Radicación: 17001-23-33-000-2018-00419-01 (3995-2021) Demandante: UGPP Demandado: María Ofelia García de Suárez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Magistrada ponente: ELIZABETH BECERRA CORNEJO Bogotá D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-23-33-000-2018-00419-01 (3995-2021) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Demandada: María Ofelia García de Suárez Tema: pensión gracia. Subtema 1.

Lesividad. Subtema 2. Reliquidación con los factores salariales devengados en el último año de servicios. Subtema 3. Inaplica por inconstitucionalidad la expresión «[…] y que estén en curso […]», prevista en el artículo 86 de la Ley 2381 de 2024. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada contra la sentencia proferida el 8 de mayo de 2020 por el Tribunal Administrativo de Caldas, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, solicita que se declare la nulidad de los actos acusados, toda vez que la demandada no tiene derecho a la liquidación de la pensión gracia con los salarios devengados en el año anterior al retiro del servicio.

II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda1 1. Por medio de escrito presentado el 15 de agosto de 2018, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP), por conducto de apoderada, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la señora María Ofelia García de Suárez, de acuerdo con las pretensiones, hechos y fundamentos de derecho que a continuación se sintetizan. 1 Samai, índice 02, ED_ACTUACIONE_17001233300020180041(.ZIP) NroActua 2, carpeta: cuaderno 1, documento cuaderno 1, págs. 9 a 18.

Radicación: 17001-23-33-000-2018-00419-01 (3995-2021) Demandante: UGPP Demandado: María Ofelia García de Suárez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 2.1.1. Pretensiones2 2. La entidad demandante solicitó la nulidad de los siguientes actos administrativos: 3.

Resolución 053 de 10 de enero de 1973, expedida por el Ministerio de Educación Nacional, que reconoció una pensión gracia a favor de la señora María Ofelia García Suárez, efectiva a partir del 4 de mayo de 1970. 4. Resolución 4809 del 17 de mayo de 1990, dictada por la Caja Nacional de Previsión Social (en adelante CAJANAL), que reliquidó la pensión de la demandada, con efectos a partir del 1 de febrero de 1987, por retiro del servicio. 5.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la accionada a devolver todas las sumas de dinero percibidas por concepto de las mesadas pensionales; y que las sumas adeudadas sean actualizadas a la fecha de pago. 2.1.2. Hechos3 6. La Sala sintetiza los supuestos fácticos de la demanda, así: 7. La señora María Ofelia García Suárez nació el 4 de mayo de 1920 y prestó sus servicios en la Secretaría de Educación del departamento de Caldas desde el 21 de agosto de 1942 hasta el 19 de enero de 1944; del 1 de febrero de 1944 al 17 de febrero de 1946; desde el 4 de junio de 1954 hasta el 6 de septiembre de 1957; y del 5 de octubre de 1957 al 30 de junio de 1971; y el último cargo que desempeñó fue como educadora en el Instituto Chipre de Manizales. 8.

Mediante la Resolución 053 del 10 de enero de 1973, el Ministerio de Educación Nacional le reconoció una pensión gracia, liquidada con el 75% sobre el salario promedio del último año de servicios. Dicha pensión fue reliquidada por retiro definitivo, a través de la Resolución 4809 del 17 de mayo de 1990, emitida por CAJANAL. 2.1.3. Normas violadas y concepto de la violación • Constitución Política, los artículos 1°, 2°, 4°. • La Ley 114 de 1913, artículo 1°. • La Ley 116 de 1928. • La Ley 24 de 1947. • Ley 4 de 1966. • Ley 224 de 1972, artículo 5°. • Ley 33 de 1985, artículo 1°. • Ley 91 de 1989, el artículo 15. • Ley 115 de 1994, artículo 15. 2 Samai, índice 02, ED_ACTUACIONE_17001233300020180041(.ZIP) NroActua 2, carpeta: cuaderno 1, documento cuaderno 1, pág. 11. 3 Samai, índice 02, ED_ACTUACIONE_17001233300020180041(.ZIP) NroActua 2, carpeta: cuaderno 1, documento cuaderno 1, págs. 10 a 11.

Radicación: 17001-23-33-000-2018-00419-01 (3995-2021) Demandante: UGPP Demandado: María Ofelia García de Suárez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 • Decreto 1743 de 1966, artículo 5°. 9. Al explicar el concepto de violación, la parte actora expuso lo siguiente: 10.

Los actos administrativos acusados desconocen las disposiciones legales, constitucionales, y el precedente de la corporación, en tanto se reconoció y reliquidó a favor de la accionada una pensión gracia con la inclusión de los factores salariales devengados en el último año de servicios, pese a que, para efectuar el cálculo de la prestación, lo procedente es tener en cuenta los emolumentos percibidos en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional. 11.

La pensión gracia se comienza a disfrutar desde el momento en que el docente cumple los requisitos previstos en las normas que la rigen. Así, y como el legislador permitió que el maestro con derecho al reconocimiento a tal pensión, pueda seguir laborando y percibiendo un salario, es improcedente que al igual que las pensiones ordinarias, la pensión gracia pueda reliquidarse por retiro del servicio. 2.2.

Contestación de la demanda4 12. La señora María Ofelia García de Suárez, a través de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda con las siguientes consideraciones: 13. La UGPP carece de legitimación por activa para solicitar la nulidad de las resoluciones que reconocieron una prestación conforme con la ley. 14. Se configuró la caducidad del medio de control de la referencia, de acuerdo con el artículo 36 del C.C.A. (norma aplicable), toda vez que la pensión gracia se reconoció y reliquidó en los años 1973 y 1990, respectivamente. 15.

Las mesadas recibidas por la accionada por concepto de una pensión gracia, le fueron pagadas de buena fe, sin ánimo de defraudar el erario. Por ende, pide que se le exonere de restituir suma de dinero alguna a la entidad demandante. 2.3. Sentencia de primera instancia5 16. El Tribunal Administrativo de Caldas profirió sentencia el 8 de mayo de 2020, en la que declaró (i) la nulidad parcial de la Resolución 053 del 10 de enero de 1973, y la nulidad de la Resolución 4809 del 17 de mayo de 1990;

(ii) ordenó la reliquidación de la pensión gracia reconocida a la accionada; y (iii) no condenó en costas. La providencia se fundó en las siguientes consideraciones: 17. La pensión gracia fue creada por la Ley 114 de 1913 para aquellos educadores que cumplieran 20 años de servicio en establecimientos educativos oficiales del orden territorial o nacionalizado y 50 años de edad; siempre y cuando demostraran haber ejercido la docencia con honradez, eficacia, consagración y buena conducta.

Dicha prestación social, consideró, es compatible con la pensión de jubilación. 4 Samai, índice 02, ED_ACTUACIONE_17001233300020180041(.ZIP) NroActua 2, carpeta: cuaderno 1A, documento cuaderno 1A, págs. 24 a 26. 5 Samai, índice 02, ED_ACTUACIONE_17001233300020180041(.ZIP) NroActua 2, carpeta: cuaderno 1A, documento cuaderno 1A, págs. 54 a 61.

Radicación: 17001-23-33-000-2018-00419-01 (3995-2021) Demandante: UGPP Demandado: María Ofelia García de Suárez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 18. De acuerdo con la jurisprudencia de esta corporación, la liquidación de la pensión gracia se realiza teniendo en cuenta el salario devengado por el docente en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, sin que sea posible la reliquidación posterior, comoquiera que tiene un carácter diferenciado respecto de otro tipo de prestaciones. 19.

En el expediente, se logró probar que la señora María Ofelia García de Suárez laboró desde el 21 de agosto de 1942 como docente oficial al servicio del departamento de Caldas. El 3 de febrero de 1970 acreditó 20 años de servicios y a los 50 años de edad, el 4 de mayo de 1970, cumplió los requisitos para ser acreedora de una pensión gracia; la cual le fue reconocida a través de la Resolución 053 del 10 de enero de 1973 y reliquidada, mediante la Resolución 4809 del 17 de 1990, con la inclusión de factores salariales diferentes a los percibidos en el año anterior a la adquisición del derecho pensional. 20.

La demandada no tenía derecho a que el ingreso base de liquidación de la pensión gracia reconocida a su favor se calculara con el promedio mensual de los salarios percibidos durante el último año de servicios, como se hizo en los actos administrativos acusados. Ello, toda vez que no existe fundamento legal alguno que permita que la pensión gracia se liquide con una base salarial diferente a la que corresponda al año inmediatamente anterior a la consolidación del estatus pensional que, para el caso de la accionada, es el periodo del 4 de mayo de 1969 al 3 de mayo de 1970. 21.

En consecuencia, se declaró la nulidad de los actos acusados en lo que concierne al monto reconocido por concepto de la pensión gracia, y se ordenó a la UGPP liquidar la referida prestación social, tomando como base para el cómputo el promedio salarial percibido por la demandada durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional. 22.

No se accedió a la solicitud de la entidad accionante acerca de ordenar la restitución de los dineros percibidos por la accionada, con ocasión de la diferencia que resulta entre la cuantía reconocida y aquella que debió reconocerse en los términos del fallo, conforme con lo previsto en el literal c) del numeral 1 del artículo 164 del CPACA, puesto que no se probó que la señora García de Suárez hubiese actuado de mala fe al momento en el que solicitó el reconocimiento de la pensión gracia ni la reliquidación de esta. 2.4.

Recurso de apelación6 23. La parte accionada apeló la sentencia de primera instancia, para que se revoque, bajo los siguientes argumentos: 24. La pensión gracia reconocida a la señora María Ofelia García de Suárez fue otorgada por una autoridad competente y se ajustó a la ley, comoquiera que la docente cumplió con los requisitos de edad y tiempo de servicios, para el efecto. 6 Samai, índice 02, ED_ACTUACIONE_17001233300020180041(.ZIP) NroActua 2, carpeta: cuaderno 1A, documento cuaderno 1A, págs. 71 a 72.

Radicación: 17001-23-33-000-2018-00419-01 (3995-2021) Demandante: UGPP Demandado: María Ofelia García de Suárez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 25. No comparte que se hubiese declarado la nulidad parcial de la resolución que reconoció el derecho pensional a la accionada, toda vez que fue a través de la Resolución 4809 de 1990 que se reliquidó la prestación teniendo en cuenta el promedio de lo devengado en el último año de servicios. 2.5.

Trámite procesal 26. Mediante auto del 5 de mayo de 2022, se admitió el recurso de apelación presentado por el apoderado de la parte demandada7 y en providencia del 11 de mayo de 2023, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto8. 2.6. Alegatos de conclusión 2.6.1. Parte demandante9 27.

La UGPP, actuando a través de apoderada, solicita que se confirme la sentencia de primera instancia, pues dicha decisión aplicó el precedente jurisprudencial de la jurisdicción de lo contencioso administrativo respecto a la liquidación de la pensión gracia. Además, alegó lo siguiente: 28. La señora María Ofelia García de Suárez cumplió con los requisitos establecidos en la Ley 114 de 1913 para ser beneficiaria de una pensión gracia, en tanto computó más de 20 años al servicio docente, habiéndose vinculado antes del 1 de enero de 1981, y para el 4 de mayo de 1970, cuando adquirió el estatus pensional, contaba con 50 años de edad. 29.

Una vez revisada la Resolución 053 del 10 de enero de 1973, se tiene que el derecho a la pensión gracia se reconoció a favor de la accionada, en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado entre el 3 de junio de 1971 y el 2 de junio de 1972 (último año de servicios para ese momento), y, luego, mediante la Resolución 4809 del 17 de mayo de 1990, la pensión se reliquidó por retiro definitivo del servicio. 30.

Lo anterior, evidencia que existe una ilegalidad en los actos acusados, comoquiera que la pensión gracia se liquidó con el promedio de lo devengado en promedios diferentes a lo percibido por la demandada en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, lo que contraviene el artículo 4 de la Ley 4 de 1966 y el artículo 5 del Decreto 1743 de 1966. 3.6.2.

La parte demandada 31. Guardó silencio10. 7 Samai, índice 007. 8 Samai, índice 16. 9 Samai, índice 21, RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECTRONICO_20180041901MARIAOF(.pdf). 10 Samai, índice 22. Radicación: 17001-23-33-000-2018-00419-01 (3995-2021) Demandante: UGPP Demandado: María Ofelia García de Suárez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 3.7.

Concepto del Ministerio Público 32. No se pronunció11. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 33. El presente asunto es competencia de esta corporación de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso - Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 3.2.

Cuestión previa 34. Con ocasión de la expedición de la Ley 2080 de 2021 el legislador adoptó un nuevo esquema en materia de resolución de las excepciones genuinamente previas y las de naturaleza perentoria. En punto de la caducidad, como excepción perentoria, existen dos momentos en los cuales se prevé su estudio y resolución, a saber: i) en cualquier estado del proceso, a través de sentencia anticipada, siempre que el juzgador la encuentre probada (artículos 175, inciso 4, parágrafo 2, y 182A, numeral 3 del CPACA12); y ii) en la sentencia de fondo (artículo 187 del CPACA13), oportunidad en la que el juez decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que encuentre probada14. 35.

Esta aclaración resulta importante si se tiene en cuenta que a través de la Ley 2381 de 2024 se introdujo una significativa modificación, por la cual se establece un término de caducidad frente a las demandas que la administración formula contra sus propios actos de reconocimiento pensional. 11 Ibidem. 12 «ARTÍCULO 182A. SENTENCIA ANTICIPADA. <Artículo adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021.

El nuevo texto es el siguiente:> Se podrá dictar sentencia anticipada: […] 3. En cualquier estado del proceso, cuando el juzgador encuentre probada la cosa juzgada, la caducidad, la transacción, la conciliación, la falta manifiesta de legitimación en la causa y la prescripción extintiva. […].» 13 «ARTÍCULO 187. CONTENIDO DE LA SENTENCIA. […] En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas la excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus. […]». 14 Sobre este particular puede verse auto de sala unitaria de 16 de septiembre de 2021.

Rad. 05001-23-33-000- 2019-02462-01 (2648-2021). MP William Hernández Gómez, en el cual se precisó que: « Al respecto, se tiene que el inciso 4.º del parágrafo 2.º del artículo 175 del CPACA (modificado por el artículo 38 de la Ley 2080) consagró que las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta manifiesta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, se declararán fundadas mediante sentencia anticipada en los términos previstos en el numeral tercero del artículo 182A, y este determinó que podrá dictarse esta providencia, en cualquier estado del proceso, cuando el juzgador advierta demostrada una de las perentorias citadas.

A su vez, el artículo 187 ibidem señaló que en la sentencia se pronunciará sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada. En ese orden de ideas, la resolución de defensa materializada en las excepciones perentorias nominadas, no pueden decidirse mediante auto antes de la audiencia inicial, ni en la citada diligencia judicial, sino que solo se declararán fundadas por medio de sentencia anticipada, acorde con los lineamientos precisados en el numeral tercero del artículo 182A del CPACA o, de lo contrario, esto es, cuando todavía no se encuentren probadas o demostradas, el juzgador tendrá la opción de dirimirlas en la sentencia ordinaria que defina de fondo las pretensiones de la demanda, conforme al artículo 187 del CPACA.» [destacado fuera del texto] Radicación: 17001-23-33-000-2018-00419-01 (3995-2021) Demandante: UGPP Demandado: María Ofelia García de Suárez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 36.

En tal sentido, el artículo 86 de la Ley 2381 de 2024 en su primera parte estableció un término de caducidad de 5 años «para ejercer acciones administrativas y contencioso administrativas respecto de las pensiones reconocidas», contado a partir del reconocimiento de la referida prestación. Así se observa en el texto del citado artículo 86 ibidem: ARTÍCULO 86.

TÉRMINO PARA EJERCER ACCIONES ADMINISTRATIVAS Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVAS RESPECTO DE LAS PENSIONES RECONOCIDAS. Las acciones administrativas y contencioso administrativas, no podrán ser ejercidas después de cinco (5) años a partir del reconocimiento de las pensiones otorgadas por las entidades facultadas para ello a excepción y cuando se trate de fraude o con ocurrencia de algún delito a las pensiones reconocidas sobre las cuales se hayan iniciado acciones administrativas y/o contencioso administrativas después de cinco (5) años de haber sido reconocidas, y que estén en curso, se les aplicará la caducidad a partir de la vigencia de esta ley.

Los procesos con respecto a los cuales se hayan ejercido acciones administrativas y/o contenciosas, y respecto a las cuales ya se haya decidido, podrán ser susceptibles del recurso Extraordinario de Revisión, para lo cual se tendrá un término de cinco (5) años a partir de la vigencia de esta ley. [destacado fuera del texto] 37. En este orden de ideas, le corresponde a la Sala en este momento procesal, dentro del asunto, pronunciarse frente a la caducidad, comoquiera que el proceso se encuentra al despacho para dictar sentencia. Esto, de acuerdo con lo previsto en los artículos 187 y 207 del CPACA, que prevén la facultad de resolver cualquier excepción propuesta y las que el juez eventualmente encuentre probadas, entre ellas, la de caducidad del medio de control y, a su vez, ejercer el control de legalidad y saneamiento del proceso. 38.

Ahora bien, se tiene que la UGPP solicita la nulidad parcial de la Resolución 053 del 10 de enero de 1973, por medio de la cual se reconoció a la hoy demandada una pensión gracia hace más de 51 años, por lo que es necesario establecer si hay lugar a la aplicación del nuevo término de caducidad, sin perder de vista las reglas previstas en el ordenamiento jurídico, en materia de tránsito legislativo, tratándose de leyes que regulan la sustanciación y las ritualidades propias de los juicios. 39.

En efecto, el artículo 86 de la Ley 2381 de 2024 en tanto establece un término de caducidad de 5 años para el ejercicio de las «acciones administrativas y contencioso administrativas respecto de las pensiones reconocidas», se considera de aquellas normas mediante las cuales se establecen las reglas de sustanciación y ritualidades propias de los juicios, por lo que para efectos de su aplicación, en el tránsito legislativo anunciado, es menester acudir a lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 153 de 188715. 15 «Artículo 40.

Modificado por el artículo 624, Ley 1564 de 2012. Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.

La competencia para tramitar el proceso se regirá por la legislación vigente en el momento de formulación de la demanda con que se promueva, salvo que la ley elimine dicha autoridad.» [destacado fuera del texto]. Radicación: 17001-23-33-000-2018-00419-01 (3995-2021) Demandante: UGPP Demandado: María Ofelia García de Suárez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 40.

Lo anterior, porque si bien el artículo 86 de la Ley 2381 de 2024 señala que el referido término de caducidad aplicará incluso para las «acciones administrativas y/o contencioso administrativas» en curso, lo cierto es que la regulación legal de la caducidad como instituto procesal, mediante el cual se limita el derecho de acción, guarda una íntima relación con las formas propias de los juicios, esto es, con la sustanciación y ritualidades previstas para regular el derecho de acceso a la administración de justicia. 41.

En tal sentido, aunque, por regla general las normas procesales se consideran de orden público y de inmediata aplicación, lo cierto es que, el legislador de 1887 no pasó por alto la necesidad de garantizar los principios de confianza legítima y seguridad jurídica estableciendo una serie de excepciones que hacen posible, aun frente a cambios normativos sobrevinientes, aplicar las reglas que gobiernan la sustanciación y ritualidades en los asuntos judiciales vigentes al momento en que son interpuestos los recursos, se practican pruebas, se realizan audiencias y empiezan a contabilizarse términos como el establecido para la caducidad de los medios de control. 42.

Esos mismos principios, de confianza legítima y seguridad jurídica, que inspiraron la adopción de este tipo de reglas en materia de tránsito legislativo en el siglo XIX, siguen presentes en el texto constitucional de 1991, según puede verse en los artículos 1, 2, 4, 5, 6 y 8316. Así las cosas, el carácter preconstitucional de la Ley 153 de 1887 en nada contradice el espíritu de la Constitución de 1991, por el contrario, las reglas previstas en esta ley siguen siendo una importante herramienta que contribuye a la interpretación y aplicación de las distintas disposiciones que integran el ordenamiento jurídico vigente. 43.

En este orden de ideas, de acuerdo con lo establecido en el inciso segundo del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, al caso concreto resulta aplicable la regulación en materia de caducidad prevista en el texto original del literal c, del artículo 164 del CPACA, dado que, al momento de su formulación, 15 de agosto de 2018, era la disposición que en materia de oportunidad para presentar la demanda se encontraba vigente y en la cual, vale la pena precisar, no se tenía previsto término de caducidad alguno. 44.

Esta consideración, no solo encuentra sustento en la aplicación de las reglas de sustanciación y ritualidades propias de los juicios, previstas en la Ley 153 de 1887, sino también en la necesidad de garantizar plenamente el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia de quien motivado por un interés general persigue la nulidad de un acto administrativo que estima ilegal y que compromete recursos públicos. 45.

En este punto, no puede perderse de vista que, ante la imposibilidad de revocar sus propios actos, sin el consentimiento del interesado, la administración debe estar provista de mecanismos judiciales que le permitan discutir su legalidad como ocurre con el presente medio de control, en el que la titular del derecho prestacional 16 «La seguridad jurídica es un principio central en los ordenamientos jurídicos occidentales.

La Corte ha señalado que este principio ostenta rango constitucional y lo ha derivado del preámbulo de la Constitución y de los artículos 1, 2, 4, 5 y 6 de la Carta». Corte Constitucional, sentencia T-502 de 2002. Radicación: 17001-23-33-000-2018-00419-01 (3995-2021) Demandante: UGPP Demandado: María Ofelia García de Suárez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 cuestionado, en todo caso, ha visto garantizados sus derechos de defensa y contradicción durante el trámite procesal impartido. 46.

Adicionalmente, es importante recordar que la Corte Constitucional en sentencia C-1049 de 200417, ya había señalado que «exceptuar una determinada acción del régimen general de la caducidad no vulnera por si sola los deberes estatales de protección ni otras normas de la Constitución, a condición de que se trate de una medida justificada y razonable». 47.

Por último, la Sala advierte que el término de caducidad establecido en el artículo 86 de la Ley 2381 de 2024 persigue dotar de firmeza las decisiones administrativas, a través de las cuales se reconocen derechos pensionales, sin embargo, dicho propósito no cobija los actos de reconocimiento pensional que a la fecha de entrada en vigencia de la mencionada Ley 2381 ya han sido cuestionados mediante acciones judiciales formuladas bajo reglas procesales desprovistas de caducidad.

En tal sentido, corresponde al juez de lo contencioso - administrativo determinar la aplicación de este término en atención a las particularidades de cada caso. 48. En estos términos, la expresión, «[…] y que estén en curso […]», prevista en el artículo 86 de la Ley 2381 de 2024 se considera incompatible con los artículos 29 y 229 de la CP y los principios constitucionales de confianza legítima y seguridad jurídica18, motivo por el cual, la Sala con fundamento en el artículo 4 de la Constitución Política19 dispondrá su inaplicación por inconstitucionalidad.

En consecuencia, se procederá con el estudio del recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 8 de mayo de 2020 por el Tribunal Administrativo de Caldas. 3.3. Problema jurídico 49. De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, y teniendo en cuenta que, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada, corresponde a la Sala definir si: 50.

¿La señora María Ofelia García de Suárez tiene derecho a que la pensión gracia reconocida a su favor se liquide con el promedio mensual devengado en el año inmediatamente anterior al retiro del servicio? 17 En esa oportunidad la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de la expresión «en cualquier tiempo» prevista en el numeral 2 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo. 18 En sentencia C-054 de 2016, la Corte Constitucional precisó que: «el artículo 4º C.P. implica que en todo caso debe preferirse la vigencia sustantiva de la Constitución cuando entre en contradicción con el contenido de una norma jurídica de inferior jerarquía. Según lo han sostenido diferentes vertientes de la teoría del derecho, dicha compatibilidad no solo se predica de las previsiones constitucionales comprendidas como reglas, sino también de los principios, valores y postulados de moralidad política que dan sentido a la Carta Política».

(Destacado fuera del texto) 19 «ARTÍCULO 4. La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales». Radicación: 17001-23-33-000-2018-00419-01 (3995-2021) Demandante: UGPP Demandado: María Ofelia García de Suárez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 3.4.

Marco normativo y reiteración jurisprudencial 3.4.1. La pensión gracia 51. La pensión de jubilación gracia fue establecida por el artículo 1º de la Ley 114 de 1913, beneficiando a los maestros de las escuelas primarias oficiales que hubieran servido en el magisterio por al menos 20 años. 52. La Ley 116 de 1928 amplió este beneficio a los empleados docentes y profesores de las escuelas normales, así como a los inspectores de instrucción pública.

Según el artículo 6 de esta ley, se permitió a los docentes sumar los servicios prestados en diferentes épocas, tanto en la enseñanza primaria como en la normalista, para completar el tiempo requerido para acceder a la pensión, equiparando la inspección de instrucción pública a la enseñanza primaria para estos efectos. 53. Posteriormente, la Ley 37 de 1933 extendió el beneficio de la pensión gracia de jubilación a los maestros de escuela que hubieran completado el tiempo de servicio estipulado por la ley en establecimientos de enseñanza secundaria. 54.

Por su parte, la Ley 91 de 1989 en su artículo 15, numeral 2°, literal a), limitó la vigencia temporal del derecho al reconocimiento de la pensión gracia para los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980, siempre que reunieran la totalidad de los requisitos legales, al señalar textualmente la norma en mención que: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la nación. 55. La norma en cita fue estudiada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia S-699 de 29 de agosto de 199720, en los siguientes términos: La disposición transcrita se refiere de manera exclusiva a aquellos docentes departamentales o regionales y municipales que quedaron comprendidos en el mencionado proceso de nacionalización. A ellos, por habérseles sometido repentinamente a este cambio de tratamiento, se les dio la oportunidad de que se les reconociera la referida pensión, siempre que reunieran la totalidad de los requisitos y que hubiesen estado vinculados de conformidad con las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, con el aditamento de su compatibilidad (…) También, que dentro del grupo de beneficiarios de la pensión gracia no quedan incluidos los docentes nacionales sino, exclusivamente, los nacionalizados que, como dice la Ley 91 de 1989, además de haber estado vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia (…).siempre y cuando cumplan con la totalidad de requisitos”.

Y por último, que sin la ley 91 de 1989, en especial la norma contenida en el literal A, numeral 2, de su artículo 15, dichos servidores no podrían beneficiarse del reconocimiento de tal pensión, pues habiéndose nacionalizado la educación primaria y 20 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia S-699 de 29 de agosto de 1997.

Radicación: 17001-23-33-000-2018-00419-01 (3995-2021) Demandante: UGPP Demandado: María Ofelia García de Suárez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 secundaria oficiales, dicha prestación, en realidad, no tendría el carácter de graciosa que inicialmente le asignó la ley. 56.

La Sección Segunda, en la sentencia SUJ-11-S2 de 21 de junio de 201821, señaló que «el numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 es de carácter transitorio, para no desconocer los derechos adquiridos en relación con la pensión gracia, en tratándose de los docentes nacionalizados», y que: Para el reconocimiento y pago de la pensión gracia es indispensable acreditar el cumplimiento de la totalidad de los requisitos establecidos en la normativa que la regula, entre los que se encuentran, haber prestado los servicios como docente en planteles departamentales, distritales o municipales por un término no menor de veinte (20) años y que estuviere vinculado antes del 31 de diciembre de 1980; haber cumplido cincuenta años de edad; y haberse desempeñado con honradez, consagración y buena conducta. 57.

De acuerdo con lo expuesto, la pensión gracia de jubilación se otorga a los docentes que hayan trabajado de manera continua o discontinua, vinculados antes del 31 de diciembre de 1980 y que cumplan con 20 años de servicio en establecimientos educativos de orden departamental, distrital o municipal, con vinculación territorial o nacionalizada.

No es posible acumular tiempos de servicio del orden nacional. 3.5. Hechos probados 58. De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: - Edad 59. Para efectos del reconocimiento del derecho pensional reclamado se requiere en primer lugar haber cumplido 50 años de edad. En el caso concreto, la señora María Ofelia García de Suárez nació el 4 de mayo de 192022, en consecuencia, acreditó la edad de 50 años el 4 de mayo de 1970. - Tiempo de servicios 60.

La docente prestó sus servicios al departamento de Caldas, así: del 21 de agosto de 1942 al 31 de enero de 1947; del 4 de junio de 1954 al 6 de septiembre de 1957; y del 5 de octubre de 1957 al 31 de mayo de 197623. - Reconocimiento pensional. Acto demandado parcialmente 61. El Ministerio de Educación Nacional, a través de la Resolución 053 del 10 de enero de 1973, reconoció una pensión gracia a la señora María Ofelia García de Suárez, por haber prestado sus servicios en el departamento de Caldas por un lapso 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia SUJ2-011-S2 de 21 de junio de 2018. radicado 25000-23-42-000-2013-04683-01 (3805-2014). 22 Según certificado de partida de bautismo del 1 de julio de 1981, visible en Samai, índice 02, ED_ACTUACIONE_17001233300020180041(.ZIP) NroActua 2, carpeta: cuaderno 1, documento cuaderno 1, págs. 105, 107, 109, 130, 291. 23 Según certificados expedidos por la jefe de la División Administrativa de la Secretaría de Educación del departamento de Caldas y la Contraloría General del departamento de Caldas, visibles en Samai, índice 02, ED_ACTUACIONE_17001233300020180041(.ZIP) NroActua 2, carpeta: cuaderno 1, documento cuaderno 1, pág. 130.

Radicación: 17001-23-33-000-2018-00419-01 (3995-2021) Demandante: UGPP Demandado: María Ofelia García de Suárez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 de 22 años, 5 meses y 10 días, y acreditar 50 años de edad, equivalente al 75% del promedio mensual de los sueldos devengados durante el último año de servicios, 3 de junio de 1971 al 2 de junio de 1972 (acreditado para ese entonces), efectiva a partir del 4 de mayo de 1970, fecha en la que adquirió el estatus pensional24. - Reliquidación pensional.

Acto demandado 62. A través de la Resolución 4809 del 17 de mayo de 1990, la Caja Nacional de Previsión Social reliquidó la pensión gracia por retiro definitivo del servicio, ajustada al 75% del promedio salarial del último año de servicios prestados, del 1 de febrero de 1986 al 31 de enero de 1987, con inclusión de los factores: salario básico, prima de navidad, prima académica, prima de alimentación y prima población, con efectos a partir del 1 de febrero de 198725. 3.6.

Caso concreto. Análisis de la Sala 63. En el asunto bajo estudio, la inconformidad de la parte accionada con la sentencia de primera instancia es el que se hubiese ordenado la reliquidación de la pensión gracia reconocida a la señora María Ofelia García de Suárez, con los salarios devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional.

Aduce que la referida pensión se reconoció debidamente en la Resolución 053 de 1973, con fundamento en la ley que rige la materia. 64. Por consiguiente, el problema jurídico propuesto se formuló alrededor de si la señora María Ofelia García de Suárez tiene derecho a que la pensión gracia reconocida a su favor se liquide con el promedio mensual devengado en el año inmediatamente anterior al retiro del servicio, como en efecto se calculó en los actos administrativos demandados. 65.

Ahora bien, se tiene, sin que sea objeto de discusión, que la accionada consolidó el estatus pensional para ser beneficiaria de la pensión gracia el 4 de mayo de 1970, momento en el que acreditó 20 años de servicios docente al servicio del departamento de Caldas, y cumplió 50 años de edad. En consecuencia, se reconoció a su favor la mencionada prestación, a través de la Resolución 053 del 10 de enero de 1973 que fue liquidada, conforme se probó, con el promedio de lo devengado del 3 de junio de 1971 al 2 de junio de 1972. 66.

Luego, la pensión gracia se reliquidó, mediante la Resolución 4809 del 17 de mayo de 1990, por retiro definitivo del servicio, teniendo en cuenta lo percibido del 1 de febrero de 1986 al 31 de enero de 1987, toda vez que la docente continuó prestando sus servicios al departamento. 67. En este orden de ideas, respecto a la reliquidación de la pensión gracia por retiro, la Sección Segunda, en sentencia del 25 de enero de 200726, consideró que «la pensión gracia no puede liquidarse con base en el valor de los aportes durante el último año de servicios, como lo prescribe el inciso 1º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, 24 Samai, índice 02, ED_ACTUACIONE_17001233300020180041(.ZIP) NroActua 2, carpeta: cuaderno 1, documento cuaderno 1, págs. 142 a 143. 25 Samai, índice 02, ED_ACTUACIONE_17001233300020180041(.ZIP) NroActua 2, carpeta: cuaderno 1, documento cuaderno 1, págs. 262 a 264. 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de enero de 2007, radicado número: 25000-23-25-000- 2002-08879-01 (2748-05).

Radicación: 17001-23-33-000-2018-00419-01 (3995-2021) Demandante: UGPP Demandado: María Ofelia García de Suárez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 comoquiera que esta pensión, a pesar de estar a cargo del Tesoro Nacional, está sujeta a un régimen especial que no requiere afiliación del beneficiario a la Caja Nacional de Previsión Social ni hacer aportes para el efecto». 68.

Así pues, la Sección Segunda estimó que los factores devengados en el año anterior al retiro del servicio no pueden incluirse en la liquidación de la pensión gracia porque esta pensión queda consolidada definitivamente a la fecha de su causación, cuando se adquiere el estatus pensional, y el docente puede continuar laborando y percibiendo el salario, toda vez que según el artículo 5 del Decreto 224 de 1972, el hecho de devengar la pensión no es incompatible con el ejercicio de la docencia. 69.

Sobre el particular, es importante precisar que la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado al decidir las acciones especiales de revisión, reguladas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, contra las sentencias que ordenaron la reliquidación de la pensión gracia con los salarios devengados en el último año de servicios, ha accedido a declarar fundada la acción especial27.

Esto en atención a que la corporación incluso desde la providencia dictada el 2 de septiembre de 200428, precisó que previamente la jurisprudencia había admitido la reliquidación por retiro, sin embargo, reconsideró la tesis en atención a que cuando el docente adquiere el estatus pensional se hace un reconocimiento definitivo pensional y dicha pensión se reajusta año tras año29. 70.

Al respecto, se anota que la referida providencia del 2 de septiembre de 2004 refiere que incluso desde la sentencia del 11 de octubre de 1994, con ponencia del magistrado Carlos Orjuela Góngora, dictada en el proceso con radicado 7339, se indicó la pensión gracia se liquidaba «sobre los factores devengados en el año precedente a la adquisición del status pensional». 71.

Advertido lo anterior, para la Sala es claro que no le asiste la razón a la parte accionada en cuanto a que la pensión gracia se puede liquidar con los salarios devengados en el año anterior al retiro del servicio. En tal sentido, se destaca que como la señora María Ofelia García de Suárez adquirió el estatus pensional el 4 de mayo de 1970, el cálculo de la mesada debía atender solamente los salarios devengados en el año previo a la consolidación del derecho, lo que no se hizo, como quedó visto, ni en el acto administrativo que reconoció la pensión, ni mucho menos en el que la reliquidó. 72.

Sobre el particular, se señala que se comparte la decisión del tribunal en cuanto a la declaratoria de nulidad parcial del acto que liquidó la pensión gracia, toda vez que, como se dijo en el acápite de hechos probados de esta providencia, en este, se reconoció la referida prestación teniendo en cuenta los factores percibidos en el último año de prestación de servicios, acreditado para el momento, sin que se hubiese considerado para ningún efecto la fecha de consolidación del derecho a la pensión. 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de mayo de 2024, radicado número: 11001-03-25-000-2017-00461-00 (2113-2017). 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, radicado número: 25000-23-25-000-2001-09709-01 (4581-03). 29 El mismo sentido, se pueden consultar las sentencias dictadas en los procesos 25000-23-25-000-2003-04682- 01(5408-05) de la Subsección B de la Sección Segunda y sentencia del 14 de abril de 2016, Subsección A de la Sección Segunda 66001-23-33-000-2012-00160-02(0633-14).

Radicación: 17001-23-33-000-2018-00419-01 (3995-2021) Demandante: UGPP Demandado: María Ofelia García de Suárez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 73. Así las cosas, se confirmará el fallo apelado, que declaró la nulidad parcial de la Resolución 053 de 1970 y la nulidad de la Resolución 4809 de 17 de mayo de 1990, mediante las cuales se liquidó la pensión gracia de la accionada, por tiempos de servicios posteriores a la adquisición del estatus pensional. 3.7.

Conclusión de la decisión 74. A partir del estudio de la normativa que regula la pensión gracia, de los precedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado y acorde con la valoración en conjunto de las pruebas recaudadas en el proceso, se concluye que la señora María Ofelia García de Suárez no tiene derecho a que la pensión gracia reconocida a su favor se liquide con el promedio mensual devengado en el año inmediatamente anterior al retiro del servicio; puesto que esta prestación solo puede liquidarse con base en el promedio de lo devengado en el año anterior a la adquisición del estatus pensional.

Por razón de lo anterior, se debe confirmar la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 3.8. Costas 75. La presente providencia acoge el criterio de interpretación mayoritario30 de la Subsección sobre el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, consistente en que para decretar la condena en costas debe verificarse que la parte vencida actuó de manera temeraria o de mala fe.

Por lo tanto, no hay lugar en el caso de autos a imponer dicha condena, en atención a que no se advierte que aquella haya incurrido en las anteriores conductas. 76. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: INAPLICAR por inconstitucionalidad la expresión, «[…] y que estén en curso […]», prevista en el artículo 86 de la Ley 2381 de 2024, por las razones expuestas en las consideraciones de esta sentencia. 30 La magistrada ponente considera que para condenar en costas a la parte vencida debe acudirse a un criterio objetivo valorativo por varias a razones a saber: (i) El artículo 188 del CPACA mantiene vigente la regla de procedencia en materia de costas para el proceso de lo contencioso administrativo.

(ii) Dicho artículo 188 no excluye la aplicación del CGP, por ejemplo, el artículo 365, según el cual solo habrá lugar a costas «cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». (iii) La temeridad o mala fe deben ser valoradas por el juez en el escenario previsto en el artículo 80 del CGP, con el propósito de determinar la eventual responsabilidad patrimonial de las partes, «sin perjuicio de las costas».

(iv) El inciso segundo del artículo 188 no morigera el criterio objetivo, por el contrario, amplía su espectro al considerar que en los asuntos en los que se ventila un interés público, antes exceptuados, es posible imponer condena en costas «cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». (v) Los parámetros antes enunciados son producto de una interpretación finalista y sistemática de las normas citadas, sin perjuicio de las de carácter especial como los artículos 265 a 269 del CPACA.

Lo expuesto en consonancia con la sentencia SU-241 de 2024 de la Corte Constitucional, que a propósito del régimen de costas en el CPACA indicó que «puede concluirse que para imponer la condena en costas el juez ya no tiene en cuenta la conducta temeraria o de mala fe de las partes a la hora de condenar en costas, sino la derrota en el proceso y la prueba de su causación, esto es, un criterio objetivo- valorativo.”.

En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, M.P. William Hernández Gómez, rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-14). Radicación: 17001-23-33-000-2018-00419-01 (3995-2021) Demandante: UGPP Demandado: María Ofelia García de Suárez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 8 de mayo de 2020 por el Tribunal Administrativo de Caldas, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo SAMAI. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI. En consecuencia, conforme lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, a través del siguiente enlace https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx