Radicado: 25000-23-37-000-2017-00503-01 (25910) Demandante: Gas Natural S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D. C., veintitrés (23) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2017-00503-01 (25910) Demandante GAS NATURAL S.A. E.S.P. Demandado SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, SSPD Temas Contribución especial Ley 142 de 1994.

Año gravable 2016. Inclusión de las cuentas del grupo 75 en la base gravable. Reiteración de jurisprudencia SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por Vanti S.A. E.S.P. (antes Gas Natural S.A. E.S.P.1) contra la sentencia del 26 de junio de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que decidió: «PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda presentada por la sociedad Gas Natural S.A. E.S.P. contra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: En los términos del poder conferido visible en el folio 179 del expediente, RECONOCER personería para actuar como apoderado de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, al abogado Marco Andrés Mendoza Barbosa, identificado con la cédula de ciudadanía No. 80.153.491 y portador de la Tarjeta Profesional No. 140.143, expedida por el C. S. de la J.

TERCERO: Por no haberse causado ni demostrado, no se condena en costas»2.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (en adelante SSPD) profirió la Resolución Nro. SSPD-20161300032675 del 22 de agosto de 2016, mediante la cual determinó la tarifa y la base gravable de la contribución especial de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 para el año gravable 2016.

Con base en lo anterior, la misma entidad profirió la Liquidación Oficial Nro. 20165340026966 del 31 de agosto de 2016, determinando la contribución especial a pagar por Gas Natural S.A. E.S.P. por valor de $3.767.745.000 para el año 2016. La sociedad contribuyente interpuso recursos de reposición y de apelación contra la anterior decisión. 1 Gas Natural S.A. E.S.P. modificó su nombre por el Vanti S.A. E.S.P. mediante la Escritura Pública Nro. 1439 del 7 de abril de 2020 suscrita ante la Notaría 21 de Bogotá. Cfr. SAMAI.

Índice 2. PDF 27. 2 SAMAI. Índice 2. PDF 14. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00503-01 (25910) Demandante: Gas Natural S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 La SSPD negó los recursos con las Resoluciones Nro. SSPD-20165300060715 del 27 de octubre de 2016 y Nro. SSPD-20165000064245 del 29 de noviembre del mismo año.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN JUDICIAL En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), Gas Natural S.A. E.S.P. (hoy Vanti S.A. E.S.P.) formuló las siguientes pretensiones: «PRIMERO: Solicitamos se anule los siguientes actos administrativos: 1.1.

La Liquidación Oficial 2016 N° 20165340026966 del 31 de agosto de 2016 – Expediente 2016534260101106E – mediante la cual la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS determinó que la contribución especial a pagar por la empresa GAS NATURAL S.A. E.S.P. para el año 2016 corresponde a la suma de TRES MIL SETECIENTOS SESENTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL PESOS M/C ($3.767.745.000.00). 1.2.

La resolución SSPD No. 20165300060715 del 27 de octubre de 2016, mediante la cual la Directora Financiera de la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, CONFIRMÓ la liquidación oficial 2016 N° 20165340026966, y ORDENÓ a la empresa GAS NATURAL S.A. ESP efectuar el pago correspondiente dentro del mes siguiente a la fecha en que quede en firme la liquidación y CONCEDIÓ el recurso de apelación ante el Secretario General de la Superintendencia. 1.3.

La resolución SSPD No. 20165000064245 del 29 de noviembre de 2016, mediante la cual la Secretaria General de la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, CONFIRMÓ la liquidación oficial 2016 N° 20165340026966 y ORDENÓ a la empresa GAS NATURAL S.A. ESP efectuar el pago correspondiente dentro del mes siguiente a la fecha en que quedara en firme la liquidación.

SEGUNDO: En consecuencia de la nulidad de los actos demandados, solicitamos ordenar que la contribución especial del año 2016, se liquide nuevamente ajustándose a los criterios que fijó la Ley 142 de 1994 y la jurisprudencia y que se le devuelvan las sumas en exceso que la demandante pagó injusta y arbitrariamente por razón de los actos acusados, más la indexación de la suma devuelta desde la fecha del pago hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia»3.

Para estos efectos, invocó como normas violadas los artículos 13, 95, 338 y 363 de la Constitución, así como los artículos 3, 85 y 87 de la Ley 142 de 1994. Los cargos de nulidad se resumen así4: 1. Los actos acusados incluyeron indebidamente y sin motivación adecuada las cuentas del grupo 75 como gastos operativos en la base gravable del tributo La demandante inició la exposición del cargo afirmando que el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 establece que los gastos operativos podrán ser adicionados a la base gravable de la contribución especial en la proporción que sea necesaria para cubrir faltantes presupuestales de la SSPD.

Empero, sostuvo que en este caso la entidad demandada adicionó las cuentas del grupo 75 en la base gravable de la contribución especial sin exponer el fundamento legal, contable o 3 SAMAI. Índice 2. PDF 10. Páginas 1 a 2. 4 SAMAI. Índice 2. PDF 10. Páginas 4 a 11. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00503-01 (25910) Demandante: Gas Natural S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 reglamentario de su decisión. A continuación, la sociedad actora afirmó que la adición de las cuentas 753005 (uso de líneas, redes y ductos), 753006 (costo de distribución y/o comercialización de gas natural) y 753702 (gas combustible) causan un perjuicio a las empresas distribuidoras y comercializadoras de gas natural porque adicionan a la base gravable del tributo los costos directos de la actividad desarrollada en cumplimiento de su objeto social.

Para sustentar la anterior afirmación, indicó que el Consejo de Estado5 consideró que el legislador circunscribió la base gravable de esta contribución a los gastos de funcionamiento (cuenta 51), para lo cual se deben tener en cuenta los estados financieros a disposición de la SSPD que reflejan la realidad económica de los sujetos pasivos.

Así las cosas, la actora sostuvo que la adición de las cuentas del grupo 75 desconoció este precedente, en la medida que la entidad acusada no se limitó a los gastos, sino que incluyó los costos directos en la determinación del tributo por el año 2016. Insistió en que la jurisprudencia consideró que la adición de las cuentas del grupo 75 está relacionada con los costos de producción, los cuales no pueden equipararse a los gastos de funcionamiento porque la Ley 142 de 1994 no lo previó así. Así las cosas, para la demandante, al aplicar este criterio, tampoco se puede asimilar el concepto de gasto de operación al de costo directo, pues el legislador no lo previó de esa manera.

Con base en lo anterior, la demandante afirmó que no solo fue desconocido el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, sino también el artículo 3, en la medida que los actos acusados no fueron debidamente motivados. Además, destacó que la aplicación de lo dispuesto en la Resolución Nro. SSPD- 20161300032675 (acto administrativo de carácter general que fijó la tarifa de la contribución para 2016) violó el artículo 338 de la Constitución porque va en sentido contrario a lo dispuesto por el legislador.

Indicó que en los actos que decidieron los recursos de reposición y apelación se sostuvo que procede la adición de las cuentas del grupo 75 porque constituyen gastos operativos similares a los contemplados por el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 para las empresas del sector eléctrico. Sin embargo, para la demandante, esta afirmación es contradictoria porque la jurisprudencia consideró que no puede equipararse el concepto de gasto al de costo, que fue lo que hizo la entidad demandada con la inclusión de las cuentas 75 en la base gravable del tributo.

Para finalizar la exposición de este cargo, la actora sostuvo que los actos acusados se fundamentaron en la realización de una interpretación del efecto útil de la norma, pero esto no justifica el desconocimiento del precedente y vulnera el artículo 338 de la Constitución. 2. La adición de las cuentas del grupo 75 viola los principios de igualdad, justicia y equidad Reiteró que la adición de las cuentas del grupo 75 equivale a la inclusión de costos 5 La actora identificó la providencia solo con la siguiente información: Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Expediente: 25000-23-38-000-2012-00060-01 (20449). Radicado: 25000-23-37-000-2017-00503-01 (25910) Demandante: Gas Natural S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 en la base gravable del tributo, no de gastos de funcionamiento ni de gastos operativos.

Aunque la SSPD justificó la inclusión de las cuentas 75 en la liquidación oficial del tributo en la Ley 142 de 1994 y el acto general que fijo la tarifa, la Resolución Nro. SSPD-20161300032675 de 2016, lo cierto es que los actos de carácter particular desconocieron los artículos 13, 95 y 363 de la Constitución que regulan los principios de igualdad, equidad y justicia tributaria.

Luego, la actora transcribió el contenido de los artículos antes mencionados e insistió que la adición de los costos directos a los que se refiere la cuenta 75 le impone una carga tributaria superior a la de otras empresas que prestan servicios públicos domiciliarios y son vigiladas por la SSPS. Para fundamentar la anterior afirmación, destacó que las cuentas incluidas en liquidación (753005, 753006 y 753702), constituyen costos directos en que incurre las empresas que prestan servicios públicos domiciliarios, pero no para aquellas dedicadas al transporte de gas natural.

En consecuencia, a su juicio, la inclusión de las cuentas referidas beneficia a estas últimas porque les reduce la tarifa aplicable en la medida que no distribuyen, comercializan, usan redes o compran gas natural, lo que pone a la sociedad actora en una situación de desigualdad frente a otras empresas de servicios públicos domiciliarios. 3.

La adición de las cuentas del grupo 75 supuso un incremento desproporcionado del valor a pagar por concepto de contribución especial Para contextualizar este cargo de nulidad, la actora afirmó que el modelo tarifario diseñado por la Comisión de Regulación de Energía y Gas (en adelante CREG) no reconoce incrementos significativos que se pueden presentar en las liquidaciones de la contribución especial por parte de la SSPD.

Así las cosas, afirmó que el pago del tributo por el año 2016 afecta la suficiencia financiera de la empresa. Para fundamentar lo anterior, sostuvo que el numeral 87.4 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994 establece el principio de suficiencia financiera del régimen tarifario. Sin embargo, consideró que la inclusión de las cuentas 753005, 753006 y 753702 supone la inclusión de los costos directos en la determinación del tributo, por lo que se trata de una erogación que no se puede recuperar cada año mediante las tarifas definidas por la CREG.

Así las cosas, los actos acusados proferidos por la SSPD vulneran dicho principio y se pone en peligro la recuperación de los costos prevista en la legislación. La actora afirmó que en los actos que decidieron los recursos de reposición y de apelación no se desvirtuó la violación del principio de suficiencia financiera porque, si bien es cierto que la metodología tarifaria aprobada por la CREG tiene en cuenta la contribución especial, dicho método no permite incorporar los incrementos del tributo de forma inmediata, por lo que la recuperación se pospone en el tiempo al siguiente periodo tarifario.

Tan es así que, sostiene la demandante, que al momento de la presentación de la demanda aún se aplica el método tarifario aprobado por la CREG en la Resolución Nro. 011 de 2003 que, si bien prevé factores de actualización, en ningún caso permite incorporar los valores exorbitantes cobrados por la SSPD, por lo que la empresa está obligada a apalancarse para el cumplimiento de sus obligaciones.

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00503-01 (25910) Demandante: Gas Natural S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Oposición a la demanda La SSPD controvirtió las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos6: La entidad accionada destacó que el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 establece que la base gravable de la contribución especial no incluirá los gastos operativos, excepto cuando sean indispensables para cubrir faltantes presupuestales de la entidad.

Así, destacó que para el año 2016 fueron adicionadas las cuentas del grupo 75, que corresponden a gastos operativos, porque se identificó un faltante presupuestal con la aprobación de la Ley de Presupuesto 1769 del 24 de noviembre de 2015 y el Decreto de Liquidación del Presupuesto General de la Nación 2550 del 30 de diciembre del mismo año, pues la inclusión de los gastos funcionamiento solo permitiría cubrir el 33.95% del presupuesto aprobado a la entidad para la vigencia 2016.

En hilo con lo anterior, señaló que las cuentas relacionadas con el servicio de gas natural son las (i) uso de líneas, redes y ductos, (ii) costo de distribución y/o comercialización de gas natural y (iii) gas combustible. Así mismo, sostuvo que tomó la información suministrada por los prestadores de servicios públicos a través del Sistema Único de Información (SUI) para el año 2015 y el valor de las tasas, multas y contribuciones para la vigencia 2016, como lo dispone la Ley 142 de 1994.

Con base en lo anterior, la entidad afirmó que actuó dentro de sus competencias legales, de tal modo que no desconoció el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 ni los artículos 150, 338 y 370 de la Constitución. De otro lado, manifestó que, si se aplica una interpretación gramatical del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, como se hizo en la sentencia del 15 de junio de 20177, se debe concluir que el objetivo de la contribución especial es recuperar los costos por la prestación del servicio de vigilancia y control, de tal modo que ante la ausencia de un faltante presupuestal procede la adición de los gastos operativos.

En todo caso, destacó que la interpretación gramatical no puede desestimar el criterio de la interpretación contextual, según lo señala el artículo 30 del Código Civil, lo que reafirmaría que el objetivo de la contribución especial es garantizar la recuperación del costo del servicio de vigilancia y control en que incurre la SSPD. Luego, la entidad accionada afirmó que los actos de carácter particular objeto de controversia son legales porque liquidaron las cuentas 753005 (uso de líneas, redes y ductos) y 753006 (costo de distribución y/o comercialización de gas natural)8 en $0.

Además, señaló que fueron debidamente motivados en el cumplimiento de las condiciones legales para adicionar los gastos operativos en la determinación del 6 SAMAI. Índice 2. PDF 1. Páginas 173 y siguientes 7 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 11001-03-27-000- 2016-00065-00 (22873). Sentencia del 15 de junio de 2017.

CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 8 Si bien en la oposición se señala que esta cuenta la dejó en $0, revisada la liquidación oficial se observa que debió hacerse referencia a la cuenta 753702 (Gas combustible) Radicado: 25000-23-37-000-2017-00503-01 (25910) Demandante: Gas Natural S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 tributo, acorde con la jurisprudencia vigente para ese momento9.

Sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, negó las pretensiones de la demanda con base en las siguientes consideraciones10: Al analizar el caso concreto, el Tribunal indicó que está probado que la Liquidación Oficial Nro. 20165340026966 del 31 de agosto de 2016 determinó que el tributo a cargo de la demandante por el año 2016 es de $1.860’509.00011, para lo cual tuvo en cuenta los conceptos de gastos de administración y costos de distribución y/o comercialización de gas natural o combustible por redes.

Además, destacó que este acto de carácter particular se fundamentó en la Resolución Nro. SSPD- 20165340027536 (sic) del 22 de agosto de 2016, acto de carácter general que dispuso la tarifa aplicable para la contribución especial por el año 2016 y que permite adicionar el concepto de costo de distribución y/o comercialización de gas natural o combustible por redes ante un faltante presupuestal de la SSPD.

Destacó que la demandante fundamenta su concepto de la violación en que la base gravable solo puede estar conformada por los gastos de funcionamiento porque no se demostró la existencia de un faltante presupuestal. Al respecto, el a quo afirmó que el Consejo de Estado resolvió un caso idéntico al de la referencia en sentencia del 10 de mayo de 201812, en la que se indicó que la Resolución Nro. 201651300032675 del 22 de agosto de 2016 (acto administrativo de carácter general) sustentó suficientemente la adición ordenada de gastos operativos para cubrir el faltante presupuestal.

Comoquiera que los actos de carácter particular objeto de controversia se fundamentaron en la Resolución Nro. 201651300032675 del 22 de agosto de 2016, no fue demostrada la violación del principio de legalidad ni se desconoció el precedente que distingue los gastos de funcionamiento de los gastos operativos, Concluyó que resultaba legal que las erogaciones por concepto de costos de distribución y/o comercialización de gas fueran incluidas en la base de liquidación de la contribución, con el fin de resolver el déficit presupuestal de 2016, por lo que no era válido el argumento presentado por la demandante sobre la violación al principio de suficiencia presupuestal.

Finalmente, señaló que no impondría condena en costas porque no se demostró su causación. Recurso de apelación Vanti S.A. E.S.P. presentó recurso de apelación contra la anterior decisión para que 9 Al respecto, la entidad demandada invocó las siguientes providencias: i) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta.

Proceso: 11001-03-27-000-2016-00065-00 (22873). Sentencia del 15 de junio de 2017. CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez; y ii) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 21254. CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 10 SAMAI. Índice 2. PDF 14 11 Total a pagar, luego de restar el valor de pago anticipo 12 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 11001-03-27-000- 2017-00012-00 (22972). Sentencia del 10 de mayo de 2018. CP: Milton Chaves García Radicado: 25000-23-37-000-2017-00503-01 (25910) Demandante: Gas Natural S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 se acceda a sus pretensiones, con base en lo siguiente13: Inició precisando que no discute su obligación de pagar la contribución especial de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, sino el alcance y la interpretación que le dio la SSPD a dicha norma porque, a su juicio, afecta negativamente a las empresas distribuidoras y comercializadoras de gas natural, así como de energía eléctrica.

A continuación, transcribió el parágrafo 2° del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 y sostuvo que dicha norma prevé que ante un déficit presupuestal de la SSPD se puede incluir en la base gravable del tributo las compras de electricidad, las compras de combustibles y los peajes, siempre y cuando estos rubros sean determinados contablemente como gasto y no como costo.

Destacó que esta precisión fue realizada por el Consejo de Estado en sentencia del 23 de septiembre de 201014. La actora insistió en que la jurisprudencia señaló que no puede equipararse el concepto de costo al de gasto porque el legislador no lo hizo en la Ley 142 de 1994, ni puede asimilarse el gasto operacional al costo directo. Luego, destacó en que cuando la ley permitió la adición excepcional de las compras de electricidad, las compras de combustibles y los peajes en la base gravable del tributo cuando existen faltantes presupuestales, lo hace de forma general sin distinguir si estos rubros constituyen gastos o costos.

La apelante señaló que una interpretación diferente desconocería los principios de equidad y progresividad del tributo porque, a manera de ejemplo, cuando las empresas comercializadoras compran electricidad o gas natural para su reventa, estarían sufragando en mayor cuantía un faltante presupuestal, el cual debería ser cubierto por todas las empresas de servicios públicos domiciliarios por igual, ya que dichas compras hacen parte de sus costos directos debido a que son costos propios de la actividad que desarrolla como en el caso de la demandante la distribución y comercialización de gas natural.

Afirmó que cuando el sentido gramatical de las palabras es claro conforme al sentido técnico, en este caso contable, no es dado recurrir a otro tipo de interpretaciones y menos afirmar que el criterio finalista es que para superar el faltante presupuestal de la SSPD pueden equipararse los conceptos de costos de distribución y/o comercialización con los de gastos operativos.

Alegatos de conclusión La parte demandada15 solicitó que se confirmara la sentencia de primera instancia, reiterando que la contribución liquidada a la actora obedecía aún faltante presupuestal, por lo que se dio aplicación al parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994. Se refirió a la Resolución Nro. SSPD-20161300032675 del 22 de agosto de 2016 por medio de la cual se fijó la tarifa del tributo para el año 2016, especialmente, a los cálculos realizados que demostraban el déficit presupuestal. 13 SAMAI.

Índice 2. PDF 25 14 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 16874. Sentencia del 23 de septiembre de 2010. CP: Martha Teresa Briceño de Valencia. 15 SAMAI. Índice 20} Radicado: 25000-23-37-000-2017-00503-01 (25910) Demandante: Gas Natural S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 La parte demandante guardó silencio.

Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia de primera instancia por los siguientes motivos16: En la sentencia del 29 de abril de 202017 el Consejo de Estado declaró legal la adición de las cuentas del grupo 75 a la base gravable de la contribución especial por el año 2016, incluyendo las cuentas de (i) uso de líneas, redes y ductos, (ii) costo de distribución y/o comercialización de gas natural (iii) gas combustible.

Debido a lo anterior, consideró que no proceden los argumentos del recurso de apelación. CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad de la Liquidación Oficial Nro. 20165340026966 del 31 de agosto, de la Resolución Nro. SSPD-20165300060715 del 27 de octubre y de la Resolución Nro. SSPD-20165000064245 del 29 de noviembre de 2016, actos proferidos por la SSPD para determinar el valor de la contribución especial de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 a cargo de Gas Natural S.A. E.S.P. (hoy Vanti S.A. E.S.P.) por el año gravable 2016.

La actora discute la inclusión de las cuentas 753005 (uso de líneas, redes y ductos), 753006 (costo de distribución y/o comercialización de gas natural o combustible por redes) y 753702 (gas combustible) en la base gravable aplicada en la liquidación oficial de la contribución especial por el año 2016 porque: (i) la SSPD no motivó adecuadamente la inclusión de las cuentas del grupo 75;

(ii) el legislador no autorizó la inclusión de los costos directos, sino de los gastos de funcionamiento y, excepcionalmente, de los gastos operativos; y (iii) la adición de las cuentas del grupo 75 desconoce los principios de igualdad, equidad y justicia tributaria. Ahora, la Sala observa que la demanda que inició el proceso de la referencia fue presentada en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que se pretende solo la nulidad de los actos administrativos de carácter particular que liquidaron oficialmente el valor del tributo a cargo de la actora por la vigencia 2016.

La anterior precisión es relevante porque la adición de dichas cuentas para el cálculo del tributo no fue dispuesta por los actos acusados, sino por la Resolución Nro. SSPD-20161300032675 de 22 de agosto de 2016, acto de carácter general que determinó la tarifa y la base gravable de la contribución especial para el año gravable 2016. Así las cosas, los cargos de nulidad propuestos por la actora en la demanda y en la apelación en realidad no controvierten la legalidad de los actos acusados de carácter particular, sino del acto administrativo de carácter general cuya nulidad no se pretende.

En todo caso, la Sala observa que en este caso no sería posible inaplicar la Resolución Nro. SSPD-20161300032675 en virtud de la excepción de ilegalidad, regulada en el artículo 148 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, porque los cargos propuestos por la demandante 16 SAMAI. Índice 21 17 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 25000-23-37-000- 2017-00504-01 (24295). Sentencia del 29 de abril de 2020. CP: Stella Jeannette Carvajal Basto. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00503-01 (25910) Demandante: Gas Natural S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 fueron analizados por esta Sección en otras ocasiones, donde fueron negadas las pretensiones de nulidad simple de dicho acto de carácter general.

En efecto, la primera sentencia que realizó un control abstracto de legalidad de la Resolución Nro. SSPD-20161300032675 fue la sentencia del 10 de mayo de 201818, en la que se indicó que la inclusión de las cuentas del grupo 75 en la base gravable de la contribución especial fue debidamente motivada. Para el asunto bajo examen, resulta de especial relevancia destacar que esta providencia negó la nulidad por la inclusión de las cuentas 753005 (uso de líneas, redes y ductos) y 753702 (gas combustible), las cuales fueron tenidas en cuenta en los actos de carácter particular objeto de controversia en este proceso.

Para llegar a esta conclusión, la sentencia del 10 de mayo de 2018 analizó el contenido del acto administrativo de carácter general y señaló lo siguiente: «De lo anterior, la Sala advierte que en el acto se exponen las razones que sustentan la decisión. En efecto, informa que para determinar la tarifa y la base gravable de la contribución para el año 2016, tuvo en cuenta la partida presupuestal aprobada para la SSPD, la información financiera suministrada por los prestadores al SUI y los parámetros jurisprudenciales que definen gastos de funcionamiento los que arrojan los siguientes resultados.

Partida presupuestal 2016 $104.530.664.817.00 Contribución especial Base de liquidación $3.548.943.088.151.50 Tarifa del 1% $35.489.430.881.52 Diferencia o faltante presupuestal Vigencia 2016 $69.041.233.935.49 Así, ante la existencia del faltante presupuestal para la vigencia 2016, la SSPD aplicó el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, que faculta a la entidad para incluir en la base gravable de la contribución especial a cargo de las empresas prestadoras de servicios públicos del sector eléctrico “los gastos operativos, las compras de electricidad, las compras de combustibles y los peajes”, en la misma proporción en que sean indispensables para cubrir el faltante presupuestal de la Superintendencia. Además, explicó que para calcular la base gravable de gastos operativos necesaria para cubrir dicho faltante, sobre el total de los gastos operativos, que ascienden a $27.681.775.331.954.00, se calculó la proporción necesaria que debe ser incluida en la base gravable de liquidación para cubrir el faltante presupuestal, cuyo resultado fue del 24.94% para los prestadores de servicios públicos sujetos a contribución especial.

Contrario a lo sostenido por la actora, la resolución que fijó la tarifa de la contribución especial para la vigencia 2016 contiene la motivación suficiente que permite a los interesados ejercer el derecho de defensa y contradicción» (subraya fuera del texto). Debido a lo anterior, no le asiste la razón a la demandante cuando afirma que las cuentas del grupo 75 fueron adicionadas a la base gravable del tributo sin la motivación suficiente.

La segunda providencia que realizó un control abstracto de legalidad de la Resolución Nro. SSPD-20161300032675 fue la sentencia 10 de octubre de 201919, 18 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 11001-03-27-000- 2017-00012-00 (22972). Sentencia del 10 de mayo de 2018. CP: Milton Chaves García. 19 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 11001-03-27-000- 2016-00016-01 (22394). Sentencia del 10 de octubre de 2019. CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00503-01 (25910) Demandante: Gas Natural S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 donde se decidió la demanda de simple nulidad presentada por Gas Natural S.A. E.S.P. que fue acumulada con otras demandas similares.

En esta providencia, y en lo que es relevante para este caso, la Sala declaró probada la excepción de cosa juzgada parcial en cuanto que la sentencia del 10 de mayo de 2018 negó la nulidad por la inclusión de las cuentas 753005 (uso de líneas, redes y ductos) y 753702 (gas combustible). Además, la sentencia del 10 de octubre de 2019 indicó que la providencia del 10 de mayo de 2018 constituye un precedente vinculante, incluso para analizar la legalidad de la cuenta 753006 (costo de distribución y/o comercialización de gas natural).

Así las cosas, afirmó que la SSPD también motivó suficientemente la inclusión de esta cuenta en la base gravable del tributo al considerar que «en el expediente constan los estudios técnico realizados por los años 2016 y 2017, que coinciden con la motivación de los actos administrativos, y que no fueron desvirtuados por los demandantes».

De otro lado, la sentencia del 10 de octubre de 2019 estudió un nuevo cargo de nulidad, según el cual «la regla de excepción no permite la inclusión de todas las cuentas pertenecientes al grupo 75, sino únicamente a las relacionadas con la compra de electricidad, la compra de gasolina y los peajes para el sector eléctrico, así como similares para los demás sectores».

Para decidir este punto, la Sección examinó cada uno de los conceptos incluidos en la Resolución Nro. SSPD-20161300032675 y decidió declarar la nulidad por la inclusión de los conceptos de servicios personales, generales, arrendamientos, costo de bienes y servicios públicos para la venta, licencia de operación del servicio, consumo de insumos directos, órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones, honorarios, materiales y otros costos de operación, costos de pérdidas en la prestación del servicio de acueducto, seguros y, órdenes y contratos por otros servicios porque, con ellos, la SSPD «desconoce los lineamientos jurisprudenciales sobre el alcance de la expresión ‘gastos de funcionamiento’, que constituye la regla general de determinación de la base gravable de la contribución analizada, siendo del caso reiterar que las cuentas del Grupo 75 - costos de producción-, no hacen parte de la base gravable de la contribución especial, salvo que, aplique la excepción del parágrafo 2º del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, dentro de la que no encaja ninguna de las señaladas con anterioridad» Esto significa que, en lo relevante para este caso, no fue declarada la nulidad por la inclusión de las cuentas 753005 (uso de líneas, redes y ductos), 753006 (costo de distribución y/o comercialización de gas natural) y 753702 (gas combustible) en cuanto que ellas pueden hacer parte de la contribución especial atendiendo la regla de excepción del parágrafo 2° del artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

De acuerdo con lo anterior, y en otras palabras, las cuentas tenidas en cuenta por la SSPD en el acto administrativo de carácter general y en los actos de carácter particular de determinación del tributo cumplen los lineamientos jurisprudenciales de lo que se debe entender por gastos de funcionamiento y operativos, según lo dispuesto por el legislador.

Así, debe tenerse en cuenta que, comoquiera que la inclusión de las cuentas 753005 (uso de líneas, redes y ductos), 753006 (costo de distribución y/o comercialización de gas natural) y 753702 (gas combustible) atiende lo dispuesto por la ley, no se puede concluir que su aplicación desconoce los principios de igualdad, equidad y justicia tributaria.

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00503-01 (25910) Demandante: Gas Natural S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 En este orden de ideas, puesto que se mantiene indemne la presunción de legalidad de la Resolución Nro. SSPD 20161300032675 (acto administrativo de carácter general), no procede la nulidad de los actos administrativos de carácter particular que fueron proferidos ajustándose a su contenido.

Se destaca que la postura expuesta en las sentencias del 10 de mayo de 2018 y del 10 de octubre de 2019 ha sido reiterada en diferentes ocasiones. Por ejemplo, en la providencia del 29 de abril de 202020 (que fue invocada por el Ministerio Público) se consideró lo siguiente: «En efecto, en este caso, la SSPD aduce la existencia de un faltante presupuestal que constituye el supuesto de hecho previsto en la ley como excepción a la regla general, que permite aplicar la excepción contenida en la parte final del parágrafo 2° del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, situación distinta a las analizadas en esas oportunidades En este orden de ideas, la Sala observa que los actos administrativos de carácter particular demandados incluyeron las cuentas “753005 Uso de líneas, redes y ductos”, “753006 Costo de distribución y/o comercialización de GN” y “753702 Gas combustible”, sustentados en la Constitución y la ley, de donde derivó la Resolución 20161300032675 del 22 de agosto de 2016 expedida por la SSPD, que respecto de esos rubros fue declarada ajustada a la legalidad por esta Corporación, resolviendo todos los cargos planteados, que coinciden con los aducidos en este caso.

En consecuencia, continúa vigente el fundamento que sustenta la Liquidación Oficial 20165340026146 del 30 de agosto de 2016, y las Resoluciones SSPD 20165300061065 del 31 de octubre de 2016 y SSPD-20165000064235 del 29 de noviembre de 2016, por lo que, no hay lugar a declarar la nulidad pretendida». Por lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia. Además, no impondrá condena en costas porque no fue demostrada su causación, tal como lo exige el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable en virtud del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. Confirmar la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, el 26 de junio de 2020. 2.

Sin condena en costas. 3. Reconocer a Jhonathan Arisbey Linares Beltrán como apoderado de la SSPD en los términos y para los fines contenidos en el poder que le fue conferido y que obra a índice 19 de SAMAI. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. 20 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Cuarta. Proceso: 25000-23-37-000- 2017-00504-01 (24295). Sentencia del 29 de abril de 2020. CP: Stella Jeannette Carvajal Basto. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00503-01 (25910) Demandante: Gas Natural S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO