza de las funciones desempeñadas por la demandante, y de qué manera cumplía esas funciones? R. En cuanto a las funciones, todas las bacteriólogas tenían las mismas funciones, que era tomar muestras, procesar exámenes.

Allá se atendían diferentes servicios que eran los pacientes de urgencias, de hospitalización, las muestras de pacientes de cirugía, de los pacientes de consulta externa, entonces, obviamente, tenía que procesar todo lo que ingresaba al laboratorio. P. ¿Frente a tales funciones y turnos y horario, tiene usted conocimiento de qué funcionario y de qué nivel, dentro de la jerarquía propia del hospital, hacia coordinación, seguimiento, daba instrucciones a las bacteriólogas y específicamente a la demandante, y por qué razón le consta? R. En el laboratorio teníamos una coordinadora que era nuestra jefe inmediata, la doctora María Carmen Salazar Jiménez, encargada de toda el área administrativa; era quien se hacía cargo de los pedidos, quien organizaba quien estaba en una sección; era la que designaba todo.

Obviamente todas le teníamos que obedecer las órdenes que ella impartía. Las que estaban por contratación directa con el hospital no hacían turnos los fines de semana, solo lo hacían las contratistas, excepto para alguna emergencia de heridos. De resto, no iban, sólo las contratistas. En el caso la doctora Lina María Clavijo, yo hacía turnos los fines de semana con ella, por eso me consta que ella se hacía ese turno. P. ¿Qué conocimiento personal, particular y directo tiene usted sobre la calidad del servicio que prestó la señora Clavijo al hospital, y durante qué lapso? R. Era una bacterióloga muy juiciosa y muy dedicada; siempre ha procurado dejar su servicio a la orden del día, aunque ya hubiese cumplido su horario de trabajo; siempre fue muy responsable.

P. ¿Tiene usted conocimiento personal particular directo sobre el hecho de que hubiera sido imposible a la demandante cumplir algunos horarios o turnos? R. Que yo recuerde, la doctora Lina María, que haya hecho cambio para ausentarse no; por el contrario, cuando una bacterióloga la operaron u otra bacterióloga enfermó y no podía asistir, la doctora María Clavijo accedía a cubrir esos turnos para no dejar el servicio solo.

P. ¿Quién o quiénes reemplazaban a la coordinadora del laboratorio clínico del Hospital San Félix durante las ausencias temporales de la titular? R. Cuando la doctora María Carmen Salazar, quien era la coordinadora del laboratorio, se ausentaba por permisos, por enfermedad o por vacaciones, siempre designaban a una bacterióloga encargada o suplente en su ausencia. Siempre lo hacían por la antigüedad, en este caso, normalmente estas vacaciones las asumía la doctora Sandra Betancurt, quien era la más antigua en ese momento y era la persona que estaba contratada directamente por nómina del hospital.

En ausencia de la doctora Betancurt, la más antigua en el cargo era la doctora Lina María Clavijo, quien asumió el cargo de bacterióloga, coordinadora encargada, además de que tenía que hacer las funciones y seguir con las suyas. P. ¿La coordinadora titular, o la temporal, emitía órdenes a la señora Lina María de Clavijo? R. La doctora María del Carmen Salazar, que era la coordinadora, daba órdenes directas, porque allá todos los días se manejaban secciones de laboratorio, todas eran rotativas; entonces, la coordinadora era la que designaba a qué bacterióloga le correspondía la 55 CD que contiene los antecedentes administrativos de la demandante, visible en el folio 1 del cuaderno 2. 56 CD obrante en folio 390. 19 Radicado: 17001-23-33-000-2016-00894-01 Demandante: Lina María Clavijo Orjuela Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sección el día de hoy, por decir, y le delegaba las funciones; impartía su orden y, pues, nosotros tenemos que acatar todo lo que ella dijera.

P. ¿Había algún tipo de diferencia entre las funciones ejercidas por el personal de planta y los contratistas? R. Las funciones eran prácticamente las mismas para todos los bacteriólogos. Había una doctora de planta, la doctora Betancurt, y el resto de bacteriólogas eran por prestación de servicios, pero igual que todas tenían que procesar todas las muestras que llegaran al laboratorio, rotar las secciones, con la diferencia de que el personal de prestación de servicios trabajaba turnos de día y de noche y hacia fines de semana; mientras que la persona que estaba de planta sólo trabajaba de lunes a viernes.

P. ¿Tiene conocimiento de si en algún momento a la demandante se le dijo cómo debía tomar sus muestras? R. Dentro del laboratorio hay unos protocolos y unas técnicas para poder tomar diferentes clases de muestras. No es como uno lo quiera hacer, sino como diga la técnica y todo el personal se tiene que someter a ese protocolo. Cuando yo llegué al laboratorio, la doctora Lina María Clavijo ya trabajaba allí y tenía una experiencia. Y me imagino que ya tenía conocimiento al respecto, pero obviamente la doctora María del Carmen Salazar, la coordinadora, nos hacía seguimiento y nos explicaba, o si nos equivocamos, nos corregía. P. ¿Los protocolos eran establecidos por el Hospital San Félix o eran protocolos de carácter nacional? R. Esos protocolos están establecidos por cada laboratorio, obviamente, hay que hacer una directriz, porque tenemos la dirección territorial de salud y hay que hacer una notificación mensual o semestral de todos los programas que se manejan, y, obviamente, esos protocolos ya están previamente establecidos por el laboratorio del hospital. b) Sandra Betancurt Gómez: P. ¿En qué año se vinculó la hoy demandante al hospital de San Félix y en qué calidad? R. Ella se vinculó en el 2001, cuando llegó a hacer su año rural en el hospital.

P. ¿Hasta qué año permaneció, según lo que a usted le consta? R. Yo estuve hasta el 2009; hasta ese momento, laboraba allá. Hasta ese momento doy fe. P. ¿Qué función le correspondía cumplir a la demandante? R. Las bacteriólogas de contrato tenían las mismas funciones que nosotras, las bacteriólogas de planta. Esas funciones eran procesar las muestras diarias tomadas por los pacientes; teníamos que hacer controles de calidad, chequear los aparatos, sacar el volumen de los exámenes realizados, desarrollar programas semestrales especiales, los cuales enviamos aquí, a Manizales, a la Secretaría de salud, turnos nocturnos y de fines de semana.

P. ¿Había diferencia y, de ser así, de qué orden, entre la forma en que cumplió usted como bacterióloga de planta del hospital y la forma en que ejerció sus funciones la demandante? R. No, no había diferencia. Teníamos las mismas actividades que realizar, hacíamos las mismas rotaciones por las mismas secciones, los mismos controles de calidad, llevamos los mismos programas, se hacía el mismo chequeo, el mismo registro diario de pacientes y se cumplían los mismos turnos nocturnos y festivos.

P. ¿En términos de forma de cumplimiento de las obligaciones y, más concretamente de horarios, en qué se diferenciaba o en qué coincidía la forma de prestación del servicio de la señora Clavijo Orjuela y la de usted? R. En cuestión de horarios no había ninguna discriminación, cumplíamos los de planta y cumplían los de contrato, así que no había para ellos un horario más laxo o por meta de actividades.

P. ¿Cómo se cumplió el control respecto de las funciones realizadas por ustedes? R. Nosotras éramos subordinadas. Había una persona que ejercía la labor de coordinación y ella era la que asumía las funciones de control. Nosotros, como subordinados, sabíamos que estábamos sujetos a un horario y que debía cumplirse, igual que debíamos cumplir las 20 Radicado: 17001-23-33-000-2016-00894-01 Demandante: Lina María Clavijo Orjuela Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co actividades, los requisitos y los parámetros trazados dentro de ese horario y dentro de cada sección de laboratorio donde ejercíamos.

P. En términos de calidad, de prestación de servicio, conforme a su conocimiento, ¿cómo fue la actividad de la demandante? R. Siempre tuvimos unas notas muy altas, muy destacadas en cuanto a esos programas específicos que llevamos bajo el control de la seccional de salud. P. ¿El Hospital San Félix ofrecía la dotación al personal de planta y al personal vinculado por contrato de prestación de servicios? R. Yo estuve 15 años vinculada con el Hospital San Félix y nunca me llegaron a dar una dotación ni a mí ni a las personas de contrato.

P. ¿En ejercicio de sus funciones de coordinadora encargada, usted emitió órdenes o directrices a la señora Lina María Clavijo? R. Claro que sí, cada cual era responsable de una sección y había que coordinar, delegar funciones, establecer tiempos, establecer prioridades en una sección, y claro que lo tuve que hacer como coordinadora encargada, darle órdenes a las bacteriólogas que fungían en ese momento.

P. ¿La coordinadora titular o la encargada del laboratorio clínico convocaban al personal de planta o a los contratistas para impartir órdenes propias de las funciones de laboratorio? R. Sí, claro, porque donde no se ejerce un control, pues nada funciona bien. Nosotras éramos subordinadas, ella nos llamaba a reuniones de tipo cuando se cambia un reactivo, cuando se altera un patrón o un control de un equipo. 2.4.3.

En relación con la solicitud en sede administrativa i) El 13 de julio de 2016, la demandante, a través de su apoderada, solicitó a la E.S.E. Hospital San Félix de La Dorada declarar la existencia de una relación laboral desde el 1 de julio de 2001 hasta el 28 de abril de 2016; y, como consecuencia de ello, reconocerle y pagarle las prestaciones y prerrogativas salariales y laborales a las que tiene derecho, entre otras peticiones.57 ii) El 28 de julio de 2016, mediante el Oficio RG.1427, el gerente del Hospital San Félix de La Dorada negó las pretensiones de la peticionaria por carecer de fundamento legal, toda vez que «( ) la relación entre la señora Lina María Clavijo Orjuela y la E.S.E. ( ) se dio como consecuencia de diversos contratos de prestación de servicios profesionales celebrados entre ella y la entidad y, en consecuencia (sic) no hay lugar al reconocimiento y pago de los conceptos prestaciones e indemnización solicitados ( )».58 2.5.

Caso concreto. Análisis de la Sala El presente recurso de apelación se formula contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Caldas, de 14 de diciembre de 2018, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por la señora Lina María Clavijo Orjuela contra el oficio RG.1427 de 28 de julio de 2016, a través del cual el gerente de la E.S.E. Hospital San Félix de La Dorada negó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, así como el pago de las respectivas acreencias laborales derivadas de esta. 57 Folios 10 al 19. 58 Folio 21. 21 Radicado: 17001-23-33-000-2016-00894-01 Demandante: Lina María Clavijo Orjuela Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora bien, teniendo en cuenta que los motivos de inconformidad de la parte apelante se circunscriben a señalar que dentro del proceso no se logró acreditar el elemento de la subordinación continuada, para resolver la alzada, la Sala procederá a dar respuesta a los siguientes interrogantes: 2.5.1.

Primero: ¿Existió entre la demandante y el la E.S.E. San Félix de La Dorada una relación de subordinación laboral que permita el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales reclamadas, por el tiempo en que permaneció la vinculación contractual? De acuerdo con el material probatorio que obra dentro del expediente, se tiene que la señora Lina María Clavijo Orjuela estuvo vinculada con la entidad demandada, a través de distintos contratos de prestación de servicios celebrados en un periodo de más de 15 años (indicio del carácter permanente de sus funciones),59 en virtud de los cuales desarrolló personalmente un objeto similar en cada uno de ellos (bacterióloga) y, además, recibió una remuneración económica mensual por sus labores.

Sentado lo anterior, y reiterando que la parte apelante no discute los elementos de prestación personal del servicio y remuneración, la Sala centrará el análisis del presente recurso en el examen de la existencia de la subordinación o dependencia continuada, de la siguiente manera: 2.5.1.1. Subordinación continuada Siguiendo los lineamientos consolidados en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, en el presente caso, son indicios de la subordinación continuada los siguientes: i) El lugar de trabajo.

De acuerdo con los testimonios recibidos y con el objeto de cada uno de los contratos de prestación de servicios aportados al plenario, el sitio donde la demandante llevó a cabo sus funciones fue el laboratorio clínico de la E.S.E. Hospital San Félix de La Dorada, cuyos equipos técnicos, instrumentos, materiales e insumos eran proporcionados por la citada entidad. ii) El horario de labores.

Según la declaración coincidente de todos los testigos, la señora Lina María Clavijo Orjuela debía cumplir con un horario de trabajo, de lunes a viernes, fines de semana y festivos, que establecía directamente la E.S.E. Hospital San Félix; además, como estos lo afirman, la entidad le exigía su cumplimiento al igual que al personal de planta, lo cual también se deduce de la necesidad de prestar el servicio de bacteriología en la sede hospitalaria en las horas de atención al público, y no a discrecionalidad de la hoy demandante. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

Aunque se trata de una profesión liberal, a partir del análisis de las obligaciones contractuales y de las declaraciones coincidentes de las deponentes, se advierte que las actividades de bacterióloga, desarrolladas por la demandante a lo largo de más de 15 años, debían llevarse a cabo en estricta atención a los lineamientos establecidos por la E.S.E. Hospital San Félix y sus funcionarios; esto es, bajo los parámetros, planes, programas y procesos 59 Conforme a los respectivos contratos de prestación de servicios, relacionados en el hecho probado primero. 22 Radicado: 17001-23-33-000-2016-00894-01 Demandante: Lina María Clavijo Orjuela Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co establecidos para el sector salud, y con sujeción a las directrices de un superior, cual era, en la mayoría de los casos, la coordinadora de Laboratorio, María Carmenza Salazar Jiménez.

Además, se encuentra probado dentro del plenario que los servicios profesionales de la demandante, en cuanto bacterióloga, se vieron desbordados al serle asignada, en reemplazo de la titular, la calidad de coordinadora de Laboratorio, como lo atestiguan las testigos de manera coincidente y se corroboró con la solicitud de la enfermera Cielo Yohanna Leyton García suscrita el 11 de enero de 2016.

Por su parte, las deponentes fueron correspondientes en afirmar que conocían a la demandante por haber trabajado con ella desde el año 2001, en la E.S.E. Hospital San Félix de La Dorada; que si bien estuvo vinculada por contratos de prestación de servicios, debía cumplir con horario de trabajo impuesto por la entidad, y recibía órdenes directas de la coordinadora de laboratorio, quien fungía como su jefe inmediata.

A este respecto, obsérvese la declaración de la señora Ana Mielina Ardila Pardo, quien, con meridiana claridad, subrayó que las actividades realizadas por la señora Clavijo Orjuela, en ausencia de la doctora Salazar o de la señora Betancurt, eran de coordinadora encargada; es decir, distintas y de mayor responsabilidad de las previamente pactadas en los contratos de prestación de servicios.

Por otro lado, se acreditó que en los meses de octubre y noviembre de 2015, la actora fue designada como supervisora de 10 contratos de prestación de servicios suscritos entre la E.S.E. Hospital San Félix, quien debía ejercer «las funciones con todas las facultades que requiera, para el bien y fiel cumplimiento del […] contrato, a su vez har[ía] sugerencias y recomendaciones al CONTRATISTA, resolver[ía] conflictos que pu[dieran] surgir en la ejecución del trabajo y en general ser[ía] el intermediario entre el HOSPITAL y el contratista».60 Así, además, se aportó al plenario el oficio suscrito el 3 de febrero de 2010, por la entonces coordinadora del Laboratorio Clínico de la E.S.E. Hospital San Félix y las planillas de turnos diurnos y nocturnos de agosto y septiembre de 2010, enero, marzo y abril de 2011, mayo, julio y noviembre de 2012, enero y febrero de 2016.

Frente a este último punto, si bien el establecimiento de un horario no es una manifestación unívoca y determinante de la subordinación, en definitiva, conforme a la valoración integral del material probatorio documental y testimonial que reposa en el expediente, para la Sala, las labores que ejerció la señora Lina María Clavijo Orjuela no pueden entenderse desarrolladas de manera autónoma o liberal, sino que, atendiendo a la naturaleza de la actividad de la medicina, en la especialidad de bacteriología, debió ejecutarlas según los reglamentos, principios y directrices internas establecidas por la E.S.E. Hospital San Félix de La Dorada.

Además, muchas de ellas desbordaron la prestación de un servicio bacterióloga, pues también se le asignaron otras de tipo administrativo y misional, las cuales demuestran el ejercicio del ius variandi por parte de esa entidad. iv) Las actividades o tareas a desarrollar corresponden a las que tienen asignadas los servidores de planta.

En el plenario se acreditó la existencia del cargo de «profesional 60 Folios 255, al 263. 23 Radicado: 17001-23-33-000-2016-00894-01 Demandante: Lina María Clavijo Orjuela Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co universitario área de la salud, código 237, grado 3», dentro de la planta de personal de la E.S.E. Hospital San Félix de La Dorada, el cual ha sido ocupado desde el año 1994, por la señora María Carmenza Salazar Jiménez, quien es bacterióloga y funge como coordinadora de Laboratorio.

En ese sentido, y atendiendo a las declaraciones de las testigos, quienes afirmaron que la señora Clavijo Orjuela incluso llegó a reemplazar a la mentada doctora Salazar, puede concluirse que las actividades desarrolladas por la demandante, a lo largo de más de 15 años en esa institución, eran inherentes al objeto misional de la entidad.

Al estar directamente ligados al servicio público de salud a cargo del hospital, los estudios bacteriológicos61 formaron una parte integrante y permanente del portafolio de servicios ofrecido por la E.S.E., en tanto institución sanitaria de «categoría segundo nivel»,62 que desde su creación (1994) contó con una titular bacterióloga a cargo del laboratorio clínico.

Siendo así las cosas, no cabe duda de que la actividad desarrollada por la demandante podía realizarse por una profesional de laboratorio de planta, sin que haya podido demostrarse alguna diferencia funcional entre ambas. Por todo lo anterior, la Sala considera que las funciones ejercidas por la demandante, lejos de ser servicios transitorios o temporales, debían ser desarrolladas de forma permanente con el personal de planta, y no contratados, como lo hizo la E.S.E., a través de contratos de prestación de servicios. 2.5.1.2.

Temporalidad Aunado a todo ello, se evidencia que la relación contractual no tuvo carácter temporal, sino permanente o con ánimo de permanencia, en la medida en que se desarrolló por cerca de 15 años, período en el cual la demandante desarrolló las funciones de bacterióloga de manera uniforme, según los objetos contractuales concertados y las obligaciones inferidas de la prueba documental y testifical aportadas.

Por consiguiente, queda en evidencia la necesidad permanente o misional del servicio que requería la entidad contratante, la cual desbordó ampliamente el principio de la temporalidad establecido por el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y permite establecer la existencia de una relación laboral encubierta. Asimismo, de conformidad con las pruebas antes referidas, razonablemente puede concluirse que la señora Lina María Clavijo Orjuela suscribió sucesivos contratos de prestación de servicios desde el 1 de julio de 2001 hasta el 28 de abril de 2016,63 por lo que si bien es cierto que al proceso solo se aportaron los contratos celebrados entre las partes a partir del 1 de enero de 2010, también lo es que en los folios 253 y 254 reposan constancias expedidas por la E.S.E. Hospital San Félix de La Dorada, en las que se acredita que la demandante estuvo vinculada con esa entidad, como bacterióloga, desde el 1 de julio de 2001; documento que ni fue tachado ni su contenido cuestionado por la demandada, por lo cual goza de plena validez; máxime cuando en el recurso de apelación no se discutió el extremo temporal de la relación laboral fijado por la sentencia de primera instancia. 61«La Histopatología es la rama de la Patología que trata el diagnóstico de enfermedades a través del estudio de los tejidos»: https://www.cnio.es/investigacion-e-innovacion/servicios/histopatologia/ 62 Hecho probado (ii). 63 El último contrato de prestación de servicios (151 de 2016) se liquidó mediante acta bilateral el 28 de abril de 2016. 24 Radicado: 17001-23-33-000-2016-00894-01 Demandante: Lina María Clavijo Orjuela Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Adicionalmente, en la respuesta que se dio al auto de mejor proveer del 2 de marzo de 2023, debe tenerse en cuenta que la entidad demandada precisó que fue por problemas internos con el área de archivo que no le fue posible adjuntar los contratos de prestación de servicios celebrados con la señora Clavijo Orjuela desde el 1 de julio de 2001; pero sin negar que hubieran existido estos.

Por lo tanto, si bien esta Subsección ha venido considerando a los contratos de prestación de servicios como la prueba pertinente y/o conducente para demostrar la «existencia de la relación laboral del demandante con la empresa de servicios temporales [intermediaria], [y] la relación de esta última con [la entidad demandada]»,64 pues «( ) en el derecho administrativo la solemnidad es la regla general y absoluta para poder hablar de contrato estatal ( )»,65 en este caso particular, en función de la citada respuesta de la demandada, la Sala entiende que es una excepción razonable tener las constancias expedidas por la E.S.E. Hospital San Félix de La Dorada como pruebas indiciarias de que entre el 1 de julio de 2001 y el 28 de abril de 2016, las partes mantuvieron una relación de trabajo continuada.

Conforme a lo expuesto, y teniendo en cuenta que en el desempeño de sus funciones la demandante estaba sujeta a la imposición de órdenes y/o medidas por parte de la demandada, cabe concluir que la E.S.E. accionada asumió una condición de empleador frente a aquella, la cual da origen a la existencia de una auténtica relación de subordinación o dependencia continuada.

En ese orden de ideas, quedan así resueltos los aspectos de la sentencia de primera instancia que fueron objeto de inconformidad por la apelante, relacionados con el elemento de la subordinación y la debida valoración probatoria para cada uno de los testimonios recibidos dentro del proceso. 2.5.2. Segundo: ¿Se debe declarar la prescripción respecto de alguno o algunos de los períodos? Una vez se ha comprobado la existencia de la relación laboral entre la contratista demandante y la entidad pública demandada, en tanto se ha desvirtuado la naturaleza de los contratos de prestación de servicios pactados, corresponde determinar si se trató de una única relación laboral o, por el contrario, se presentó solución de continuidad; es decir, si fue interrumpida en algún momento.

A este respecto, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021, se estableció que para efectos de la prescripción del derecho solo se tienen en cuenta los períodos acreditados a través de las vinculaciones o contratos de prestación de servicios y se aplica el término orientativo de 30 días hábiles para determinar la no solución de continuidad. 2.5.2.1.

Existencia de una relación laboral continuada De acuerdo con el material probatorio allegado al expediente, se tiene que durante la vinculación que mantuvo la señora Lina María Clavijo Orjuela con la parte demandada, no 64 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 29 de agosto de 2018; radicado 66001-23-33-000-2013-00378- 01(1902-15);

C.P. William Hernández Gómez. 65 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 17 de marzo de 2022; radicado 08001-23-33-000-2015-00542-01 (5593-2018); C.P. Gabriel Valbuena Hernández. 25 Radicado: 17001-23-33-000-2016-00894-01 Demandante: Lina María Clavijo Orjuela Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co se presentaron interrupciones que superen el término orientativo de los 30 días hábiles para considerar que hubo solución de continuidad en el presente caso.

Por lo tanto, no hay lugar a declarar la prescripción extintiva para ninguno de los períodos de la cadena contractual efectivamente probados. 2.5.3. Tercero ¿Resulta procedente la devolución en favor de la demandante de los aportes realizados al Sistema General de Seguridad Social en Salud? La sentencia de unificación del 26 de agosto de 2016 ordenó al juez contencioso administrativo estudiar en todos los procesos donde proceda el reconocimiento de la relación laboral encubierta o subyacente, aunque no se haya solicitado expresamente, el tema concerniente a las cotizaciones adeudadas por la Administración al sistema de Seguridad Social en pensiones.

En ese orden, al declararse la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, el reconocimiento al que hay lugar en materia de Seguridad Social, específicamente, frente a los aportes a salud y pensión, comprende únicamente el pago de los porcentajes que debieron haber sido cotizados por el empleador al fondo de pensión respectivo, durante el tiempo en que se acreditó la relación laboral.

Por lo tanto, la anterior prerrogativa no ampara la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, sino las cotizaciones adeudadas que podrían afectar la liquidación del monto pensional, y que se derivan de la relación de trabajo comprobada, que comprende la obligación, a cargo del empleador, de efectuar los correspondientes aportes al sistema de pensiones.

En esa medida, el beneficio derivado de la declaratoria de existencia de una relación laboral encubierta entre un particular y una entidad pública, en materia de Seguridad Social, solo abarca la obligación de la Administración de determinar, mes a mes, si existe diferencia entre los porcentajes de cotización que se debieron efectuar por ésta y los realizados por el contratista, para, en consecuencia, cotizar al respectivo fondo la suma faltante por concepto de aportes a pensión, en el porcentaje que le concernía como empleador.

Por su parte, en lo referente a los aportes a salud, en la sentencia de unificación SUJ-025- CE-S2-021 se determinó que, dada su naturaleza parafiscal, estos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por lo tanto, no constituyen un crédito en favor del interesado, ya que, independientemente de que hubiera conseguido o no un provecho de estos, su finalidad no se altera y permanece para garantizar la sostenibilidad del sistema, lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer.

En consecuencia, no procede su devolución. 2.5.5. Del período solicitado en la demanda y del reconocido por el a quo En primer lugar, debe señalarse que en el escrito de la demanda (fs. 313-323) el apoderado de la actora manifestó, tanto en las pretensiones, en los hechos como en el apartado que denominó «pruebas y anexos», que el período de vinculación contractual que mantuvo con la E.S.E. Hospital San Félix de La Dorada, y respecto del cual solicitaba el reconocimiento de la relación laboral, se extendía «entre el 1 de julio de 2001 y el 28 de abril de 2016». 26 Radicado: 17001-23-33-000-2016-00894-01 Demandante: Lina María Clavijo Orjuela Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En segundo lugar, cabe subrayar que, en la solicitud administrativa, radicada el 13 de julio de 2016, la señora Lina María Clavijo Orjuela le pidió la E.S.E demandada el reconocimiento de la relación laboral por el lapso comprendido entre el 1 de julio de 2001 hasta el 28 de abril de 2016.

De igual modo, el acto administrativo que negó tal pretensión, y cuya legalidad es objeto de esta demanda, fue expedido el 28 de julio de 2016. En tercer lugar, conviene recordar que en la última certificación expedida por la E.S.E. (f. 254), se indicó que la señora Lina María Clavijo había prestado sus servicios profesionales hasta el 28 de abril de 2016.

Finalmente, es necesario resaltar que, en el folio 245 del expediente, obra el «Acta de liquidación contrato de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión No. 151 de 02 de enero de 2016 (…)», a través de la cual la demandante, el gerente de la E.S.E. Hospital San Félix y la supervisora del contrato acordaron dar por terminado dicho negocio jurídico a partir del 28 de abril de 2016.66 No obstante, en la sentencia del 14 de diciembre de 2018, el Tribunal Administrativo de Caldas, a pesar de que inicialmente señaló que en la demanda se había solicitado como período a reconocer el comprendido entre el 1 de julio de 2001 hasta el 28 de abril de 2016 (f. 432), finalmente, por no tener en cuenta (no la relacionó en la providencia) la liquidación bilateral del último contrato celebrado por las partes (el 151 de 2016), cuyo plazo de ejecución se fijó desde el 1 de enero de 2016 hasta el 31 de octubre de 2016, concluyó que esta última fecha era la de terminación real del vínculo contractual y, por consiguiente, estableció como período efectivamente prestado por la demandante a la E.S.E. el extendido entre el 1 de julio de 2001 y el mentado 31 de octubre de 2016.

Ahora bien, aunque en el recurso de apelación la parte demandada no presentó ninguna inconformidad respecto del período reconocido por el a quo, «surge la necesidad de resolver la tensión que se presenta entre el interés particular de quien resulta beneficiado por una condena y la prevalencia del interés general, como principio orientador de la función pública consagrado, entre otros, en el artículo 1.° constitucional».67 En ese sentido, si bien es cierto que el ordenamiento procesal civil68 ha limitado la competencia del ad quem a los argumentos invocados por el apelante e, incluso, en vigencia del Código de Procedimiento Civil (CPC), en su artículo 357, se debía entender que la apelación se refería a «lo desfavorable al apelante», disposición que, en la actualidad, está restringida, únicamente, a los planteamientos del recurso de alzada;69 también lo es que tanto en el estatuto procesal civil anterior, como en el actual, «se ha contemplado la facultad de realizar modificaciones que no hubieren sido planteadas por el recurrente».

Así lo consideró esta Subsección en sentencia de 25 de marzo de 2021: 66 Así en la cláusula quinta del Acta (folio 245). 67 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 25 de marzo de 2021, radicado 25000-23-42-000-2016-01115-01 (4363-2018); C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 68 Tanto el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, como el 328 del Código General del Proceso. 69 En efecto, el artículo 328 del Código General del Proceso señala que «el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley». 27 Radicado: 17001-23-33-000-2016-00894-01 Demandante: Lina María Clavijo Orjuela Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co [Al] operador judicial de segunda instancia, en lo que atañe al límite de su competencia en materia de las modificaciones que, en efecto, le está permitido realizar, a la luz del respeto de las decisiones favorables que, en virtud del aludido principio constitucional, se deban mantener. […] A partir de lo anterior, tanto la justicia ordinaria como la de lo contencioso administrativo, han sostenido la tesis de que las decisiones manifiestamente ilegales no cobran ejecutoria y no atan al juez;70 en todo caso, la Corte Constitucional, en relación con la aplicación de esa excepción con miras a la modificación y/o revocación de la decisión que se considera ilegal, ha considerado que su aplicación debe limitarse a «criterios eminentemente restrictivos, pues de no ser así, so pretexto de enmendar cualquier equivocación, el operador jurídico puede resultar modificando situaciones jurídicas constituidas de buena fe respecto de terceros con fundamento en las providencias judiciales y desconociendo con ello normas de orden público, así como el principio de preclusión de las etapas procesales».71 Siendo así, es necesario que el operador judicial verifique si, en efecto, está ante una decisión manifiestamente ilegal que amerite rectificación, caso en el cual esta deberá adoptarse dentro de un término prudencial entre aquella que se dice ilegal y la que tiene como propósito enmendarla.

En todo caso, tales limitantes, por parte de la Corte Constitucional, se han referido a providencias que se encuentran debidamente ejecutoriadas, en las que se han consolidado situaciones a favor de sus beneficiarios; por ello, cuando se está ante una providencia en la que se advierte una ilegalidad, pero que aún no ha cobrado ejecutoria, pues, precisamente, se está cursando la alzada, surge la necesidad de establecer el límite del operador judicial que se encuentra ante una decisión de tal naturaleza -con visos de ilegalidad-, pero que el punto que se considera irregular, no fue objeto de cuestionamiento por parte de los interesados. 72 (Negrillas del original) Así las cosas y de conformidad con el anterior criterio interpretativo, la Sala advierte que la sentencia del 14 de diciembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, incurrió en un defecto fáctico por indebida valoración probatoria, pues declaró que la accionante tenía derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales legales para el período comprendido entre el 1 de julio de 2001 y el 31 de octubre de 2016, cuando esta última fecha, según lo probado en el proceso, ciertamente debió ser el 28 de abril de 2016, cuando la actora y la E.S.E. dieron por liquidado el último contrato de prestación de servicios.

En consecuencia, con el fin de garantizar la primacía del interés general sobre el particular, y actuando en defensa del orden jurídico, la Sala deberá modificar la sentencia de primera instancia, en el sentido de precisar que, según lo probado en el proceso, el período a reconocer a la demandante, como una relación laboral, se extiende desde el 1 de julio de 2001 hasta el 28 de abril de 2016, sin solución de continuidad.

En ese orden de ideas, con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, la Sala modificará la sentencia del Tribunal Administrativo de Caldas, de 14 de diciembre de 2018, que declaró 70 Ver, entre otras providencias de la Corte Suprema de Justicia, las siguientes: Sentencia No. 286 del 23 de Julio de 1987 M.P. Héctor Gómez Uribe;

Sentencia No. 096 del 24 de mayo de 2001, M.P. Silvio Fernando Trejos Bueno. Asimismo, las siguientes sentencias del Consejo de Estado, Sección Primera, del 30 de agosto de 2012, M.P. Marco Antonio Velilla Moreno, radicación: 11001-03-15-000-2012- 00117-01(AC); del 5 de julio de 2018, M.P. Rocío Araújo Oñate, radicación: 05001-23-31-000-2006-01233-01; del 25 de mayo de 2016, radicación: 25000-23-36-000-2013-00835-01, número interno: 53553, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa (E), entre otras. 71 Ver, entre otras, Sentencias T-519 de 05 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y T-1274 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 72 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 25 de marzo de 2021, radicado 25000-23-42-000-2016-01115-01 (4363-2018);

C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 28 Radicado: 17001-23-33-000-2016-00894-01 Demandante: Lina María Clavijo Orjuela Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la existencia de una relación continuada entre las partes entre el 1 de julio de 2001 y el 30 de octubre de 2016, en el sentido de precisar que esta última fecha corresponde al 28 de abril de 2016; y la revocará parcialmente para negar la devolución de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud. 2.6.

De la condena en costas El artículo 188 del CPACA establece que «[s]alvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil». Con base en tal mandato, esta Subsección venía sosteniendo que para imponer condena en costas, en vigencia del CPACA, se atendía una valoración objetiva, en la que el juez debía ordenarlas siempre y cuando se hubieran causado y en la medida de su comprobación, sin considerar factores subjetivos como la buena fe o la temeridad de las partes.

Sin embargo, dicho criterio debe revisarse a la luz del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en tanto adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA para precisar que «[e]n todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». De esta manera, debe entenderse que con la anterior modificación el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas.

En el presente caso, los sujetos procesales ejercieron su defensa bajo la convicción de que contaban con suficiente respaldo legal, también aportaron pruebas y se apoyaron en la jurisprudencia vigente para obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses, por lo que esta Sala se abstendrá de imponer condena en costas en segunda instancia. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos, fáctica y jurídicamente, al asunto que ahora es objeto de estudio, y en el acervo probatorio, la Sala concluye que entre la parte demandante y la demandada existió una relación laboral encubierta entre el 1 de julio de 2001 y el 28 de abril de 2016; razón por la cual hay lugar a modificar la sentencia de primera instancia para establecer esta última fecha, y revocarla parcialmente para negar la devolución de los aportes realizados por la demandante al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Sin condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, 29 Radicado: 17001-23-33-000-2016-00894-01 Demandante: Lina María Clavijo Orjuela Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co FALLA: Primero. Modificar el numeral segundo la sentencia del Tribunal Administrativo de Caldas, de 14 de diciembre de 2018, el cual quedará así:

SEGUNDO. A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, CONDENASE AL HOSPITAL SAN FÉLIX DE LA DORADA a pagar a la señora LINA MARÍA CLAVIJO ORJUELA el equivalente a las prestaciones sociales legales que un trabajador de la misma categoría tiene, es decir, uno del personal de planta, tomando como base el valor de los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios, en la forma señalada en la parte motiva.

Los valores a pagar deberán ser reajustados conforme a la fórmula señalada en la parte considerativa de esta sentencia. Lo anterior, por el período comprendido entre el 1.º de julio de 2001 y el 28 de abril de 2016. Segundo. Revocar parcialmente el numeral tercero de la sentencia apelada, para negar la devolución de los aportes consignados por la demandante al Sistema General de la Seguridad Social en Salud, y establecer que el período que se reconoce es hasta el 28 de abril de 2016.

Tercero. Confirmar la sentencia recurrida en todo lo demás, en tanto accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora Lina María Clavijo Orjuela contra la E.S.E. Hospital San Félix de La Dorada, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Cuarto. Sin condena en costas.

Quinto. Devolver el expediente al tribunal de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. CBT