11001031500020210373701 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá D.C., quince (15) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-03737-01 Demandante: DARÍO CUJAR COUTTIN Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CHOCÓ Y OTRO Tema: Tutela contra providencia judicial – Desconocimiento del precedente SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la parte demandante contra el fallo del 12 de agosto de 2021, proferido por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado que decidió: “Primero. Denegar el amparo que solicita el señor Darío Cujar Couttin conforme a la parte considerativa que antecede.

(…)” I.

ANTECEDENTES 1. La petición de amparo El señor Darío Cujar Couttin, a través de apoderado judicial, presentó una acción de tutela[1] con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, garantías que estimó vulneradas con ocasión de las providencias proferidas el 26 de junio de 2013 y 10 de julio de 2020 por el Tribunal Administrativo del Chocó y la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, respectivamente, por medio de las cuales se negaron las pretensiones de la demanda presentada en ejercicio del medio de control de reparación directa en el proceso identificado con el número 27001233100020120001200/01.

En consecuencia, la parte demandante solicitó: “1. Solicito respetuosamente se tutelen los derechos fundamentales de contradicción, defensa, debido proceso y acceso a la administración de justicia del demandante. 2. En consecuencia, solicito respetuosamente dejar sin efecto la sentencia de segunda instancia dictada el 10 de julio de 2020 por la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en el proceso ordinario con pretensión de reparación directa radicado con el número 270012331000201200012-01 que adelantó el demandante contra la Nación – Rama Judicial. 3.

Solicito respetuosamente ordenarle a las autoridades accionadas que, dentro del término que estime el Despacho, se dicte una nueva sentencia dentro del proceso con reparación directa radicado con el número 27002331000201200012-01, en la que sean respetados los derechos fundamentales que fueron quebrantados. 4. Ordenar a la autoridad accionada lo que considere la Sala necesario para proteger los derechos fundamentales violados.” (Sic para toda la cita). 2.

Hechos Indicó que mediante Resolución número 0665 del 26 de mayo de 2000 fue nombrado en provisionalidad en el cargo de profesional especializado código 3010 grado 16, adscrito a la Subdirección de Calidad y Control de la Corporación Autónoma Regional para el desarrollo Sostenible del Chocó. Señaló que, en el mismo año, se profirió la Resolución 0962, mediante la cual se le nombró en provisionalidad en el cargo de profesional especializado código 3010 grao 18 en la misma subdirección. Explicó que el 16 de octubre de 2002, mediante la Resolución 1248, se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad, sin que se motivara dicha decisión. Precisó que interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Corporación Autónoma Regional para el Desarrollo Sostenible del Chocó por falta de motivación, dado que las razones de tal decisión no fueron expresadas.

A este expediente se le asignó el número de radicación 2003-0083. Añadió que el proceso fue tramitado en primera instancia por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Quibdó, autoridad judicial que con sentencia del 19 de febrero de 2009 denegó las pretensiones de la demanda, toda vez que consideró que los actos administrativos mediante los cuales se dan por terminados los nombramientos en provisionalidad no deben ser motivados.

Esta decisión fue confirmada por el Tribunal Administrativo del Chocó con sentencia del 26 de noviembre de 2009. Sostuvo que promovió demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa contra la Nación – Rama Judicial por considerar que las sentencias dictadas por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Quibdó y el Tribunal Administrativo del Chocó incurrieron en error jurisdiccional.

Aclararon que el proceso se radicó ante el Tribunal Administrativo del Chocó y se le asignó el número de radicación 27001233100020120001200. Esta autoridad judicial dictó sentencia de primera instancia el 26 de junio de 2013 en la cual se denegaron las pretensiones de la demanda al considerar que las providencias dictadas por las autoridades judiciales demandadas se basaron en la ley y en los lineamientos del alto tribunal de lo contencioso administrativo, decisión sustentada de manera razonable y justificada.

Precisó que esa decisión fue apelada, recurso que fue tramitado ante la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, autoridad judicial que mediante sentencia del 10 de julio de 2020 confirmó la sentencia recurrida. El fallo aludido consideró que el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Quibdó y el Tribunal Administrativo del Chocó no incurrieron en un error jurisdiccional ya que la argumentación adoptada se adecuó a la postura fijada por la Sección Segunda del Consejo de Estado en una sentencia de unificación de 2003, providencia en la cual se dejó claro que el nombramiento en provisionalidad de un empleo de carrera se hace de manera discrecional por el nominador sin ningún procedimiento ni motivación y que, de igual manera, su desvinculación puede seguir igual procedimiento. 3.

Sustento de la petición A juicio de la parte actora las autoridades judiciales demandadas vulneraron sus derechos fundamentales por incurrir en desconocimiento del precedente constitucional. Explicó que lo alegado en el proceso de reparación fue que las autoridades judiciales que conocieron del trámite de nulidad y restablecimiento del derecho desconocieron el precedente fijado por la Corte Constitucional.

Sostuvo que el artículo 66 de la Ley 270 de 1996 definió el error jurisdiccional como aquel cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el curso de un proceso, materializado a través de una providencia contraria a la ley la que riñe con la Constitución y en las sentencias dictadas en el trámite de nulidad y restablecimiento del derecho se desconocieron las sentencias de la Corte Constitucional al considerar que no existía el deber de motivación del acto de retiro para aquellos que ostentan un cargo en provisionalidad.

Expuso que la Sección Tercera del Consejo de Estado, en decisión del 5 de diciembre de 2007 aclaró que el error judicial se puede presentar cuando las actuaciones de los jueces puedan estar vinculadas a alguna de las causales de procedibilidad de la acción de tutela, esto es, defecto sustantivo, orgánico, procedimental, fáctico, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente o violación directa a la Constitución. Alegó que se encontraba nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera y que fue retirado del mismo mediante un acto administrativo sin motivación, circunstancia que fue alegada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y los jueces que tramitaron dicha acción desconocieron una línea jurisprudencial de más de 2 décadas trazada por la Corte Constitucional, según la cual, el acto de retiro de los empleados en provisional sí requiere motivación. Añadió que las decisiones que vulneran los derechos fundamentales constituyen error judicial, por lo tanto, como las sentencias proferidas por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Quibdó y el Tribunal Administrativo del Chocó podían ser atacadas a través de la acción de tutela sí se presentó un daño antijurídico.

No obstante, las autoridades judiciales demandadas negaron el error alegado bajo la tesis de que los fallos dictados en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se basaron en la postura del Consejo de Estado en virtud de la cual, el acto de retiro del accionante no requería motivación. Expuso que los fallos dictados por el Tribunal Administrativo del Chocó y por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado desconocen el reiterado precedente de la Corte Constitucional establecido desde antes de la Ley 909 de 2004, de acuerdo con el cual el acto de retiro de los empleados vinculados en provisionalidad sí requiere motivación para respetar los derechos fundamentales de contradicción, defensa, debido proceso y acceso a la administración de justicia del empleado retirado del servicio.

Precisó que los precedentes de la Corte Constitucional que fueron desconocidos por el Tribunal Administrativo del Chocó y la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado son las sentencias de unificación SU-250 de 1998, SU-917 de 2010, SU-691 de 2011, SU-556 de 2014, SU-053 de 2015 y SU-054 de 2015 y las providencias dictadas por el alto tribunal constitucional en desarrollo de acciones de tutela T-254 de 2006, T-410 de 2007, T-887 de 2007, T-341 de 2008, T-437 de 2008, T-580 de 2008, T-891 de 2008, T-1112 de 2008, T-109 de 2009, T-186 de 2009, T-736 de 2009, T-289 de 2011, T-330 de 2011, T-656 de 2011, entre muchas otras.

Explicó que las providencias mencionadas establecieron, entre otras reglas, que cuando la autoridad judicial considera que no existe el deber de motivación de los actos de retiro de servidores públicos vinculados en provisionalidad y con fundamento en ello se abstiene de anular tales actos, se configura una causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, esto es, el desconocimiento del precedente constitucional porque se desatiende de manera abierta la ratio decidendi de la jurisprudencia sólida, reiterada y uniforme que desde hace más de 12 años ha trazado la Corte Constitucional y, en consecuencia, el error jurisdiccional está probado. 4.

Actuación procesal en primera instancia Mediante auto del 1° de julio de 2021, el magistrado ponente de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado admitió la solicitud de amparo interpuesta por el señor Darío Cujar Couttin y ordenó notificar esa decisión a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo de Chocó y la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

Además dispuso notificar a la Nación – Rama Judicial, como tercero con interés en las resultas del trámite constitucional. Por otra parte, comisionó al Tribunal Administrativo del Chocó para que notificara del presente trámite a todas las personas que intervinieron dentro del medio de control de reparación directa, excepto a la Nación – Rama Judicial. 5.

Contestaciones e intervenciones 5.1. La Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado El magistrado ponente de la decisión de segunda instancia atacada rindió el informe solicitado en los siguientes términos: Señaló que la demanda interpuesta no cumple con los requisitos de procedibilidad adjetiva porque no configura un asunto de relevancia constitucional toda vez que, si bien el demandante alega como vulnerados derechos fundamentales, lo cierto es que se evidencia una mera insatisfacción de los intereses y su intención es convertir al juez constitucional en una tercera instancia, para reevaluar la controversia objeto de la litis.

Explicó que esto es así ya que todos los fundamentos de la acción de tutela están dirigidos a debatir y cuestionar los requisitos de configuración de la responsabilidad de la administración en punto del error jurisdiccional contenido en la sentencia del 26 de noviembre de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, supuestos que ya fueron analizados.

Sostuvo que el accionante pretende debatir las razones que dieron lugar a la acción de reparación directa y a negar las pretensiones indemnizatorias allí contenidas, por lo que la petición de amparo se presenta como un medio dirigido a reabrir el debate jurídico respecto de la calificación efectuada por la autoridad judicial competente. Señaló que, de encontrarse acreditados los requisitos de procedibilidad adjetiva, de manera subsidiaria solicitó que se nieguen las pretensiones alegadas porque la providencia enjuiciada no adolece de defecto alguno, puesto que en el caso en estudio se examinó el supuesto error jurisdiccional y se concluyó que el mismo no se presentó. Precisó que la sentencia dictada por esa Subsección no adolece del defecto por desconocimiento del precedente alegado por el demandante porque de acuerdo con las pruebas allegadas al proceso se pudo constatar que la providencia del 26 de noviembre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, se encontraba jurídicamente motivada y probatoriamente sustentada y, por tal motivo, no se configuraba el error alegado.

Añadió que se pudo constatar que el tribunal soportó su decisión en el precedente establecido para la época por la Sección Segunda del Consejo de Estado, autoridad judicial que, en sentencia de unificación de 2003, explicó que el nombramiento en provisionalidad en un cargo de carrera se realizaba por el nominador de forma discrecional y, por tanto, para su desvinculación no se requería motivación, pues aquella se asimilaba a una declaratoria de insubsistencia que, en todo caso, exigía prueba en contrario para desvirtuar la presunción de legalidad.

Resaltó que el juez de la reparación directa, al estudiar el error jurisdiccional, no actúa como juez de instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, pues lo que evalúa es la configuración de los requisitos de responsabilidad patrimonial del Estado, entre ellos, el título de atribución o el fundamento del deber de reparar.

Por lo expuesto, en los eventos en los que el juez llegue a la conclusión de que la decisión adoptada en el proceso se ajustó al ordenamiento jurídico, no se configura el título de error jurisdiccional y no existe otro camino que negar las pretensiones. Precisó que en el caso del señor Cujar Couttin no se encontró que la Nación – Rama Judicial hubiese incurrido en un error jurisdiccional ya que la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó estuvo debidamente sustentada y se ajustó a la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado, sentencia vinculante para todas las autoridades judiciales. 5.2.

Nación – Rama Judicial – Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Seccional de Administración Judicial Antioquia - Chocó La apoderada de la Coordinación Administrativa de Quibdó de la Dirección Seccional de Administración Judicial Antioquia - Chocó rindió el informe solicitado en los siguientes términos: Explicó que resulta improcedente pretender aplicar los cambios posteriores de la jurisprudencia, por cuanto allí no cabe la retroactividad, de lo contrario se generaría inseguridad jurídica puesto que siempre sería posible demandar por error judicial cualquier decisión ajustada a derecho y que se ajuste a las modificaciones posteriores.

Precisó que el actuar de las autoridades judiciales no fue caprichoso, no incurrió en ningún defecto que permita la prosperidad de la acción de tutela y no vulneró los derechos fundamentales del demandante. 5.3. Tribunal Administrativo del Chocó Pese a haber sido debidamente notificado guardó silencio. 6. Sentencia de primera instancia La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia del 12 de agosto de 2021 negó el amparo constitucional, con base en el siguiente análisis: Expuso que la demanda interpuesta en ejercicio de la acción de tutela cumplió todos los requisitos adjetivos de procedibilidad.

Precisó que el demandante alegó un defecto sustantivo en la modalidad de desconocimiento de precedente judicial y explicó que para los jueces es de obligatorio cumplimiento acoger las decisiones que profieren los órganos de cierre de cada una de las jurisdicciones, cuando estas constituyan precedentes o diriman conflictos en casos idénticos, regla que solo permite la excepción cuando se trate de situaciones no analizadas con anterioridad en otros fallos judiciales.

Consideró que, una vez analizada la providencia dictada por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, se podía concluir que esta no vulneró los derechos fundamentales del actor y que, por el contrario, cuando se estudió el título de error jurisdiccional, el juez de la reparación directa no actúa como fallador de instancia en el proceso ordinario, pues lo que se evalúa es la configuración de los requisitos de la responsabilidad patrimonial del Estado, entre ellos, el título de atribución o el fundamento del deber de resarcimiento, lo cual no se pudo establecer en el presente asunto, sino que como lo señaló, lo pretendido por el demandante era utilizar el medio de control como una tercera instancia, para debatir una providencia judicial que le fue desfavorable.

Expuso que no se avizoró la transgresión de las garantías fundamentales cuya protección reclama el demandante, por cuanto, contrario a lo alegado, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado al resolver el asunto concluyó que la no aplicación del precedente fijado por la Corte Constitucional sobre la motivación de los actos de retiro no constituía un error jurisdiccional en las sentencias dictadas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 7.

Impugnación Por escrito radicado el 10 de septiembre de 2021[2], la parte actora impugnó el proveído de primera instancia en los siguientes términos: Reiteró que las autoridades judiciales demandadas vulneraron sus derechos fundamentales porque la violación de las garantías constitucionales constituye error judicial. Explicó que cuando una providencia judicial desconoce o desatiende el precedente fijado por la Corte Constitucional constituye error jurisdiccional y, en el caso en estudio, el Tribunal Administrativo del Chocó y la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado no tuvieron en cuenta que los jueces del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho dictaron unas providencias que desconocieron la Constitución al considerar que no existía el deber de motivación de los actos de retiro en los empleos provistos de manera provisional.

Expuso que la Sección Tercera del Consejo de Estado, en decisión del 5 de diciembre de 2007 aclaró que el error judicial se puede presentar cuando las actuaciones de los jueces puedan estar vinculadas a alguna de las causales de procedibilidad de la acción de tutela, esto es, defecto sustantivo, orgánico, procedimental, fáctico, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente o violación directa a la Constitución. Precisó que se encontraba nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera y fue retirado del mismo mediante un acto administrativo que no fue motivado, circunstancia que fue alegada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho pero, pese a existir una línea jurisprudencial de más de dos décadas, se decidió que esos actos no debían estar motivados, lo que claramente configuró un error jurisdiccional por desconocimiento del precedente constitucional.

Añadió que, al ser esto así, era esperable que en el proceso de reparación directa se declarara la responsabilidad del Estado, pero la autoridades judiciales demandadas concluyeron que no hubo error jurisdiccional porque los fallos dictados en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se adecúan a la tesis del Consejo de Estado con lo cual se desconoció la postura de la Corte Constitucional establecida antes de la Ley 909 de 2004, de acuerdo con la cual el acto de retiro de los empleados vinculados en provisionalidad sí requiere motivación porque con ello se protegen los derechos fundamentales de aquellos a quienes se les retira del servicio.

Reiteró que los precedentes de la Corte Constitucional que fueron desconocidos por el Tribunal Administrativo del Chocó y la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado son las sentencias de unificación SU-250 de 1998, SU-917 de 2010, SU-691 de 2011, SU-556 de 2014, SU-053 de 2015 y SU-054 de 2015 y las providencias dictadas por el alto tribunal constitucional en desarrollo de acciones de tutela T-254 de 2006, T-410 de 2007, T-887 de 2007, T-341 de 2008, T-437 de 2008, T-580 de 2008, T-891 de 2008, T-1112 de 2008, T-109 de 2009, T-186 de 2009, T-736 de 2009, T-289 de 2011, T-330 de 2011, T-656 de 2011, entre muchas otras.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia, de conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021 y con el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, modificar o revocar la providencia del 12 de agosto de 2021, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado que negó el amparo de los derechos fundamentales invocados.

Para ello deberá determinarse, si las autoridades judiciales demandadas vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, al negar las pretensiones de la demanda presentada por el señor Cujar Couttin, en ejercicio del medio de control de reparación directa contra la Nación – Rama Judicial por la presunta ocurrencia de un error judicial.

Para abordar el problema jurídico planteado se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, ii) el fondo del reclamo. 3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012[3], unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[4], y en ella concluyó: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”[5] (Negrilla fuera de texto) Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”.

En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[6] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo –procedencia sustantiva– y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto –procedencia adjetiva–.

En ese orden, la solicitud de tutela debe cumplir unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; iii) inmediatez y iv) relevancia constitucional.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Cabe reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 4.

Caso concreto La parte actora consideró que el Tribunal Administrativo del Chocó y la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado incurrieron en el desconocimiento del precedente constitucional, por cuanto al estudiar el presunto error jurisdiccional endilgado al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Quibdó y al Tribunal Administrativo del Chocó, no tuvieron en cuenta que estas autoridades judiciales incurrieron en el desconocimiento del precedente judicial establecido por la Corte Constitucional relacionado con la obligación de motivar los actos administrativos mediante los cuales se retira a un empleado que había sido nombrado en un cargo de carrera en provisionalidad.

Sin embargo, la Sala centra su análisis en la sentencia del 10 de julio de 2020 proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado por ser el fallo que dio por terminado el proceso de reparación directa interpuesto por el señor Cujar Couttin y la Nación – Rama Judicial. 4.1. Desconocimiento del precedente Precisó que los precedentes de la Corte Constitucional que fueron desconocidos por el Tribunal Administrativo del Chocó y la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado son las sentencias de unificación SU-250 de 1998, SU-917 de 2010, SU-691 de 2011, SU-556 de 2014, SU-053 de 2015 y SU-054 de 2015 y las providencias dictadas por el alto tribunal constitucional en desarrollo de acciones de tutela T-254 de 2006, T-410 de 2007, T-887 de 2007, T-341 de 2008, T-437 de 2008, T-580 de 2008, T-891 de 2008, T-1112 de 2008, T-109 de 2009, T-186 de 2009, T-736 de 2009, T-289 de 2011, T-330 de 2011, T-656 de 2011, entre muchas otras.

La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al proferir la sentencia de primera instancia, negó el amparo solicitado al considerar que la decisión atacada no había vulnerado los derechos fundamentales del actor al analizar el título de error jurisdiccional, pues de los parámetros normativos y jurisprudenciales aplicados, concluyó que la no aplicación del precedente fijado por la Corte Constitucional sobre la motivación de los actos de retiro, no daban lugar a la configuración un error que llevara consigo la responsabilidad del Estado.

Inconforme con tal decisión, la parte demandante impugnó, escrito en el cual reiteró los argumentos expuestos en la demanda presentada en ejercicio de la acción de tutela. Así las cosas, se estudiarán los argumentos expuestos por la parte demandante, así: 4.1.1. Generalidades del desconocimiento del precedente Para esta Sala[7] el precedente es aquella regla creada por una alta corte y órgano de cierre de la jurisdicción correspondiente para solucionar un determinado conflicto, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que dicha regla sea considerada como tal.

Lo anterior en ejercicio de la actividad creadora del derecho, ya sea para definir la interpretación de la norma aplicable o la forma en que debe dársele la mejor solución jurídica a los asuntos en estudio, en caso de vacíos normativos, siempre a la luz de los preceptos constitucionales. Dicha labor busca brindar mayor seguridad jurídica a los usuarios y operadores judiciales y constituye la creación del derecho, al definir directrices que permiten resolver la controversia y que la misma pueda aplicarse a otros asuntos con supuestos jurídicos y fácticos similares, bajo la primacía de la Constitución. Esta Sección ha considerado que la parte que invoca el desconocimiento de un precedente judicial debe cumplir con la carga mínima de i) identificar la decisión que considera desatendida, ii) la ratio de esta aplicable a la solución del nuevo caso que se somete a la jurisdicción dada la analogía con la litis anterior, y iii) la incidencia de esta en la decisión final que adopte el fallador de instancia. 4.1.2.

Fallo atacado La Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado confirmó la decisión dictada por el Tribunal Administrativo del Chocó porque al revisar las providencias proferidas en el proceso de nulidad y restablecimiento encontró que no se configuraba el error jurisdiccional por ausencia de uno de sus presupuestos. Consideró que la responsabilidad patrimonial del Estado resulta comprometida cuando se está frente a los yerros emanados de una autoridad jurisdiccional que se materializan en una providencia judicial contraria a derecho y que por lo mismo causa un daño antijurídico al destinatario de la decisión, pues de haberse dictado, tal decisión conforme al ordenamiento jurídico, el resultado hubiera sido adecuado y no habría causado la afectación patrimonial que debe resarcirse.

Expuso que el error judicial comprende los daños causados con decisiones cuando estas implican resultados sin alguna razón válida o porque las mismas no están soportadas en pruebas debidamente recaudadas o se alejan de los cánones procesales o sean el resultado o se dicten bajo el amparo de la violación del debido proceso, o signifiquen una vía de hecho, para lo cual se exige, además, que la decisión no pueda ser corregida por los medios y recursos ordinarios.

Pero, añadió que no se requiere a cualquier desacierto contenido una providencia judicial, pues este debe ser inexcusable e injustificable, debe surgir de una conducta carente de fundamento objetivo, debe significar una vulneración de derechos o intereses objetivos y ser contraria al ordenamiento jurídico, de donde la diferente interpretación normativa no es pasible de tal reclamo, en tanto esa actividad obedece a la autonomía del juez y su íntimo convencimiento, salvo que resulte contraria al ordenamiento de manera clara y evidente.

Explicó que el daño alegado devenía de la imposibilidad del demandante de haber sido reintegrado al cargo que desempeñaba en la Corporación Autónomo Regional del Chocó puesto que no se había declarado la nulidad de la Resolución 1248 de 2002, acto mediante el cual fue retirado y que, en su sentir, no fue motivado. Añadió que en la sentencia del 26 de noviembre 2009 se denegaron las pretensiones de la demanda presentada en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho porque se consideró que en el ejercicio de la facultad discrecional del nominador era posible desvincular al demandante y que no se había probado que la razón del retiro fuera una distinta a la mejora del servicio.

Una vez revisada el fallo del Tribunal Administrativo del Chocó dentro del trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, se constató que la argumentación adoptada por la autoridad judicial se acompasaba con la postura fijada por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 13 de marzo de 2003, la cual señaló que el nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera judicial, lo es en forma discrecional por el nominador por cuanto no requiere procedimiento, ni motivación en dicho acto; de igual manera, su desvinculación puede seguir igual procedimiento y requiere prueba en contrario para desvirtuar la presunción de legalidad.

Concluyó que lo pretendido por el demandante es que la acción de reparación directa fuera una tercera instancia, al endilgar un error jurisdiccional inexistente contra una providencia desfavorable a sus intereses. 4.1.3. Análisis del desconocimiento del precedente 4.1.3.1. Sentencias T-254 de 2006, T-410 de 2007, T-887 de 2007, T-341 de 2008, T-437 de 2008, T-580 de 2008, T-891 de 2008, T-1112 de 2008, T-109 de 2009, T-186 de 2009, T-736 de 2009, T-289 de 2011, T-330 de 2011, T-656 de 2011, entre muchas otras.

Esta Sección es de la tesis que las sentencias dictadas por la Corte Constitucional en desarrollo de acciones de tutela no constituyen precedente porque solo las decisiones de unificación y constitucionalidad proferidas por el alto tribunal constitucional crean reglas de derecho vinculantes para los demás jueces, pues son proferidas por la Sala Plena de esa corporación. 4.1.3.2.

Sentencias de unificación SU-250 de 1998, SU-917 de 2010, SU-691 de 2011, SU-556 de 2014, SU-053 de 2015 y SU-054 de 2015 Las providencias SU-250 de 1998, SU-917 de 2010, SU-691 de 2011, SU-556 de 2014 y SU-054 de 2015, dictadas por la Sala Plena de la Corte Constitucional se refieren a la motivación de los actos administrativos que ordenan el retiro de funcionarios que se encuentran en cargos de carrera pero en provisionalidad.

En estos fallos se indicó que esta motivación busca que el servidor tenga la posibilidad de defenderse y contradecir las razones que llevaron a la administración a declarar la insubsistencia en el cargo y garantiza los principios de legalidad, publicidad y debido proceso. Por su parte, el fallo SU-053 de 2015 se refiere a que los actos administrativos de retiro discrecional de la Policía Nacional deben estar sustentados en razones objetivas y hechos ciertos.

Si bien estas sentencias sí constituyen precedente porque fueron proferidas por la Sala Plena de la Corte Constitucional, las mismas no debían ser aplicadas por los jueces de la reparación directa porque estas no crean una regla de derecho respecto del problema jurídico a resolver en dicho trámite, esto es, si se incurrió en error jurisdiccional al no haberse declarado la nulidad del acto administrativo mediante el cual se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad del señor Darío Cujar Couttin en la Corporación Autónomo Regional del Chocó, el cual carecía de motivación, requiriéndola, y si el Estado debía responder patrimonialmente por el mismo.

En relación con este problema jurídico, la autoridad judicial demandada fue clara en indicar que el error jurisdiccional no se presenta respecto de cualquier desacierto, puesto que el mismo debe ser inexcusable e injustificable, debe significar la violación de derechos o intereses subjetivos y ser contraria al ordenamiento jurídico, por lo que la simple diferencia de interpretación no es suficiente para alegar este tipo de imputación. Por lo que no se presenta el desconocimiento del precedente alegado.

Sin embargo, si en gracia de discusión, se pudiera considerar que el Tribunal Administrativo del Chocó y la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, al analizar el posible error jurisdiccional, pudieran haber considerado que el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Quibdó y el Tribunal Administrativo del Chocó vulneraron los derechos fundamentales del actor al no acceder a las pretensiones interpuestas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con base en las sentencias de unificación dictadas por la Corte Constitucional, lo cierto es que las autoridades judiciales mencionadas solo podían haber tenido en cuenta la sentencia SU-250 de 1998 porque las demás son posteriores a los fallos enjuiciados, esto es, se dictaron con posterioridad al 19 de febrero y 26 de noviembre de 2009.

Además de lo anterior, tal y como lo expuso la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, la simple diferencia de interpretación no constituye error jurisdiccional y lo que se presentó en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho fue que las autoridades judiciales, con base en las pruebas allegadas al proceso y a la jurisprudencia de unificación del órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa, concluyeron que el acto de retiro de un empleado que ostentaba un cargo de carrera en provisionalidad no debe ser motivado en atención a las facultades discrecionales que envuelven su nombramiento, circunstancia que no deviene en una decisión irracional, injustificable o ajena a la autonomía judicial.

Por lo anterior, la Sala considera que en el caso en estudio la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado no vulneró los derechos fundamentales del demandante al considerar que la decisión dictada por los jueces del proceso de nulidad y restablecimiento no incurrieron en un error jurisdiccional al aplicar la tesis del Consejo de Estado y no la de la Corte Constitucional, lo que demuestra una simple diferencia entre lo decidido por el juez y los intereses del actor y no una decisión judicial contraria al ordenamiento jurídico.

Así las cosas, la Sala confirmará la decisión proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el 12 de agosto de 2021 que denegó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Confírmase la sentencia del 12 de agosto de 2021, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que negó la acción de tutela presentada por el señor Darío Cujar Couttin contra el Tribunal Administrativo del Chocó y la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por las razones señaladas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión y envíese copia de esta al Despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Aclaración de voto “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ----------------------- [1] La acción de tutela se presentó a través de la aplicación de tutelas en línea de la Rama Judicial el 15 de junio de 2021. [2] El fallo de primera instancia fue notificado el 6 de septiembre de 2021 y, en aplicación de las directrices del Decreto 806 de 2020, el juez de primera instancia explicó que la notificación electrónica se entiende realizada dos días después del envío del mensaje de datos. [3] Sala Plena del Consejo de Estado.

Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328- 01. Acción de tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M.P. María Elizabeth García González. [4] El recuento de esos criterios se encuentra de páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [5] Ibídem. [6] Entre otras en las T-949 del 16 de octubre de 2003, T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. [7] Frente a este aspecto puede revisarse, entre otras, la sentencia del 27 de junio de 2019, radicación 11001-03-15-000-2018-03784-01, con ponencia del Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio y la providencia del 27 de noviembre de 2019, radicación 11001-03-15-000-201904312-00 con ponencia de la magistrada Rocío Araújo Oñate.