w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., veintiséis (26) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 73001 23 33 000 2019 00056 01 (4417-2021) Demandante: EDUARDO GONZÁLEZ GUERRERO Demandado: NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES 1 Y EJÉRCITO NACIONAL Temas: Reliquidación asignación básica conforme al índice de precios al consumidor.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011 ASUNTO La Sala de Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 13 de mayo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó las pretensiones de la demanda. I.
ANTECEDENTES
1. LA DEMANDA 2. El señor Eduardo González Guerrero en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 3, formuló en síntesis las siguientes: 1 En adelante CREMIL. 2 Folios 46 a 56 Vto. 3 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante CPACA.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 23 33 000 2019 00056 01 (4417-2021) Demandante: Eduardo González Guerrero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 1.1. Pretensiones (a) Inaplicar, en virtud de la excepción de inconstitucionalidad, los Decretos 122 de 1997, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004, a través de los cuales se fijaron los sueldos básicos para el personal de oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública, y se dictan otras disposiciones en materia salarial;
(b) la nulidad de los Oficios 20183171473681: MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JUMGF- COPER-DIPER-1.10 de 8 de agosto de 2018 y 2018-84550 de 31 de agosto de 2018, por medio de los cuales se negó el reconocimiento y reajuste salarial, y consecuentemente la asignación de retiro. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la demandada: (i) reconocer y pagar el reajuste de la base de liquidación salarial o sueldo básico de 1997 a 2003, y en consecuencia, la reliquidación de todas las primas y prestaciones a él sujetas, de conformidad con el índice de precios al consumidor;
(ii) realizar el reconocimiento y pago de la base de liquidación salarial o sueldo básico desde el 1 de enero de 2004 hasta la fecha que se efectuó su retiro del servicio activo de acuerdo con los reajustes anuales ordenados por el Gobierno Nacional; (iii) tener en cuenta la nueva asignación básica salarial reajustada para el cómputo y pago con retroactividad de los valores adeudados correspondientes a las primas, cesantías, indemnizaciones, bonificaciones, subsidios, entre otros y (iv) pagar el último cuatrienio de las sumas adeudas debidamente indexadas en los términos del artículo 157 del CPACA hasta la fecha efectiva del pago. 1.2.
Fundamentos fácticos relevantes El demandante relató que (i) estuvo vinculado al servicio del Ejército Nacional desde el 1 de diciembre de 1988 hasta el 29 de enero 2016; (ii) el último cargo desempeñado fue el de Coronel en el Comando Fuerza Despliegue Rápido en Melgar-Tolima; (iii) los Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 23 33 000 2019 00056 01 (4417-2021) Demandante: Eduardo González Guerrero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 incrementos salariales efectuados para los años 1997, 1998, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004 fueron inferiores al IPC;
(iv) elevó derecho de petición tendiente al reajuste y pago de su asignación básica mensual y de las demás prestaciones devengadas entre 1997 y 2004, de conformidad con el IPC y (vi) los requerimientos fueron desatados negativamente mediante los Oficios 20183171473681 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JUMGF-COPER-DIPER-1.10 de 8 de agosto de 2018 y 2018-84550 de 31 de agosto de 2018, respectivamente. 1.3.
Normas violadas y concepto de violación El accionante invocó como disposiciones vulneradas las siguientes: artículos 1, 2, 4, 5, 13, 25, 42, 53, 90, 150, 192, 334, 366 y 373 de la Constitución Política; 2, 4, 11 y 13 de la Ley 4 de 1992; 2 de la Ley 923 de 2004 y 42 del Decreto 4433 de 2004; decretos 122 y 62 de 1997, 2737 de 2001, 3552 de 2003, 4433 de 2004 y 4158 de 2004 y sentencias T-102 de 1995, T-276 de 1997, T-418 de 1996, C-448 de 1996 y C-1433 de 2000.
Al desarrollar el concepto de la violación, manifestó que, desde el año 1997 a la fecha, se han desconocido los derechos laborales de los oficiales y suboficiales, toda vez se vienen pagando sus salarios y, en consecuencia, su asignación de retiro, en suma inferior a lo determinado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística –DANE–, de acuerdo con el Índice de Precios al Consumidor –IPC–.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 4 La CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES –CREMIL– se opuso a las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos: 4 Folios 152 a 160. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 23 33 000 2019 00056 01 (4417-2021) Demandante: Eduardo González Guerrero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 Aseveró que los miembros de la fuerza pública se encuentran normados por un régimen especial que contempla el hecho de que las asignaciones de retiro deben reajustarse anualmente de acuerdo con las variaciones que se introduzcan en las asignaciones pagadas a los militares que se encuentran en servicio activo de acuerdo con cada grado y de conformidad con el principio de oscilación, por lo que anualmente, el Gobierno Nacional mediante decreto ejecutivo, fija los incrementos de los sueldos básicos del personal en actividad reajustando así las asignaciones de retiro.
En su defensa propuso las excepciones de (a) falta de legitimación en la causa por pasiva, con anterioridad al 29 de abril de 2016, por estar orientada la pretensión a que se reajusten los salarios percibidos en actividad, lo cual es competencia del Ministerio de Defensa) y (ii) prescripción. Solicitó condenar en costas al demandante.
3. AUDIENCIA INICIAL 5 El 16 de marzo de 2021, se llevó a cabo audiencia inicial por parte del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el cual encontró que (i) no existe ninguna irregularidad que deba subsanarse o que genere nulidad; (ii) aplazó para la sentencia el estudio de las excepciones propuestas y (iii) delimitó el problema jurídico, en los siguientes términos: «[…] establecer si por los años 1997 a 2004 el Gobierno Nacional incrementó la asignación básica del aquí demandante por debajo del IPC, tal y como se afirma en el escrito de demanda.
De encontrarse que en esos años sucedió tal cosa, deberá resolverse el problema y establecer si durante esos años estaba autorizado o no para incrementar la asignación básica del aquí demandante por debajo del IPC. En el caso de que se encuentre que no estaba autorizado para ello, habrá de decidirse si el actor tiene o no derecho a que se inapliquen los decretos y se nivele la asignación básica en su servicio activo.
También habrá que determinar, en el 5 CD a folio 179 A. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 23 33 000 2019 00056 01 (4417-2021) Demandante: Eduardo González Guerrero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 evento de que tenga derecho a esa nivelación, si CREMIL, como entidad que reconoció la asignación de retiro, debe o no reajusta r la asignación de retiro al demandante como consecuencia de la eventual nivelación de la asignación que se llegare a reconocer al demandante.»
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 6 El Tribunal Administrativo del Tolima, en sentencia del 13 de mayo de 2021, negó las pretensiones de la demanda con sustento en las siguientes razones: Adujo que el ajuste anual de los miembros de la Fuerza Pública se fundamenta en los decretos que dicte el Gobierno Nacional con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en la Ley 4 de 1992; sin embargo, también refiere que los servidores que devenguen menos de dos salarios mínimos mensuales vigentes, se encuentran excluidos de la posibilidad de recibir un incremento menor el IPC.
En este punto, se remitió a las sentencias del 22 de noviembre de 2018 (con número interno 4198-2015), y la de 26 de noviembre del mismo año (con radicado interno 3602-2017), por medio de las cuales la Sección Segunda indicó que la escala gradual de la asignación básica del referido personal no puede ser modificada por decisión judicial, habida cuenta que esta se encuentra sujeta a las pautas del Gobierno Nacional, impidiendo recurrir a una fuente distinta para realizar el correspondiente incremento salarial.
Por lo anterior, analizando los salarios percibidos por el demandante entre los años 1997 a 2004, devengó más de 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes y se podía establecer que no hubo un solo año en el que no se generara un incremento al salario en comparación con el año inmediatamente anterior, por lo que no fue vulnerado el núcleo esencial del derecho a mantener el poder 6 Folios 214 a 224.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 23 33 000 2019 00056 01 (4417-2021) Demandante: Eduardo González Guerrero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 adquisitivo de su salario. En ese orden de ideas, resulta improcedente acceder a la solicitud de reajuste de los salarios devengados y resulta inocuo abordar el análisis de si, en consecuencia, hay lugar a la reliquidación de su asignación de retiro.
5. RECURSO DE APELACIÓN 7 El accionante solicitó revocar la decisión del a quo y acceder a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos: Afirmó que si bien es cierto los salarios se incrementaron conforme a los decretos emanados del Gobierno Nacional, también lo es que el incremento fue inferior al IPC certificado por el DANE, acumulando una afectación por diferencia con el IPC del 17.04%.
Expuso que la jurisprudencia constitucional ha señalado que es deber de los empleadores incrementar anualmente los salarios de sus trabajadores y no hacerlo va en detrimento de estos últimos. Agregó que dicha remuneración debe ser de carácter móvil, es decir, que siempre guarde equivalencia con el precio del trabajo y mantenga su poder adquisitivo.
Al respecto, citó la sentencia C - 1433 de 2000 de la Corte Constitucional. Concluyó que la asignación básica del libelista debe ser reajustada para los años 1997 a 2004 cuando le sea más favorable, en aplicación del porcentaje más alto entre el decretado por el Gobierno Nacional y el IPC consolidado por el DANE.
6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y el Ministerio Público guardaron silencio según se constata en el aplicativo SAMAI. 7 Folios 237 a 244. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 23 33 000 2019 00056 01 (4417-2021) Demandante: Eduardo González Guerrero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 II.
CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 8, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328 9 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. 2.
Problema Jurídico De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, le corresponde a la Sala determinar: ➢ ¿si el señor Eduardo González Guerrero tiene derecho a la aplicación del Índice de Precios al Consumidor como mecanismo de reajuste de sus salarios que percibió en los años 1997 a 2004, cuando se encontraba en servicio activo del Ejército Nacional? 8«El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudenc ia.[…]» 9«ARTÍCULO 328.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que, en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán pro mover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 23 33 000 2019 00056 01 (4417-2021) Demandante: Eduardo González Guerrero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 Para resolver la controversia, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) Del régimen salarial del personal de la Fuerza Pública y, (ii) análisis del caso concreto. 3.
Marco normativo y jurisprudencial 3.1 Del régimen salarial del personal de la Fuerza Pública A partir de la expedición de la Constitución de 1991 la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, incluidos entre ellos los integrantes de la Fuerza Pública, no es un asunto privativo de la órbita de competencia del Congreso de la República, sino que esa atribución es concurrente entre el Legislador, a través de Leyes Marco y el Ejecutivo, conforme lo prevé el artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política.
En efecto, la mencionada normativa preceptuó: «ARTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública.».
Bajo dicho entendido, el legislador en ejercicio de su competencia precisa las normas generales, objetivos y criterios dentro de los cuales deberá actuar el Gobierno Nacional para los efectos señalados, entre los que se encuentra la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, a través de leyes marco. Por su parte, le corresponde al Ejecutivo desarrollar lo regulado por la ley marco mediante la expedición de Decretos que por mandato Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 23 33 000 2019 00056 01 (4417-2021) Demandante: Eduardo González Guerrero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 constitucional deben reglamentar el contenido normativo de las referidas leyes marco o cuadro.
Con fundamento en la facultad antes indicada, el legislador expidió la Ley 4ª de 1992, que en su artículo 1 indicó que el Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en ésta, fijará el régimen salarial y prestacional de l os empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional, cualquiera que sea su denominación, régimen jurídico o sector, de los empleados del Congreso Nacional, la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la Organización Electoral y la Contraloría General de la República, de los miembros del Congreso Nacional, y de la Fuerza Pública.
Por su parte, el artículo 4 ibidem, consagra que «Con base en los criterios y objetivos contenidos en el artículo 2º el Gobierno Nacional, dentro de los primeros diez días del mes de enero de cada año, modificará el sistema salarial correspondiente a los empleados enumerados en el artículo 1º literal a), b) y d), aumentando sus remuneraciones.
Igualmente, el Gobierno Nacional podrá modificar el régimen de viáticos, gastos de representación y comisiones de los mismos empleados». (La parte resaltada fue declarada inexequible a través de la sentencia C- 710 de 1999, proferido por la Corte Constitucional). Conforme a lo anterior, la fijación de las asignaciones básicas, primas, cesantías, entre otras, se constituye como parte de las atribuciones del Gobierno Nacional, de manera que es el Ejecutivo quien determina la escala gradual porcentual, a través de los decretos que cada año fijan los incrementos de los sueldos básicos del personal en actividad.
De lo planteado se colige que las asignaciones básicas del personal de la Fuerza Pública están sujetas a los decretos que anualmente expide el Gobierno Nacional, en los que se fijan las pautas para Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 23 33 000 2019 00056 01 (4417-2021) Demandante: Eduardo González Guerrero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 determinar el monto que devengarán sus miembros anualmente, por lo que se configura la improcedencia de acudir a una fuente diferente a la ya aludida, a fin de que se efectúen los respectivos incrementos salariales.
Con fundamento en lo anterior y conforme lo ha sostenido de manera pacífica esta jurisdicción 10, el reajuste con fundamento en el IPC solamente procede respecto de las asignaciones de retiro, no para el sueldo en actividad, en relación con el período comprendido entre 1997 a 2004, de acuerdo con las Leyes 100 de 1993 y 238 de 1995, es decir para quienes ya contaban efectivamente con asignación de retiro en ese período.
Además, se entiende que el reajuste reconocido conforme al IPC, se liquida hasta la vigencia del Decreto 4433 de 2004, toda vez que tal norma retoma el principio de oscilación como método de reajuste, esto es, conforme a la oscilación de las asignaciones del personal en actividad, pues si bien por mandato supralegal debe garantizarse el poder adquisitivo de las pensiones, tal disposic ión debe armonizarse con la configuración política que le asiste al órgano legislativo, en cuanto es a éste último a quien le corresponde evaluar cual método o sistema resulta adecuado para superar las variaciones y fluctuaciones propias de la economía, conforme los lineamientos constitucionales, como en su momento ocurrió con la expedición de la Ley 238 de 1995.
Ahora bien, mediante sentencia C-1064 de 2001 la Corte Constitucional precisó que el principio recogido en el inciso 1 del artículo 53 de la Constitución Política, relativo al derecho del trabajador a recibir una remuneración mínima vital y móvil, debía ser interpretado como un derecho constitucional de los trabajadores a mantener el poder adquisitivo real del salario.
En ese sentido, 10 Ver entre otras la sentencia Consejo de Estado, Sección Segunda de 19 de abril de 2018, Radicación número: 25000-23-42-000-2013-01491-01(2388-14) y del 27 de septiembre de 2018. Radicación número: 25000 -23-42-000-2012- 00845-01(0772-15). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 23 33 000 2019 00056 01 (4417-2021) Demandante: Eduardo González Guerrero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 puntualizó que el derecho constitucional a mantener el poder adquisitivo real del salario no es un derecho absoluto, como no lo es ninguno en el Estado de Derecho, por lo cual puede ser limitado mas no desconocido: «[…] 4.2.2.2.
El derecho a mantener el poder adquisitivo real del salario no es absoluto. El derecho constitucional a mantener el poder adquisitivo real del salario no es un derecho absoluto, como no lo es ningún derecho en un Estado Social y Democrático 11. La conceptualización del derecho a mantener el poder adquisitivo real del salario como derecho limitable es un desarrollo específico de la doctrina según la cual los derechos, incluso los fundamentales, no son absolutos, de lo que se deriva la posibilidad de armonizarlos para asegurar en la práctica su ejercicio efectivo. […]».
En esa medida, el órgano supremo constitucional tomó distancia respecto a la tesis 12 que previó un aumento salarial a partir de una 11 Corte Constitucional, Sentencia C-475 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz: “Si el sistema constitucional estuviese compuesto por derechos ilimitados sería necesario admitir (1) que se trata de derechos que no se oponen entre sí, pues de otra manera sería imposible predicar que todos ellos gozan de jerarquía superior o de supremacía en relación con los otros;
(2) que todos los poderes del Estado, deben garant izar el alcance pleno de cada uno de los derechos, en cuyo caso, lo único que podría hacer el poder legislativo, sería reproducir en una norma legal la disposición constitucional que consagra el derecho fundamental, para insertarlo de manera explícita en el sistema de derecho legislado.
En efecto, de ser los derechos “absolutos”, el legislador no estaría autorizado para restringirlos o regularlos en nombre de otros bienes, derechos o intereses constitucionalmente protegidos. Para que esta última consecuencia pueda cumplirse se requeriría, necesariamente, que las disposiciones normativas que consagran los “derechos absolutos” tuviesen un alcance y significado claro y unívoco, de manera tal que constituyeran la premisa mayor del silogismo lógico deductivo que habría de formular el operador del derecho.
Sin embargo, el sistema constitucional se compone de una serie de derechos fundamentales que se confrontan entre sí. Ello, no sólo porque se trata de derechos que han surgido históricamente como consecuencia de l a aparición de valores contrarios, sino porque, incluso, los que responden a sistemas axiológicos “uniformes” pueden verse enfrentados o resultar opuestos a objetivos colectivos de la mayor importancia constitucional.
Así, para sólo mencionar algunos ejemplos, el derecho a la libertad de expresión (C.P. art. 20) se encuentra limitado por el derecho a la honra (C.P. art. 21), al buen nombre y a la intimidad (C.P. art. 15) y viceversa; el derecho de asociación sindical no se extiende a los miembros de la fuer za pública (C.P. art. 39); el derecho de huelga se restringe en nombre de los derechos de los usuarios de los servicios públicos esenciales (C.P. art. 56); el derecho de petición está limitado por la reserva de ciertos documentos para proteger intereses constitucionalmente valiosos (C.P. art. 23 y 74); el derecho al libre desarrollo de la personalidad se encuentra limitado por “los derechos de los demás y el orden jurídico” (C.P. art. 16), etc.” 12 Sentencia C-1433 de 2000.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 23 33 000 2019 00056 01 (4417-2021) Demandante: Eduardo González Guerrero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 fórmula única y específica, lo cual deja ver que si bien el índice de precios al consumidor es una variable económica que puede ser tenida en cuenta para establecer el aumento anual de los salarios de los servidores públicos, también lo es que, no constituye la única fórmula aplicable para ello, pues, también lo son la situación real del país, las finalidades de la política macroeconómica, la ponderación racional del gasto público, entre otras. 4.
Caso concreto En el caso del señor Eduardo González Guerrero se encuentra acreditado lo siguiente: a. Según se extrae de la hoja de servicios 3-7939723913, ingresó al Ejército Nacional el 1 de diciembre de 1988 y se retiró del servicio por solicitud propia según consta en el Decreto 0134 de 29 de enero de 201614, por lo que acumuló un total de 30 años 7 meses y 12 días. b. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por medio de la Resolución 2469 del 8 de abril de 2016 15, le reconoció asignación de retiro a partir del 29 de abril del mismo año. c. El 23 de julio de 2018, elevó petición dirigida al Comandante del Ejército 16 y el 14 de agosto del mismo año ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares 17, para que le (i) inaplicaran el inciso segundo del artículo primero de los Decretos 122 de 1997, 62 de 1999, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004 con fundamento en la excepción de inconstitucionalidad y, (ii) ajustaran la base de liquidación salarial que devengó durante el período de 1997 a 2004 en el que recibió incrementos anuales por debajo del índice de precios al consumidor (IPC) y por efecto de esta, incluyeran «todas las primas, bonificaciones y demás 13 Folio 93 14 Folio 98. 15 Folios 109 a 111. 16 Folios 11 a 15. 17 Folios 16 a 20.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 23 33 000 2019 00056 01 (4417-2021) Demandante: Eduardo González Guerrero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 prestaciones a ella sujetas». d. Mediante el Oficio 20183171473681: MDN-CGFM-COEJC- SECEJ-JUMGF-COPER-DIPER-1.10 de 8 de agosto de 2018, la Sección de Nómina del Ejército 18 negó la solicitud, con fundamento en que «el Decreto anual de sueldos expedido por el Departamento Administrativo de la Función Pública, no contempla el reconocimiento de dicho incremento bajo los parámetros solicitados en su petición». e. A través de Oficio 2018-84550 de 31 de agosto de 2018 (CERTIFICADO CREMIL 86639), suscrito por la Coordinadora del Grupo Gestión Documental de la Caja de Retiro de la Fuerzas Militares 19, respecto de la solicitud de inaplicabilidad por excepción de inconstitucionalidad indicó que no es competente para tramitar esa petición. De otro lado, afirmó que CREMIL mediante Resolución 2469 de 8 de abril de 2016 reconoció la asignación de retiro a partir del 29 de abril del mismo año por lo que, teniendo en cuenta los lapsos en los que se presentaron las diferencias de porcentajes del IPC y la aplicación del principio de oscilación del régimen especial de las Fuerzas Militares – entre 1997 y 2004–, el demandante no devengaba asignación de retiro, dado que se encontraba en servicio activo, por lo que su petición fue trasladada al Director de Personal del Ejército Nacional. 4.2 Análisis sustancial 4.2.1 ¿El señor Eduardo González Guerrero tiene derecho a la aplicación del Índice de Precios al Consumidor como mecanismo de reajuste de sus salarios que percibió en los años 1997 a 2004, cuando se encontraba en servicio activo del Ejército Nacional? 18 Folios 2 y 3. 19 Folios 4 y 5.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 23 33 000 2019 00056 01 (4417-2021) Demandante: Eduardo González Guerrero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 El demandante en su escrito de apelación, alega que el ajuste salarial anual es una obligación legal y constitucional.
Por esta razón, los salarios de los miembros de las Fuerzas Militares deben reajustarse conforme al IPC que certificó el DANE para los años 1997 a 2004, pues, a partir de la Ley 238 de 1995 y por efectos del parágrafo 4, que adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, es jurídicamente posible aplicar el artículo 14 de esta ley a los servidores de régimen especial, en lo que se refiere a pensiones.
El artículo 14 de la Ley 100 de 1993 ordena lo siguiente: «ARTÍCULO
14. REAJUSTE DE PENSIONES. Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior.
No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno.» El anterior precepto no deja duda de que la aplicación del índice de precios al consumidor allí prevista se encuentra dirigida al reajuste de pensiones y asignaciones de retiro y no a los incrementos salariales anuales que para la Fuerza Pública, se fijan por el Gobierno Nacional, por mandato del artículo 13 de la Ley 4 de 1992, por lo que el reajuste de los salarios del personal activo de la Fuerza Pública correspondiente a los años 1997 a 2004 se estableció mediante los Decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000. 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004.
Teniendo en cuenta que para esos periodos el señor Eduardo González Guerrero era miembro activo del Ejército Nacional, ya que el reconocimiento y pago de la asignación de retiro ocurrió a partir Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 23 33 000 2019 00056 01 (4417-2021) Demandante: Eduardo González Guerrero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 del 29 de abril de 2016 –Resolución 2469 de 8 de abril de 2016—, el incremento de su sueldo básico mensual debía atender a las citadas disposiciones gubernamentales y no podía efectuarse con fundamento en una norma dirigida al personal retirado de la Fuerza Pública.
En ese sentido, el desacuerdo con los salarios fijados debió discutirse a partir del contenido de los mencionados decretos, pues fue en aquellos en donde se plasmó la voluntad de la administración sobre el particular. Por consiguiente, la pretensión relacionada con el reajuste salarial por los periodos 1997 a 2004 no tiene vocación de prosperidad, en tanto las normas en que se fundamenta tal solicitud se refiere al incremento de pensiones y asignaciones de retiro y no al incremento anual de los salarios, es decir que lo previsto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 no es aplicable para efectos de ajustar los sueldos del personal de las Fuerzas Militares y de Policía. Por otro lado, debido a que la pretensión de reliquidación de la asignación de retiro depende, necesariamente, de que prosperara la pretensión del reajuste salarial, pues sería el aumento del sueldo lo que desembocaría en un aumento de la asignación de retiro, no hay lugar a conceder dicha súplica ni a que se ordene un aumento de la pensión con base en el IPC, pues el régimen especial de la Fuerza Pública ordena la aplicación del principio de oscilación. 5.
Conclusión Conforme con lo explicado, se confirmará la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima en sentencia del 13 de mayo de 2021, a través de la cual se negaron las pretensiones, por las razones indicadas en la parte considerativa de esta sentencia. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 23 33 000 2019 00056 01 (4417-2021) Demandante: Eduardo González Guerrero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 6.
Condena en costas El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctic a de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Atendiendo esa orientación y de conformidad con lo previsto en los numerales 1, 2 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, en el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas de segunda instancia, pues a pesar de que el recurso de apelación que interpuso el demandante fue resuelto desfavorablemente, la contraparte no intervino en esta instancia procesal.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 13 de mayo de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por EDUARDO GONZÁLEZ GUERRERO contra la NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL, CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL–, de conformidad con las consideraciones expuestas en la presente sentencia. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 23 33 000 2019 00056 01 (4417-2021) Demandante: Eduardo González Guerrero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 SEGUNDO. Sin condena en costas.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE