Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., dos (2) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por los integrantes de la parte demandada contra la sentencia proferida el 23 de agosto de 2017, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección D), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 119 a 126). El Fondo de Previsión Social del Congreso de la República (Fonprecón), mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el señor Jaime Vidal Perdomo y la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad de la Resolución 169 de 26 de marzo de 1998, por la cual se reconoció pensión de jubilación al señor Jaime Vidal Perdomo, en su calidad de excongresista. A título de restablecimiento del derecho, se (i) declare que el señor Vidal Perdomo «[…] no tiene derecho al reconocimiento y pago de su pensión, en aplicación al [r]égimen especial de congresista consagrado en el Decreto 1293 de 1994, por no haber sido congresista en vigencia del [r]égimen pensional del [C]ongreso consagrado en la Ley 4 de 1992 y el [D]ecreto 1359 de 1993»; y (ii) ordene la reliquidación de la prestación «[…] conforme el régimen legal a él aplicable, mientras LA UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCALES reconozca y pague al demandado la pensión que al mismo corresponde en aplicación del régimen legal pertinente» (sic). 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata el demandante que, mediante Resolución 169 de 26 de marzo de 1998, reconoció al señor Jaime Vidal Perdomo pensión vitalicia de jubilación, en su condición de excongresista, liquidada con «[…] el régimen de transición […] consagrado en el Decreto 1293 de 1994, aplicando para ello la Ley 4 de 1992 y el [D]ecreto 1359 de 1993», a pesar de que solo tuvo esa calidad del 20 de julio de 1978 al 19 de julio de 1982.
Que «[p]ara las fechas en que fue congresista […], NO EXISTÍA EL FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REP[Ú]BLICA, pues [e]sta Entidad fue creada mediante la Ley 33 de 1985 y los aportes pensionales del [pensionado] los hizo el Senado de la República a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL». 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por el acto administrativo acusado las Leyes 4ª de 1992 y 100 de 1993, así como los Decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994. Aduce que con la expedición de la Resolución demandada se incurrió en violación de normas superiores, al conceder una pensión de jubilación con aplicación «[…] en forma errada [d]el Decreto 1293 de 1994, régimen de transición de los congresistas, pues [el señor Jaime Vidal Perdomo] […] nunca tuvo derecho al régimen de congresista existente en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992»; además, «[…] NO FUE CONGRESISTA EN EXISTENCIA DEL CITADO RÉGIMEN al haber sido SENADOR DE LA REP[Ú]BLICA ENTRE 1978 Y 1982».
Que «[p]or edad y semanas cotizadas el señor pensionado estaba protegido por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que debería aplicársele el régimen que ostentaba a 1 de abril de 1994 que es el Régimen consagrado en el Decreto 758 de 1990». 1.5 Contestaciones de la demanda. 1.5.1 Jaime Vidal Perdomo (ff. 148 a 152).
A través de apoderado, contestó la demanda con oposición a sus súplicas; frente a los hechos dice que la mayoría son ciertos, salvo el segundo que cita una resolución en la que «el demandado ni fue pensionado ni […] se podía aplicar el régimen de transición»; y arguye que «NO CABE LA MENOR DUDA QUE LA CORTE CONSTITUCIONAL HA DEFINIDO, SEGÚN LO ANTERIORMENTE TRANSCRITO, QUE LOS EX-PARLAMENTARIOS QUE TIENE[N] DERECHO AL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE QUE TRATA EL DECRETO 1293 DE 1994, SON AQUELLOS QUE CUMPLEN CON LOS REQUISITOS ESTABLECIDOS EN EL ARTÍCULO 2º DEL DECRETO (EDAD Y TIEMPO DE SERVICIO), Y QUE AL 1º DE ABRIL DE 1994, ESTUVIERAN EN EJERCICIO DE[L] CARGO DE CONGRESISTAS, COMO HUBIESEN ACTUADO COMO CONGRESISTAS CON ANTERIORIDAD A LA FECHA INDICADA, Y QUE EL ÚLTIMO CARGO HUBIESE SIDO EL DE PARLAMENTARIO» (sic). 1.5.2 Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) [ff. 233 a 237].
Por intermedio de apoderado, contestó el libelo introductorio con oposición a las pretensiones; respecto de los hechos afirmó que no le constan; y su defensa se limitó a la formulación de las excepciones denominadas falta de legitimación en la causa por activa y de agotamiento de la vía gubernativa, prescripción y buena fe. 1.6 La providencia apelada (ff. 239 a 242).
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección D), en sentencia de 23 de agosto de 2017, accedió a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] el Decreto 1293 de 1994, el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se aplica también a quienes se hubieren desempeñado como Senadores o Representantes, siempre y cuando a 1 de abril de 1994, tuvieran 40 años para hombres y 35 para el caso de las mujeres, o habían prestado servicios por lo menos durante 15 años a esta fecha y adicionalmente ostentaran la calidad de congresista a esa fecha. […] El régimen previsto por el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 no puede extenderse a quienes con anterioridad al 1º de abril de 1994 (fecha de entrada en vigencia de la ley 100 de 1993), no se encontraran afiliados al mismo, pues los que adquirieron esa investidura con posterioridad no tienen una expectativa legítima respecto de dicho régimen pensional» (sic).
Que la entidad demandante le reconoció al accionado «[…] una pensión de jubilación, con base en el régimen especial de congresistas, previsto en el Decreto 1359 de 1993, a partir del 28 de noviembre de 1993, en cuantía de 2,716,179, con base en el 75% del ingreso mensual promedio que por todo concepto devengaban los congresistas para el año 1993, incluyendo los factores salariales de gastos de representación, asignación básica, prima de localización y vivienda, prima de salud y prima de navidad […] el demandado no era destinatario del Régimen Especial de los Congresistas, porque de acuerdo con lo dilucidado en el análisis normativo precedente, su vinculación al Congreso NO ocurrió a partir de la vigencia la Ley 4ª de 1992 -18 de mayo de 1992-, pues ejerció la actividad congresional entre el 20 de julio de 1978 hasta el 19 de julio de 1982 (Senador de la República)» (sic).
En consecuencia, declaró la nulidad de la resolución acusada y ordenó «[…] a Fonprecon y a la UGPP que inicien los trámites para que la UGPP asuma la carga pensional del demandado y reajuste y pague la pensión de jubilación del [demandado] con el equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio devengado durante el último año de servicios sobre los cuales se realizaron aportes o debiéndose efectuar no se hicieron, incluyendo en la base de liquidación los factores percibidos de manera habitual y periódica y que retribuyan de manera directa el servicio; el reconocimiento se hará efectivo a partir de la ejecutoria de esta sentencia». 1.7 Los recursos de apelación: 1.7.1 El doctor Jaime Vidal Perdomo (q. e. p. d.) [ff. 398 a 302], mediante apoderado, interpone recuso de apelación, en el que repite en su totalidad la contestación de la demanda presentada e hizo referencia a la sentencia C-258 de 2013 para concluir que solo se le puede rebajar la pensión hasta el monto de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, «PORQUE ESTE ES EL TOPE ESTABLECIDO POR LA CORTE CONSTITUCIONAL.
SI POR CUALQUIER RAZÓN SE CONFIRMA LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA, EL MONTO DE LA PENSIÓN DEL DEMANDADO, QUEDARÁ HOMICIDA MUY POR DEBAJO DEL FIJADO POR LA CORTE CONSTITUCIONAL» (sic). Asimismo, plantea la excepción de inconstitucionalidad respecto del artículo 7 del Decreto 1293 de 1994, por ser contrario al Acto legislativo 1 de 2005, puesto que este protege el monto de las mesadas pensionales reconocidas conforme a derecho, por lo que no pueden reducirse por ningún motivo y, en tal sentido, tampoco es dable aplicarse dicho Decreto, porque se le disminuiría su pensión de un 75% a un 50%.
Que no se puede aplicar el porcentaje del 50% contemplado en el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993, modificado por el artículo 7º del Decreto 1293 de 1994, según lo solicita el actor, al pretender que se disminuya el monto de la pensión que el excongresista ha devengado, pese al mandato del «legislador constituyente» de no poder hacerlo, según el contenido del Acto legislativo 1 de 2005, en la medida en que tal como fue liquidada la mesada en los términos de la Ley 4ª. de 1992 es legal, lo que comporta también trasgresión del principio de confianza legítima y torna improcedente la acción de «lesividad» instaurada y que, «por otra parte, ha de tenerse en cuenta la aplicabilidad de la caducidad en los términos del numeral séptimo del artículo 136 del código contencioso administrativo» (sic).
En relación con la excepción de no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios por activa, asevera que la pensión del demandado se paga por más de una entidad, por lo que existe un litisconsorcio necesario que implica su comparecencia. Por otro lado, opone las excepciones de prescripción, buena fe del demandado, inexistencia de soporte legal para pedir la nulidad de la resolución demandada y la desafiliación de la entidad accionante, inepta demanda, el medio de control está en contravía del contenido de los artículos 17 de la Ley 4ª de 1992 y 1º, 5º y 6º del Decreto 1359 de 1993 y decaimiento de los artículos 17 del Decreto 1359 de 1993 y 7º del Decreto 1393 de 1994.
De igual modo, reitera la excepción de inepta demanda, por una parte, al no haber explicado en qué consistió la violación del artículo 17 de la Ley 4ª. de 1992; y, por otra, al no existir coherencia entre los hechos que sirven de fundamento de la acción y las pretensiones de la demanda. 1.7.2 La UGPP (ff. 311 a 347), por conducto de apoderado, formula alzada porque «El Acto Legislativo 01 de 2005 expresamente señala que “por ningún motivo podrá reducirse el valor de la mesada de pensiones reconocidas conforme a derecho”.
Agrega que de acuerdo al referido acto legislativo la ley establecerá un procedimiento breve para la revisión de las pensiones reconocidas con abuso del derecho o sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley, y que a pesar [de] que aún no se ha proferido la ley que desarrolle ese aspecto el Acto Legislativo 01 de 2005, se ha reconocido que son aplicables los artículos 19 y 20 de la Ley 797 de 2003, respecto de los cuales la Corte Constitucional se pronunció en la sentencia C-835 de 2003, indicando que la facultad de revisar un acto que reconoció la pensión es acorde al ordenamiento jurídico, siempre y cuando se respete el derecho al debido proceso de las personas afectadas» (sic).
Que como «existe un [precedente] constitucional y más recientemente del honorable Consejo de Estado, que establece una interpretación clara frente a la legalidad de los actos administrativos y sobre la facultad de revocarlos, solicit[a] […] se absuelva a la entidad de la condena, con el fin de dar aplicación integral a las normas que en materia pensional regían para el momento del reconocimiento» (sic). 1.8 En providencia de 5 de diciembre de 2019 (ff. 403 a 411 vuelto), el Tribunal de instancia negó una solicitud de aclaración del fallo, pero lo adicionó para denegar algunas de las excepciones planteadas, que no habían sido desatadas en el trámite de primera instancia. II.
TRÁMITE PROCESAL. Los recursos de apelación fueron concedidos en audiencia de 14 de diciembre de 2020 (f. 425) y admitidos por esta Corporación a través de auto de 24 de marzo de 2022 (f. 441), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitidas las alzadas, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 24 de marzo de 2022 (f. 441), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 del CPACA, oportunidad aprovechada por las primeras, así: 2.1.1 Parte demandante.
Insistió en que «la Entidad pensionó al señor Jaime Vidal Perdomo, dando un régimen legal que no le corresponde, pensión hoy sustituida a la sucesora procesal Clara Caicedo de Vidal, aplicando como sustento el régimen especial conforme al decreto 1293 de 1994, pese a que el pensionado NO FUE MIEMBRO DEL CONGRESO EN VIGENCIA DE DICHO REGIMEN por lo cual quien debe asumir la liquidación y pago de la pensión correspondiente es la entidad codemandada UGPP, en virtud de la obligación que le correspondería la extinta CAJANAL, quien deberá aplicar el régimen de transición para otorgar una pensión por aportes de ley 71 de 1988».
Que «Tampoco se entiende la alegación relativa a que no podía Fonprecon revocar directamente reconocimientos sin autorización del beneficiario, pues precisamente Fonprecon NO REVOC[Ó] SINO QUE DEMANDO EL RECONOCIMIENTO y este es el proceso correspondiente, en el cual además no se discute TOPE PENSIONAL DE 25 SMMLV sino la ilegalidad del reconocimiento y no sabemos a qu[é] tutela se refiere» (sic). 2.1.1 Parte demandada.
La señora Clara Inés Caicedo de Vidal, como sucesora procesal del causante Jaime Vidal Perdomo, mediante apoderado, solicitó «que sean acogidas por la Sala las excepciones propuestas en la contestación de la demanda, y para tales efectos avalados los argumentos que se han dado a favor de mi poderdante durante todo el trámite del presente proceso dada su claridad».
La UGPP repite los argumentos consignados en el memorial de apelación y agrega que «entidades administradoras, tienen prohibido extralimitarse en el ejercicio de sus funciones, esto, en virtud de lo consagrado en el artículo sexto de la Constitución Política, […] concordante con lo reglado en el artículo quinto de la Ley 489 de 1998, en virtud de todo lo expuesto, se encuentra imposibilitada […] de realizar reconocimiento alguno».
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Cuestión previa. En la alzada, la parte demandada insiste en las excepciones opuestas en la contestación del libelo introductorio, respecto de las cuales solo las de ineptitud sustantiva de la demanda y falta de integración del litisconsorte necesario tienen la naturaleza de previas.
No obstante, en la audiencia inicial celebrada el 23 de agosto de 2017 y en la adición de la sentencia (ff. 277 a 297 y 403 a 411 vuelto), se declararon no probados tales medios exceptivos, sin que presentara recurso de apelación, por lo que esta no es la oportunidad procesal para reiterar su procedencia. Ahora bien, esta Sala evidencia que con la alzada también se formuló la excepción de caducidad del medio de control, pero revisado el escrito de contestación de la demanda, no fue propuesta en ese momento procesal, sino que fue alegado en la impugnación, por lo que, en garantía del derecho de defensa y contradicción de la contraparte, no será objeto de pronunciamiento alguno, en la medida en que el actor en su oportunidad no pudo manifestarse sobre ese particular, ni la Sala la encuentra probada.
Asimismo, las demás excepciones repetidas en el recurso de apelación, por referirse al fondo del asunto, serán objeto de examen en los acápites que siguen. 3.3 Problema jurídico. De acuerdo con los recursos de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si la decisión adoptada en primera instancia está ajustada al ordenamiento jurídico, en la medida en que dispuso que la pensión de jubilación del accionado debía reconocerla la UGPP con fundamento en la Ley 71 de 1988, «con el equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio devengado durante el último año de servicios sobre los cuales se realizaron aportes o debiéndose efectuar no se hicieron». 3.4 Marco normativo.
En punto a precisar si la sentencia proferida por el a quo se encuentra ajustada a derecho, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «[p]or la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.
No obstante, y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que en el momento de entrar en vigor el sistema de seguridad social integral (1º. de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres, o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliadas, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.
Debe precisar esta Corporación que la Constitución Política, en el numeral 19 (letras e y f) del artículo 150 le asigna al Congreso de la República competencia para dictar las normas generales, desde luego a través de las leyes, a las cuales debe sujetarse el gobierno, entre otras materias, en punto a fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, los miembros del congreso y de la fuerza pública, así como la regulación del régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales.
En ejercicio de las anteriores atribuciones, el Congreso de la República expidió la Ley 4ª. de 1992, por medio de la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno nacional para establecer el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del congreso y de la fuerza pública y respecto de la fijación de las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones, la cual previó en su artículo 1 (letra c) que «[e]l Gobierno Nacional con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta ley fijará el régimen salarial y prestacional» de los miembros del Congreso.
Asimismo, en su artículo 17 dispuso: El Gobierno Nacional establecerá un régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas para los Representantes y Senadores. Aquéllas y éstas no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual promedio que, durante el último año, y por todo concepto, perciba el Congresista. Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal.
Parágrafo. La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los Representantes y Senadores en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva. Disposición legal que fue declarada exequible de manera condicionada por parte de la Corte Constitucional en sentencia C-608 de 1999, al discurrir de la siguiente manera: La Corte reitera que, mientras no consagre disposiciones desproporcionadas o contrarias a la razón, el legislador puede prever regímenes especiales en materia de salarios y prestaciones.
El que aquí se contempla encuentra justificación en la función atribuida a los miembros del Congreso, en su obligatoria dedicación exclusiva y en la alta responsabilidad que les corresponde, así como en el estricto régimen de incompatibilidades previsto en la Constitución. Por eso, y muy particularmente si se tiene en cuenta la función de representación política que se les ha asignado, al establecer un régimen especial de pensiones la normatividad objetada no ha contemplado un privilegio indebido o una preferencia injustificada en cabeza de los miembros del Congreso.
Para la Corte es claro que en la Ley Marco podía estipularse, a manera de pauta, obligatoria para el Gobierno, como en efecto se hizo, un determinado porcentaje de la asignación como base para liquidar las pensiones de los miembros del Congreso. Tanto para el caso de ellos como para los de los altos servidores públicos a los que se extiende su régimen, según la propia Ley 4 de 1992, es válido, con las salvedades expuestas en este Fallo, que se consagre un sistema de liquidación que se les aplica de modo diferente al previsto en las reglas generales sobre la materia y que, específicamente, se fije un porcentaje -en la norma, el 75% de su ingreso mensual promedio durante el último año-, con lo cual queda claro que quien haya desempeñado uno de tales cargos no está sujeto, en cuanto al monto de la pensión, a los límites máximos estatuidos en otras disposiciones sino directa y concretamente al aludido porcentaje.
Conforme a lo anterior, la aludida norma superó el control constitucional, en la medida en que la Corte concluyó que este régimen especial encuentra su fundamento en la naturaleza y trascendencia de las funciones asignadas en la Constitución Política de 1991, lo que amerita un razonable y objetivo trato diferenciado a este grupo de servidores.
Dentro del anterior marco normativo, el presidente de, en uso de las facultades legales y constitucionales, y en especial de la contenida en el artículo 17 de 4ª. de 1992, expidió el Decreto 1359 de 1993, por medio del cual «[…] se establece un régimen especial de pensiones, así como de reajustes y sustituciones de las mismas, aplicable a los senadores y representantes a la cámara», cuyo artículo 1° consagra que «[e]l presente Decreto establece integralmente y de manera especial, el régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas, que en lo sucesivo se aplicará a quienes a partir de la vigencia de la Ley 4a. de 1992 tuvieren la calidad de Senador o Representante a la Cámara».
Ahora bien, respecto del reconocimiento de la pensión de jubilación, el artículo 7 del precitado Decreto 1359 de 1993 prevé: Definición. Cuando quienes en su condición de Senadores o Representantes a la Cámara, lleguen o hayan llegado a la edad que dispone el artículo 1o, parágrafo 2o de la Ley 33 de 1985 y adicionalmente cumplan o hayan cumplido 20 años de servicios, continuos o discontinuos en una o en diferentes entidades de derecho público incluido el Congreso de la República, o que los hayan cumplido y cotizado en parte en el sector privado y ante el Instituto colombiano de Seguros Sociales, conforme a lo dispuesto en el artículo 7o de la Ley 71 de 1988, tendrán derecho a una pensión vitalicia de jubilación que no podrá ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio, que durante el último año y por todo concepto devenguen los Congresistas en ejercicio, de conformidad con lo establecido en los artículos 5o y 6o del presente Decreto.
Parágrafo. Para efectos de lo previsto en el presente Decreto y en especial de la pensión vitalicia de jubilación, las sesiones ordinarias o extraordinarias del Senado y la Cámara de Representantes en cada legislatura anual se computarán en materia de tiempo y de asignaciones, como si el Congresista hubiere percibido durante los doce (12) meses del respectivo año calendario idénticas asignaciones mensuales a las devengadas en tiempo de sesiones.
Si las Corporaciones Públicas no se hubieren reunido por cualquier causa, se aplicará el presente parágrafo para los efectos de tiempo y asignación como si dichas Corporaciones hubiesen estado reunidas. No obstante, en atención a que al sistema general de seguridad social en pensiones de la Ley 100 de 1993 se incorporan los senadores, representantes a la cámara, empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión Social del Congreso, el Ministro de Gobierno, en calidad de delegatario de las funciones presidenciales, emitió el Decreto 1293 de 1994, mediante el cual se dispuso un régimen de transición aplicable a dichos funcionarios «[…] y se dictan normas sobre prestaciones sociales y económicas de tales servidores públicos», y en lo pertinente preceptuó: Artículo 1º.
Campo de aplicación. El Sistema General de Pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, se aplica a los Senadores, Representantes y empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión Social del Congreso, con excepción de los cubiertos por el régimen de transición previsto en el presente decreto. Artículo 2º. Régimen de transición de los senadores, representantes, empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión Social del Congreso.
Los senadores, los representantes, los empleados del Congreso de la República y los empleados del Fondo de Previsión Social del Congreso, tendrán derecho a los beneficios del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siempre que a 1º de abril de 1994 hayan cumplido alguno de los siguientes requisitos: a. Haber cumplido (40) o más años de edad si son hombres, o treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres; b. Haber cotizado o prestado servicios durante quince (15) años o más. Parágrafo.
El régimen de transición de que trata el presente artículo se aplicará también para aquellas personas que hubieran sido senadores o representantes con anterioridad al 1º de abril de 1994, sean o no elegidos para legislaturas posteriores, siempre y cuando cumplan a esa fecha con los requisitos de que tratan los literales a) o b) de este artículo, salvo que a la fecha señalada tuvieran un régimen aplicable diferente, en cuyo caso este último será el que conservarán. Artículo 3º.
Beneficios del Régimen de transición. Los senadores y representantes que cumplan con alguno de los requisitos previstos en el artículo anterior, tendrán derecho al reconocimiento de su pensión de jubilación cuando cumplan con los requisitos de edad y tiempo de servicios o número de semanas cotizadas establecidos en el Decreto 1359 de 1993, así como el monto de la pensión, forma de liquidación de la misma e ingreso base de liquidación establecidos en el mismo decreto.
Los empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión Social del Congreso que cumplan con alguno de los requisitos previstos en el artículo anterior, tendrán derecho al reconocimiento de su pensión de jubilación cuando cumplan con los requisitos de edad, tiempo de servicio, número de semanas cotizadas y el monto de la pensión establecidos en el artículo 20 del acuerdo 26 de 1986, del Fondo de Previsión Social del Congreso, aprobado por el decreto 2837 de 1986.
Parágrafo. El régimen de transición de que trata el presente artículo se aplicará también para aquellos senadores y representantes que durante la legislatura que termina el 20 de junio de 1994 tuvieren una situación jurídica consolidada al cumplir antes de dicha fecha, veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos en una o diferentes entidades de derecho público incluido el Congreso de la República, o que los hubieran cumplido y cotizado en parte en el sector privado y ante el Instituto de Seguros Sociales en cualquier modalidad.
En cuanto a la edad de jubilación se aplicará lo dispuesto en el literal b) del artículo 2º del decreto 1723 de 1964, es decir que tales congresistas, una vez cumplido el tiempo de servicios aquí previsto, podrá obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación a la edad de cincuenta (50) años. A partir de lo anterior se colige que los congresistas amparados por el régimen de transición especial previsto en el Decreto 1293 de 1994, tendrán derecho a una pensión vitalicia de jubilación no inferior al 75% del ingreso promedio mensual devengado durante el último año de servicio del congresista.
De igual modo, el régimen de transición para congresistas, beneficia a aquellos senadores y representantes a la cámara, que al 20 de junio de 1994 tuvieran 20 años de servicio, para que una vez cumplida la edad de 50 años pudieran solicitar la pensión de jubilación en tal calidad. Respecto del régimen especial para los congresistas, la Corte Constitucional, en sentencia C-258 de 2013, decidió: Declarar INEXEQUIBLES las expresiones “durante el último año y por todo concepto“, “Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal”, contenidas en el primer inciso del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, así como la expresión “por todo concepto”, contenida en su parágrafo.
Tercero.- Declarar EXEQUIBLES las restantes expresiones del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, relativas al régimen pensional de los congresistas y de los demás servidores públicos a quienes les resulte aplicable, en el entendido que: (i) No puede extenderse el régimen pensional allí previsto, a quienes con anterioridad al 1º de abril de 1994, no se encontraren afiliados al mismo.
(ii) Como factores de liquidación de la pensión solo podrán tomarse aquellos ingresos que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario, tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas. (iii) Las reglas sobre ingreso base de liquidación (IBL) aplicables a todos los beneficiarios de este régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, según el caso.
(iv) Las mesadas correspondientes a pensiones reconocidas de conformidad con este régimen especial, no podrán superar los veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a partir del 1º de julio de 2013. Cuarto.- Las pensiones reconocidas al amparo del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, con abuso del derecho o con fraude a la ley, en los términos del acápite de conclusiones de esta sentencia, se revisarán por los representantes legales de las instituciones de seguridad social competentes, quienes podrán revocarlas o reliquidarlas, según corresponda, a más tardar el 31 de diciembre de 2013.
Quinto.- En los demás casos de pensiones reconocidas de manera contraria a lo dispuesto en los numerales i, ii y iii del ordinal tercero, quienes tienen a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones decretadas al amparo del artículo 17 de la Ley 4 de 1992 deberán en el marco de su competencia tomar las medidas encaminadas para hacer efectivo el presente fallo, aplicando en lo pertinente, los artículos 19 y 20 la Ley 797 de 2003, en los términos del apartado de conclusiones de esta sentencia. En relación con los beneficiarios del régimen especial de congresistas, dicha Corporación sostuvo: Dado que la regla sobre beneficiarios, específicamente la posibilidad de que personas cobijadas por el régimen de transición que no estaban afiliadas al régimen especial del artículo 17 de la Ley 4 de 1992 el 1º abril de 1994, se favorezcan de él, se desprende del derecho viviente y no tiene respaldo en expresión alguna del precepto acusado, en este caso la Sala considera que la fórmula por medio de la cual se debe retirar del ordenamiento tal contenido normativo, es la adopción de una sentencia interpretativa, esto es, una declaración de exequibilidad condicionada del artículo 17 de la Ley 4 de 1992 en el entendido que no puede extenderse el régimen pensional allí previsto, a quienes con anterioridad al 1º de abril de 1994, no se encontraban afiliados al mismo.
Como ya la Sala explicó, las personas que no estaban afiliadas al régimen especial bajo estudio el 1° de abril de 1994 –salvo la excepción prevista en el artículo 2 del Decreto 1293 de 1994, es decir, quienes ya habían sido congresistas antes del 1° de abril de 1994- no tenían una expectativa legítima que generara una confianza merecedora de protección desde el punto de vista de la buena fe, y por tanto, no hay una razón que justifique un trato diferenciado preferencial.
Vale decir que la Corte Constitucional estimó que las interpretaciones vigentes acerca del artículo 17 de la Ley 4ª. de 1992 resultan contrarias al ordenamiento constitucional, en la medida en que desconocen el derecho a la igualdad y los principios constitucionales de universalidad, solidaridad y eficiencia que rigen un sistema pensional equitativo y, además, ocasionan una desproporción evidente entre algunas pensiones concedidas bajo el amparo del aludido artículo, como es el hecho de haber extendido el régimen pensional allí previsto, a quienes con anterioridad al 1º de abril de 1994 no estaban afiliados a aquel, por lo que ordenó dar aplicación al artículo 19 de la Ley 797 de 2007, en el sentido de proceder a la revocación de los correspondientes actos administrativos que reconocieron dichas pensiones y reajustarlas.
El régimen especial pensional de congresistas fue objeto de unificación jurisprudencial por parte de la sala plena de la sección segunda de esta Corporación, que mediante sentencia CE-SUJ2-018-20 de 8 de octubre de 2020, fijó las siguientes reglas: 1. Son beneficiarios del régimen especial de congresistas consagrado en el Decreto 1359 de 1993: 1.1 Los congresistas que ejercieron su labor y adquirieron el estatus entre el 18 de mayo de 1992, fecha en que entró en vigencia la Ley 4ª de 1992 y hasta el 1º de abril de 1994, data en que entró en vigor la Ley 100 de 1993, siempre que cumplan los requisitos consagrados en el art. 4º y 7º del Decreto 1359 de 1993, que son: a) Estar afiliado a Fonprecon, realizar aportes a dicha entidad y haber tomado posesión del cargo. b) Cumplir los requisitos de edad, esto es, la mujer 50 años y el hombre 55.
Inciso 2º del parágrafo 2º del art. 1º de la Ley 33 de 1985. c) Cumplir 20 años continuos o discontinuos en una o diferentes entidades de derecho público o haber cumplido o cotizado los 20 años, parte en el sector privado y ante el ISS. Art. 7º del Decreto 1359 de 1993. 1.2 Los excongresistas pensionados vueltos a elegir tienen derecho al reconocimiento de la reliquidación de su pensión de jubilación al amparo del régimen especial, siempre que cumplan los siguientes requisitos: a) Obtuvieron el reconocimiento de la pensión de jubilación por cuenta de cualquier entidad de derecho público; b) Renunciaron temporalmente a percibir esa pensión de jubilación; c) Su nueva vinculación a la labor legislativa lo fue a partir del 18 de mayo de 1992; d) El tiempo de esta nueva vinculación es superior a 1 año en forma continua o discontinua. e) Efectuaron el pago de los aportes correspondientes ante Fonprecon y estaban afiliados a dicha entidad. 1.3 Los ex congresistas beneficiarios del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que les permite obtener el derecho a la aplicación del régimen especial consagrado en el Decreto 1359 de 1993 son los siguientes: 1.3.1 Los excongresistas que cumplan los siguientes requisitos: a) Que el congresista para el 1 de abril de 1994 cuando cobró vigencia dicha ley, tenga: a) 40 años de edad si es hombre, 35 años de edad si es mujer o 15 años o más de servicios efectivamente cotizados. b) Que el congresista reúna los requerimientos propios del régimen especial que son: (i) El ejercicio de la actividad legislativa a partir el 18 de mayo de 1992 y que dicha situación no varió hasta la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el 1º de abril de 1994.
(ii) Cumplir los requisitos de edad, esto es, la mujer 50 años y el hombre 55. Inciso 2º del parágrafo 2º del art. 1º de la Ley 33 de 1985. (iii) Cumplir 20 años continuos o discontinuos en una o diferentes entidades de derecho público o haber cumplido o cotizado los 20 años parte en el sector privado y ante el ISS. Art. 7º del Decreto 1359 de 1993.
(iv) Haber tomado posesión del cargo de congresista; (v) Haberse afiliado a la entidad pensional del Congreso –Fonprecon-(vi) Haber efectuado cumplidamente las cotizaciones o aportes ante dicha entidad pensional. 1.3.2 Los excongresistas que durante la legislatura que termina el 20 de junio de 1994: Hubiesen cumplido 20 años de servicios continuos o discontinuos en una o diferentes entidades de derecho público incluido el Congreso de la República, o que los hubieran cumplido y cotizado en parte en el sector privado y ante el Instituto de Seguros Sociales en cualquier modalidad, con derecho a obtener el reconocimiento, en este caso en particular, a la edad de 50 años. 1.4 El reconocimiento de la pensión de jubilación de congresistas y su reliquidación, para los beneficiarios del régimen de transición, está a cargo de Fonprecon y se concede de acuerdo con las modificaciones que se imprimieron a los artículos 5 y 6 del Decreto 1359 de 1993, por cuenta del Acto Legislativo 01 de 2005, siguiendo los siguientes parámetros: a) El ingreso básico de liquidación (IBL) debe obedecer a las reglas contenidas en los artículos 21 y 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993, según el caso; b) Como factores de liquidación solo aplicarán: a) aquellos ingresos que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario; b) tengan carácter remunerativo del servicio; y, c) sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas; c) El porcentaje de liquidación pensional debe corresponder a un 75% del ingreso base de liquidación d) La mesada pensional no puede superar el tope o límite de 25 de SMLMV; y, se debe reajustar cada año según el IPC. 2.
Quienes no están amparados por el régimen especial, se rigen por el sistema general de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993. 3. Expiración del régimen especial de jubilación de congresistas: El 31 de julio de 2010 expiraron los regímenes pensionales especiales por orden expresa del parágrafo transitorio 2º del Acto Legislativo 01 de 2005 incluido el de los ex congresistas, de manera que con posterioridad a dicha fecha, no se puede pretender el reconocimiento de la pensión de jubilación al amparo del régimen especial de congresistas a menos que les asista el derecho adquirido a dicho reconocimiento, tras el cumplimiento de los requisitos exigidos por el régimen especial.
Lo anterior, salvo para aquellos Congresistas que para la entrada en vigencia del acto Legislativo 01 de 2005 se encontraran en régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y tuvieran 750 semanas cotizadas, para quienes dicho régimen se extiende hasta el 31 de diciembre de 2014, al tenor de lo dispuesto en el acto legislativo 01 de 2005.
9. EFECTOS EN EL TIEMPO DE LAS REGLAS DE UNIFICACIÓN ESTABLECIDAS 118. El efecto de la presente sentencia de unificación será retrospectivo y, por ende, las reglas jurisprudenciales fijadas son vinculantes para los casos pendientes de decisión tanto en vía administrativa como en sede judicial, en la forma dispuesta en la parte motiva. En tal virtud, los conflictos judiciales ya resueltos, esto es, amparados por la cosa juzgada, resultan inmodificables.
En atención a las anteriores reglas de unificación (que si bien fueron determinadas con posterioridad a la fecha de la sentencia apelada, constituyen el derrotero actual en la materia), para la Sala es claro que la exigencia más relevante para acceder al régimen especial pensional de congresistas es el factor temporal, pues se requiere principalmente que quien pretende el reconocimiento de tal derecho tuviere una vinculación al Congreso de la República entre el 18 de mayo de 1992 y el 1º. de abril de 1994. 3.5 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Según cédula de ciudadanía, el accionado nació el 9 de diciembre de 1931 (f. 16). b) De acuerdo con el acto administrativo acusado, el demandado prestó sus servicios en las siguientes instituciones (ff. 59 y 60): c) Por medio de Resolución 169 de 26 de marzo de 1998, el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República reconoce pensión de jubilación al accionado, en condición de excongresista, conforme a lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992, con el 75% de lo devengado durante el último año de servicios del «ingreso mensual promedio que por todo concepto devengaban los congresistas, para el año 1993», en cuantía de $2.716.179,99, «efectiva a partir del 28 de noviembre 1993», siempre y cuando acredite retiro definitivo del servicio oficial (ff. 73 a 79). d) De conformidad con certificado de la Dirección Nacional del Derecho de Autor (f. 27), el 26 de septiembre de 1985 se efectuó la inscripción de la obra escrita por el demandado titulada «Derecho Administrativo 8ª edición», cuyo año de creación fue igualmente anterior al 19 de julio de 1982. e) Según constancia de esa misma Dirección Nacional del Derecho de Autor (f. 26), el 11 de septiembre de 1992 se efectuó la inscripción de la obra escrita por el doctor Jaime Vidal Perdomo titulada «Derecho Constitucional General 5ª edición», cuya creación fue anterior a la fecha en que se desvinculó del Congreso, primera edición 1978 (f. 178).
Por lo demás, en cuanto a la valía de las obras, para esta jurisdicción es un hecho notorio el gran aporte que hizo el profesor Vidal Perdomo al desarrollo del derecho administrativo y sus obras han sido utilizados, por estudiantes, jueces, magistrados, académicos y en general todos los profesionales del derecho que se dedican a esta área del conocimiento.
De las pruebas anteriormente relacionadas se desprende que Fonprecón reconoció pensión de jubilación al señor Jaime Vidal Perdomo, mediante Resolución 169 de 26 de marzo de 1998, conforme a la Ley 4ª de 1992, con el 75% de lo devengado durante el último año de servicios del «ingreso mensual promedio que por todo concepto devengaban los congresistas, para el año 1993», a partir del 28 de noviembre de 1993, por haber acreditado 16 años, 1 mes y 3 días de servicios públicos y privados (en calidad de congresista del 20 de julio de 1978 al 19 de julio de 1982) y tener publicados 2 libros (equiparados por la entidad demandante a 4 años de labores). 3.5.1 Reconocimiento del régimen especial de congresistas.
En el asunto de la referencia, se advierte que si bien es cierto que para el 1º. de abril de 1994 (cuando entró en vigor la Ley 100 de 1993) el demandado tenía más de 60 años de edad (nació el 9 de diciembre de 1931 y 20 de servicios, también lo es que entre el 18 de mayo de 1992 y el 1° de abril de 1994 no fue congresista, puesto que tal calidad la tuvo hasta el 19 de julio de 1982, por lo que no estaba amparado por el régimen especial previsto en el Decreto 1359 de 1993.
Lo anterior, en atención a la sentencia de unificación CE-SUJ2-018-20 de 8 de octubre de 2020 de la sección segunda del Consejo de Estado, que fijó, entre otras reglas, que son beneficiarios del régimen especial consagrado en el Decreto 1359 de 1993 «Los congresistas que ejercieron su labor y adquirieron el estatus entre el 18 de mayo de 1992, fecha en que entró en vigencia la Ley 4ª de 1992 y hasta el 1º de abril de 1994, data en que entró en vigor la Ley 100 de 1993, siempre que cumplan los requisitos consagrados en el art. 4º y 7º del Decreto 1359 de 1993 […]».
Así las cosas, no es dable acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación del accionado con fundamento en el régimen especial contemplado en el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 y el Decreto 1359 de 1993, puesto que, en virtud de la interpretación efectuada por esta Corporación, aquel no tuvo la condición de congresista entre el 18 de mayo de 1992 y el 1º. de abril de 1994, toda vez que su investidura la entregó el 19 de julio de 1982.
Dicho en otras palabras, tal como lo concluyó el a quo y en acatamiento de las reglas de unificación jurisprudencial señaladas en el marco jurídico de este fallo, no hay duda de que el demandado no es beneficiario del régimen especial de congresistas, en la medida en que (i) su vinculación al Congreso de la República finiquitó el 19 de julio de 1982 y su estatus fue adquirido con mucha antelación a la expedición de la Ley 4ª de 1992 y el Decreto 1359 de 1993, al amparo de la normativa anterior;
(ii) no volvió a ser elegido congresista y (iii) mucho menos lo cobija el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, para este régimen especial. Por tanto, su prestación debe reconocerse en aplicación de las normas anteriores, en este caso la Ley 71 de 1988, que permite sumar tiempos públicos y privados. De igual modo, tampoco es de recibo la excepción de inconstitucionalidad deprecada por la parte demandada, con fundamento en el Acto legislativo 1 de 2005, al preceptuar este que «[…] por ningún motivo podrá dejarse de pagar, congelarse o reducirse el valor de la mesada de las pensiones reconocidas conforme a derecho», toda vez que comoquiera que la ilegalidad no es fuente de derecho, no es dable mantener un pensión especial con desconocimiento de lo que la Ley 4ª de 1992 prevé, máxime cuando el mandato constitucional trascrito dispone la prohibición de reducir pensiones otorgadas en derecho, supuesto en el que no se encuentra este caso. 3.5.2 Entidad competente para realizar el reconocimiento pensional.
Al respecto, se precisa que, de acuerdo con el artículo 10 del Decreto 2709 de 1994, «La pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la última entidad de previsión a la que se efectuaron aportes, siempre y cuando el tiempo de aportación continuo o discontinuo en ellas haya sido mínimo de seis (6) años. En caso contrario, la pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la entidad de previsión a la cual se haya efectuado el mayor tiempo de aportes» (se destaca), de manera que, como lo concluyó el Tribunal de primera instancia, fue la extinguida Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal), cuyas funciones fueron asumidas por la UGPP, donde cotizó por concepto de seguridad social en pensiones por 2455 días (ff. 63 y 64), sin perjuicio de la posibilidad de cobrarle la correspondiente cuota parte, de ser el caso, a las demás aseguradoras.
Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará el fallo de primera instancia, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º.
Confírmase la sentencia de 23 de agosto de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección D), que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República (Fonprecón) contra el señor Jaime Vidal Perdomo y la UGPP, conforme a la parte motiva. 2°.
Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmada electrónicamente Firmada electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS